ECLI:NL:HR:1978:AC6373

24 oktober 1978 Nr. 69900 MB De Hoge Raad der Nederlanden , Op het beroep van [rekwirant] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, wonende te [woonplaats] , rekwirant van cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 december 1977, waarbij in hoger beroep een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 28 januari 1977 is bevestigd ten aanzien van de bewezenverklaring, strafbaarverklaring en qualificatie van het onder II en III tenlastegelegde, de strafbaarverklaring van verdachte deswege, en de vrijspraak van hetgeen onder II en III meer of anders is telastegelegd dan in dat vonnis als bewezen is aangenomen en voorts, met vernietiging van evengenoemd vonnis voor het overige, de verdachte ter zake van I. ‘’poging tot diefstal, voorafgegaan en/of vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken, gepleegd door twee of meer verenigde personen’’, II. en III. ‘’diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd’’, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van één jaar met verbeurdverklaring van de in het arrest nader omschreven voorwerpen: Gehoord het verslag van de raadsheer-rapporteur; Gezien het gerechtelijk schrijven namens de Procureur-Generaal aan de rekwirant uitgereikt ter kennisgeving van de dag voor de behandeling van deze zaak bepaald; Gelet op het middel van cassatie, namens de rekwirant door Mr. R.L. Heukels, advocaat te Amsterdam voorgesteld bij schriftuur, luidende: ‘’Schending van het recht en de Nederlandse wet, in het bijzonder van de artikelen 116 juncto 94 en 95, 338, 344, 345, 350, 359, 421, 422 en 423 van het Wetboek van Strafvordering en 45, 310, 311 en 312 van het Wetboek van Strafrecht, aangezien de feitelijke rechter uit de gebezigde bewijsmiddelen niet heeft kunnen c.q. mogen afleiden, dat requirant zich heeft schuldig gemaakt aan het hem sub 1 in de dagvaarding tenlastegelegde en ten aanzien van hem bewezen verklaard feit. Toelichting: In deze zaak betreft het wederom het geschil of hier sprake is van een voorbereidingshandeling of een uitvoeringshandeling. Afgezien van het feit, dat requirant aan een employee van het Uitzendbureau Cito zou gezegd hebben nadat hij reeds op vrije voeten was gesteld, dat hij met zijn mededader om geld was gekomen, hetgeen hij uiteraard als een soort bluf tegen deze getuige geruime tijd na het voorval, nadat hij reeds lang op vrije voeten was gesteld door de politie, hetgeen niet tot bewijs kan dienen, dat hij zich met zijn vriend aan de uitvoering van het door hen voorgenomen misdrijf — zij het dan ook op termijn — had gezet. Het Gerechtshof heeft niet willen aannemen, dat requirant en zijn vriend op 27 februari 1976 een generale repetitie van het door hen voorgenomen misdrijf hebben gehouden. Requirant en zijn vriend zijn naar het perceel Leidsekade 70 te Amsterdam gegaan en na hun aanbellen zijn zij terstond overmeesterd door de politie, die tevoren gewaarschuwd was. Het optreden van requirant verkeerde nog steeds in de fase van voorbereiding en niet in die van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. In mijn mening, dat het door requirant verrichte niet strafbaar is, vind ik steun in het arrest van Uw Raad van 13 juli 1928, W 11885, waarin uitdrukkelijk is vastgesteld, dat het gaan naar een woning en zelfs naar de daarin gelegen slaapkamer niet aangemerkt wordt als een handeling, die met het voorgenomen misdrijf in het vereiste rechtstreeks verband stond’’. Gehoord de Advocaat-Generaal Remmelink in zijn conclusie daartoe strekkende dat de Hoge Raad rekwirant in zijn cassatieberoep niet zal ontvangen; Overwegende omtrent de vraag of tegen het voormelde arrest van het Hof regelmatig beroep in cassatie is ingesteld: dat zich bij de aan de Griffier van de Hoge Raad gezonden stukken onder meer bevinden: 1. een mededeling van de Procureur-Generaal bij voormeld Gerechtshof van 15 februari 1978, geadresseerd aan rekwirant, inhoudende dat deze bij voormeld arrest is veroordeeld als hiervoor weergegeven; 2. een aan voormelde verstekmededeling gehechte akte van uitreiking, inhoudende dat die verstekmededeling op 11 maart 1978 te Straubing, Justizvollzugsanstalt, in persoon aan de geadresseerde is uitgereikt; 3. een ongedateerde uit Duitsland verzonden brief van de navolgende inhoud: ‘’Geachte Heer. Ik wil op het schrijven van U aan mijn van 15 febr. 1978 antwoorden dat ik in deze zaak in beroep cassatie ga. Ik hoop dat dit schrijven U op tijd bereikt want het word eerst vertaalt plus gelezen. Met vriendelijke Groet’’, ondertekend: ‘’ [rekwirant] ’’, op welke brief is gestempeld: ‘’Ingekomen ter Griffie van Gerechtshof te Amsterdam 21 april 1978’’; dat niet uit een akte als bedoeld in artikel 451, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering blijkt dat de rekwirant op de wijze als voorgeschreven in artikel 449, eerste lid, van dat wetboek heeft verklaard tegen 's Hofs arrest beroep in cassatie in te stellen; dat de Hoge Raad het er nochtans voor houdt dat zodanig beroep op regelmatige wijze namens de rekwirant is ingesteld, nu diens voormelde, vóór afloop van de cassatie-termijn ter griffie van het Hof ingekomen brief — gelet op de inhoud ervan en het feit dat de rekwirant tijdens het schrijven ervan verbleef in een in het buitenland gevestigde detentie-inrichting — redelijkerwijs moet worden opgevat als een bijzondere volmacht in de zin van artikel 450, eerste lid onder b, van meergemeld wetboek, terwijl de omstandigheid dat het opmaken ter griffie van een cassatie-akte achterwege is gebleven, ofschoon een daartoe strekkende bijzondere volmacht tijdig te dier griffie is ingekomen, niet mag strekken ten nadele van degene die deze volmacht had afgegeven; Overwegende dat bij het bestreden arrest ten laste van rekwirant bewezen is verklaard: ‘’dat hij op 27 februari 1976 te Amsterdam, ter uitvoering van zijn voornemen en van het misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander uit een perceel gelegen aan de Leidsekade, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëgening weg te nemen geld, toebehorende aan het uitzendbureau ‘’Cito’’, en die diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen van bedreiging met geweld, te plegen tegen in dat uitzendbureau aanwezige personen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken, opzettelijk tezamen en in vereniging met een ander, nadat hij en zijn mededader redelijke zekerheid hadden dat door personeel van een geldauto een bedrag aan geld bij genoemd uitzendbureau was afgeleverd en nadat hij en zijn mededader zich moeilijk herkenbaar hadden gemaakt door een bromfietshelm op te zetten en hun gezicht gedeeltelijk te bedekken met een shawl of een stuk trui, en terwijl zijn mededader in het bezit was van een met scherpe patronen geladen schietklaar pistool en hij, verdachte van een lege tas, de stenen toegangstrap naar de voordeur van genoemd uitzendbureau is opgelopen en aan die gesloten voordeur heeft gebeld, zijnde de uitvoering van bovenomschreven voorgenomen misdrijf niet voltooid alleen tengevolge van de van zijn, verdachte’s wil en de wil van zijn mededader onafhankelijke omstandigheden dat die voordeur niet werd opengedaan en hij en zijn mededader ter plaatse door politieambtenaren werden aangehouden’’; Overwegende dat deze bewezenverklaring steunt op de navolgende bewijsmiddelen: 1. de verklaring van rekwirant ter terechtzitting, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: ‘’Op de vroege ochtend van vrijdag, 27 februari 1976 ben ik samen met [betrokkene 1] naar het Uitzendbureau Cito aan de Leidsekade 70 te Amsterdam gegaan. Wij zijn daar op een bromfietser naar toe gereden en wij hadden ieder een gele bromfietshelm op. Wij hadden een tip gekregen, dat er iedere vrijdagochtend geld op dat uitzendbureau werd gebracht voor de uitbetaling van het personeel. Toen wij er die ochtend heengingen, had ik een zonnebril op en had ik een lege tas bij mij. [betrokkene 1] en ik zijn eerst op de bromfiets langs het uitzendbureau gereden en wij hebben toen een geldauto bij dat bureau gezien. Toen deze geldauto weer weg was, zijn [betrokkene 1] en ik met onze bromfietshelmen op de trap naar het portiek, waar de toegangsdeur tot het uitzendbureau was, opgelopen. Ik had grijze leren handschoenen aan. Het was onze bedoeling het uitzendbureau binnen te gaan. [betrokkene 2] had [betrokkene 1] en mij verteld hoe het er van binnen uitzag’’; 2. een ambtsedig proces-verbaal nummer 1530/1976, doorlopend genummerd A-J, op 1 maart 1976 opgemaakt door [verbalisant 1] , hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te Amsterdam voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende als relaas van de verbalisant: ‘’dat hij op 27 februari 1976 in de vroege ochtend heeft post gevat in een kamer, gelegen op de eerste verdieping van een aan de overzijde van het personeel Leidsekade 70, waarin het Uitzendbureau Cito is gevestigd, gelegen perceel en dat hij vandaar uitzicht had op het perceel Leidsekade 70, op de Marnixstraat richting Raamplein en op een gedeelte van de Leidsekade, gezien vanuit zijn richting links van het uitzendbureau; dat op genoemde datum te 8.30 uur de geldtransportauto van Brink’s-Gerlach bij het uitzendbureau arriveerde en in de nabijheid daarvan op het trottoir werd geparkeerd; dat hij enige ogenblikken later twee mannen met gele helmen op een bromfiets in het oog kreeg, die door de bocht van de Leidsekade kwamen rijden, langzaam langs het uitzendbureau reden, waarbij zij in de richting van het uitzendbureau keken, vervolgens gedurende vijf a zes groene fasen van het verkeerslicht ter plaatse achter de geparkeerde geldauto bleven staan en daarna de Marnixstraat opreden; dat hij zag dat tussen de bestuurder en de duorijder van de bromfiets een donkerkleurige tas was geklemd; dat hij te omstreeks 8.45 uur wederom de bromfiets met de beide mannen, die hij die dag reeds eerder had gezien, in het oog kreeg, ditmaal, terwijl zij reden over de Leidsekade en midden in de bocht voor hem, verbalisant, midden op de rijweg stopten, waarop de bestuurder de bromfiets op het trottoir langs de huizen plaatste; dat hij zag dat de grootste van beide berijders van de bromfiets de kleinste een tas gaf en dat beide mannen vanuit de hals kleding of iets dergelijks omhoog trokken en daarmede een groot gedeelte van de onderzijde van hun gelaat bedekten, waarop beide mannen naar het perceel, waar het uitzendbureau is gevestigd liepen, achter elkaar het portiek van dat perceel binnengingen en de stenen trap naar de beletage opliepen; dat hij tussen het ogenblik, waarop de bromfietsers de Marnixstraat opreden en het ogenblik, waarop hij de bromfietsers voor de tweede maal in het oog kreeg en hen de trap naar de beletage van het perceel Leidsekade 70 zag oplopen, niemand het portiek van dat perceel of die trap heeft zien betreden’’; 3. een ambtsedig proces-verbaal nummer 1530/1976, doorlopend genummerd 1-3, op 27 februari 1976 opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , brigadier, respectievelijk hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te Amsterdam voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende: als relaas van de verbalisanten: ‘’dat zij zich op 27 februari 1976 ’s ochtends van de Marnixstraat (ter hoogte van de Leidsekade) hebben begeven naar het portiek van het perceel Leidsekade 70, in welk portiek zij boven op het bordes twee mannen zagen staan voor de toegangsdeur van het aldaar gevestigde uitzendbureau; dat beide mannen een bromfietshelm droegen, dat een hunner, die later opgaf [betrokkene 1] te heten, het gelaat had afgedekt en een pistool in zijn hand hield en dat de ander, die later opgaf [rekwirant] te heten, zijn gelaat eveneens had afgedekt en een blauwe weekendtas in zijn hand hield; dat hij met te hulp gekomen collega’s beide mannen in het portiek van het perceel Leidsekade 70 heeft aangehouden; dat hij en zijn collega’s het pistool uit de hand van [betrokkene 1] hebben geslagen en hebben vastgesteld, dat zich in de kamer van dit pistool een patroon en in de patroonhouder van dit wapen, die daarin was aangebracht, vijf patronen bevonden en dat dit pistool schietklaar was’’; 4. een ambtsedig proces-verbaal nummer 1530/1976, doorlopend genummerd 9-10, op 27 februari 1976 opgemaakt door [verbalisant 4] , hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te Amsterdam, voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende : als verklaring van [betrokkene 3] : ‘’dat hij als administrateur in dienst is van het Uitzendbureau Cito; dat hij zich op 27 februari 1976 met twee meisjes en enige politieambtenaren bevond in het filiaal van dat uitzendbureau aan de Leidsekade 70 te Amsterdam, toen daar te omstreeks 8.45 uur met een geldwagen van Brink’s-Gerlach geld werd gebracht; dat hij toen er later, te omstreeks 8.50 uur, weer werd gebeld, in opdracht van de aanwezige politieambtenaren de deur niet heeft geopend, maar onder een bureau is gekropen; dat hij direct daarna een hoop lawaai, geschreeuw en gevloek hoorde, zag, dat een man werd overweldigd en van de aanwezige politieambtenaren hoorde dat een tweede man op straat was aangehouden; dat het geld, dat in het uitzendbureau aanwezig was eigendom is van het Uitzendbureau Cito en dat aan niemand toestemming is gegeven dit door middel van geweld weg te nemen of daartoe een poging te doen’’; 5. een ambtsedig proces-verbaal nummer 1530/1976, doorlopend genummerd 59-61, op 19 maart 1976 opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 6] , beiden hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te Amsterdam voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende: als verklaring van [betrokkene 4] : ‘’dat zij als intercedente werkzaam is op het Uitzendbureau Cito aan de Leidsekade 70 te Amsterdam; dat zij aldaar op 18 maart 1976 twee mannen op bezoek kreeg, van wie er een haar vroeg, of zij hem nog kende en haar zeide dat zij die jongens waren, die op die vrijdag ‘’zo’’ stonden, waarbij deze man zijn handen omhoog deed; dat deze mannen toen meerdere malen aan haar vragen hoeveelheid geld er op het moment, dat zij werden aangehouden, in huis was; dat een van die mannen vertelde, dat zij waren gekomen voor het geld; dat die mannen voorts vertelden, dat zij alleen voor bedreiging een vuurwapen hadden meegenomen; dat de beide haar getoonde politiefoto’s de beeltenissen vertonen van de beide mannen, die haar op 18 maart 1976 hebben bezocht’’; en als relaas van de verbalisanten: ‘’dat zij [betrokkene 4] politiefoto’s hebben getoond van verdachte en van [betrokkene 1] ’’; 6. de verklaringen ter terechtzitting van de getuigen: a. [verbalisant 6] , voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: ‘’dat hij, zoals gerelateerd in het ambtsedig proces-verbaal nummer 1530/1976, doorlopend genummerd 31, op 27 februari 1976 opgemaakt door hem en [verbalisant 5] voornoemd, op 27 februari 1976 met genoemde collega [betrokkene 1] in het hoofdbureau van politie te Amsterdam een kort verhoor heeft afgenomen, waarbij [betrokkene 1] heeft verklaard – zakelijk weergegeven – dat hij bekent te hebben getracht die morgen een gewapende overval te plegen op het Uitzendbureau Cito aan de Leidsekade 70 te Amsterdam; Dat [betrokkene 1] hem toen tevens heeft verklaard, dat hij met verdachte had afgesproken, dat hij, [betrokkene 1] , met het pistool dat hij bij zich had degenen die in het uitzendbureau zouden worden aangetroffen zou bedreigen en dat verdachte het geld dat in het uitzendbureau zou worden aangetroffen zou wegnemen en in de weekend-tas zou doen, die hij, verdachte bij zich had’’; b. [verbalisant 4] , voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: ‘’dat hij, zoals vermeld in het ambtsedig proces-verbaal nummer 1530/1976, doorlopend genummerd 30, op 27 februari 1976 door hem opgemaakt, ongeveer tien minuten na de aanhouding van verdachte en van [betrokkene 1] in het hoofdbureau van politie te Amsterdam heeft gesproken met [betrokkene 1] die toen wachtte in de gang voor de kamer van de wachtcommandant en dat [betrokkene 1] hem toen verklaarde: ‘’Dat is wel even iets anders.