ECLI:NL:HR:1977:AC5889

28 januari 1977 E.K./Br. De Hoge Raad der Nederlanden , in de zaak nr. 11.044 van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van tussen partijen gewezen arresten van het Gerechtshof te 'sHertogenbosch van 6 mei en 17 juni 1975 (tussenarresten) en van 29 december 1975 (eindarrest), kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de Hoge Raad van 15 april 1976, vertegenwoordigd door Mr. J. van Schellen, advocaat bij de Hoge Raad, t e g e n [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. K.G.W. van Oven, eveneens advocaat bij de Hoge Raad; Gehoord partijen; Gehoord de Advocaat-Generaal ten Kate in zijn conclusie tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser in de kosten welke aan de zijde van verweerder zijn gevallen; Gezien de bestreden arresten en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt: dat eiser — hierna te noemen [eiser] — bij dagvaarding van 9 november 1971 tegen verweerder — hierna te noemen [verweerder] — bij de Arrondissementsrechtbank te 'sHertogenbosch een vordering heeft ingesteld tot ontbinding van een tussen partijen gesloten overeenkomst en betaling van ƒ 18.100,-- met rente en kosten, waarbij [eiser] in hoofdzaak heeft gesteld: ‘’dat hij in april 1971 van [verweerder] heeft gekocht 10.000 kg pootaardappelen, bintje, tegen ƒ 45,-- per 100 kg; dat hij 5,42 hectare bouwland zaaiklaar had gepacht en voor de aardappelteelt gereed gemaakt; dat [verweerder] hem 10.000 kg aardappelen heeft geleverd op 8 april 1971, die hij op dat land heeft gepoot, maar dat hij heeft moeten ondervinden, dat die aardappelen niet opkwamen en dat bij onderzoek bleek, dat ze met een kiemremmend middel waren behandeld, zodat ze als pootaardappelen onbruikbaar waren; dat hij anders zou hebben geoogst 50.000 kg per hectare of 271.000 kg, die hij zou hebben kunnen verkopen voor ƒ 10,-- per kg of voor ƒ 27.100,-- in totaal; dat op deze schade in mindering kan komen de koopprijs voor het pootgoed ad ƒ 4.500,-- en een besparing voor bewerkingskosten ad ƒ 4.500,--, zodat zijn schade als gevolg van [verweerder] wanprestatie ƒ 18.100,-- bedraagt’’; dat [verweerder] deze vordering heeft bestreden op gronden die, voor zover in cassatie nog van belang, door het Hof in het bestreden tussenarrest van 6 mei 1975 als volgt zijn weergegeven: ‘’ [verweerder] heeft de gestelde koopovereenkomst en de wanprestatie en de schadeplichtigheid erkend, doch gesteld van oordeel te zijn dat [eiser] geen schade heeft geleden, omdat [eiser] nadat in mei 1971 was gebleken, dat de aardappels niet opkwamen het betreffende land heeft gebezigd voor bonenteelt, die redelijk tot goed is verlopen. De prijzen van bonen waren redelijk, terwijl daarentegen de prijs van aardappels in 1971 zeer slecht is geweest en heeft geschommeld rond 7½ cent per kg veldsgewas; de bruto-opbrengst van de aardappeloogst, indien gelukt, zou ƒ 15.000,-- zijn geweest, waarop in mindering te brengen de niet betaalde koopsom van de pootaardappels en de besparing op arbeidskosten, te stellen op ƒ 5.600,--, waarna een schade resteert van ƒ 4.900,--, die geheel is goedgemaakt door de netto-opbrengst van de bonenoogst. Door de toevallige omstandigheid, dat de aardappels in 1971 een zeer slechte prijs hebben gemaakt is er in feite geen schade; [eiser] claimt deze ten onrechte.’’; dat de Rechtbank, na het wisselen van conclusies van repliek en dupliek bij tussenvonnis van 15 september 1972 [eiser] heeft toegelaten tot het bewijs, dat hij als gevolg van de door [verweerder] gepleegde wanprestatie een schade geleden heeft ten bedrage van ƒ 18.100,--, zulks na te hebben overwogen — kort weergegeven — dat de wanprestatie en de aansprakelijkheid van [verweerder] vast stonden, maar dat, nu [verweerder] gemotiveerd ontkende dat [eiser] dientengevolge schade heeft geleden, [eiser] overeenkomstig zijn daartoe strekkend aanbod tot het bewijs van zijn schade moest worden toegelaten; dat de Rechtbank, na getuigenverhoren, en na het nemen van con opbrengst van de ‘’uitval’’; 4) dat, aangaande de oppervlakte, waarover de gederfde winst op de mislukte aardappelteelt moet worden berekend, de Rechtbank in haar overwegingen in het beroepen vonnis is uitgegaan van 5,45 hectare, welk getal [eiser] in zijn memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven eveneens hanteert en door [verweerder] niet is aangevochten; 5) dat, aangaande de zonder [verweerder] wanprestatie te verwachten hoeveelheid bruto per hectare te oogsten aardappelen, de Rechtbank in het beroepen vonnis heeft aangenomen, dat die hoeveelheid moet worden gesteld op 50.000 kg per hectare en zowel [verweerder] in zijn memorie van grieven als [eiser] in zijn memorie zich daarmede akkoord hebben verklaard; 6) dat voor de berekening van de door [eiser] gederfde winst mitsdien moet worden uitgegaan van een hoeveelheid van bruto 5,45 x 50.000 kg = 272.500 kg aardappelen; 7) (…) 9) dat derhalve aangaande de door [eiser] gederfde winst drie geschilpunten nog partijen verdeeld houden, te weten de op de geraamde bruto aardappelenoogst toe te passen aftrek voor uitval; voorts de opbrengst daarvan, beide door [eiser] in zijn incidenteel appel tegen het beroepen vonnis aan de orde gesteld, en de voor de berekening van de gederfde winst te hanteren prijs per kg aardappelen, waaromtrent zowel in het principaal, als in het incidenteel beroep is geappelleerd, weshalve het Hof laatstgenoemd punt, dat tevens het belangrijkste geschilpunt tussen partijen vormt, hier het eerst zal behandelen; 10) dat, aangaande de prijs per kg aardappelen, die moet worden gehanteerd voor de berekening van de door [eiser] gederfde winst, [verweerder] met betrekking tot dit geschilpunt heeft aangevoerd zijn eerste grief in het principaal appel, luidende: ‘’Ten onrechte heeft de Rechtbank de prijs per kg op 12 cent bepaald.’’ en dat [eiser] dienaangaande in zijn incidenteel appel heeft gesteld: ‘’Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen en beslist, dat de schade als volgt moet worden berekend: 5,45 hectare van 50.000 kg per hectare levert op 272.500 kg; na aftrek van een afvalpercentage van 18 blijft over 223.450 kg; à ƒ 0,12 per kg zou dit bruto opbrengen ƒ 32.520,--; hiervan moet in de eerste plaats worden afgetrokken ƒ 0,95 per 100 kg wegens opscheppen en vracht, zijnde ƒ 2.574,50, blijft ƒ 29.945,50’’; 11) dat dienaangaande [eiser] in zijn dit geding inleidende dagvaarding heeft gesteld, dat hij de door hem bij deugdelijk pootgoed te oogsten aardappelen zou hebben kunnen verkopen voor ƒ 10,-- per 100 kg; dat hij bij repliek wel heeft gesteld, dat hem omstreeks eind mei-begin juni was gevraagd zijn aardappelen te verkopen voor 12 tot 17 cent per kilo, maar hij zijn schadeberekening in die conclusie is blijven baseren op een opbrengst van 10 cent per kg; dat hij bij conclusie na getuigenverhoor zijn berekening van de schade is gaan baseren op een prijs van 12 cent per kg voor levering in oktober 1971 en 17 cent voor levering in mei 1972, in beide gevallen verminderd met ƒ 0,95 per 100 kg voor vracht en opschepkosten en hij bij die conclusie zijn vordering ook heeft vermeerderd tot ƒ 19.733,95 en dat hij in zijn memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven zijn schade heeft becijferd op basis van dezelfde laatstgenoemde prijzen per kg; 12) dat [verweerder] in zijn conclusie van antwoord heeft gesteld, dat de prijs van aardappels in 1971 zeer slecht is geweest en steeds heeft geschommeld om 7,5 cent per kg veldsgewas en bij dupliek die prijs heeft gesteld op 8 cent per kg en tegenover de door [eiser] bij conclusie na getuigenverhoor gestelde nieuwe becijfering in zijn conclusie van antwoord daarop heeft gesteld, dat [eiser] zijn oogst nimmer direkt placht te verkopen en bij memorie van grieven nogmaals heeft gesteld, dat [eiser] geenszins van plan was reeds in april/mei 1971 de aardappels te verkopen, doch zoals altijd daarmede tot later in het jaar gewacht zou hebben; 13) dat [eiser] niet heeft ontkend, met name ook niet in z aan [verweerder] aannemelijk is geworden, dat [betrokkene 1] het betreffende aanbod heeft gedaan vóór 27 april 1971 en niet kan worden aangenomen, dat [eiser] toen reeds wist dat de aardappelen niet opkwamen, weshalve het Hof niet aannemelijk acht, dat om die reden [eiser] niet is ingegaan op genoemde (overigens voor meerdere jaren bedoelde) aanbiedingen; 18) dat het Hof daarbij mede in aanmerking neemt, dat blijkens de ten processe overgelegde producties aangaande de vervangende bonenteelt en blijkens zijn eigen verklaring de getuige [betrokkene 3] in 1971 zeer nauw betrokken is geweest bij [eiser] bedrijf en het niet uitgesloten is te achten, dat dit voor hem een beweegreden heeft gevormd om naar een voor [eiser] zo gunstig mogelijke verklaring te streven en het Hof voorts ook in aanmerking neemt dat [eiser] in zijn dit geding inleidende dagvaarding de omvang van zijn gederfde winst niet op dit aanbod heeft gebaseerd, waaruit volgt dat ten tijde van het uitbrengen van die dagvaarding, in november 1971, hij zelf niet een dergelijk aanbod in verband bracht met de omvang van zijn schade; (…) 27) dat de tweede grief van [verweerder] luidt: ‘’Ten onrechte heeft de Rechtbank uitgaande van een netto-opbrengst van 223.450 kg en van een prijs van 12 cent per kg de bruto-opbrengst vastgesteld op ƒ 32.520,--‘’; 28) dat [eiser] de juistheid van deze grief heeft erkend, die inderdaad gegrond is, doch geen verdere bespreking behoeft, daar de door de Rechtbank gemaakte fout in haar berekening wordt gecorrigeerd in de hierna volgende bepaling van de gederfde winst door het Hof; 29) dat voor de berekening van de gederfde winst de opbrengst van de aardappelenoogst, die [eiser] zonder de wanprestatie van [verweerder] zou hebben gehad, naar het oordeel van het Hof derhalve in redelijkheid moet worden gesteld op ƒ 18.832,48, overeenkomende met een bruto-opbrengst van 272.500 kg aardappelen of, na aftrek van 18% uitval, netto 223.450 kg à ƒ 0,085 per kg zijnde ƒ 18.993,25, verminderd met ƒ 2.122,77 voor opscheppen en vracht (223.450 x ƒ 0,0095) en vermeerderd met het reeds eerder genoemde bedrag van ƒ 1.962,-- voor de opbrengst van de uitval als veevoeder; 30) dat daarop in mindering moeten worden gebracht de bespaarde kosten van bewerking tot een bedrag van ƒ 5.600,--, waarover tussen partijen geen geschil meer is, en de koopprijs van het pootgoed ad ƒ 4.500,--, waarover partijen het eens zijn, en de netto-opbrengst van de vervangende bonenteelt, waarover partijen het niet eens zijn; 31) dat, aangaande de vervangende bonenteelt, onderscheid gemaakt kan worden in vijf punten, te weten: (…) 4. de uitgaven voor de bonenteelt gedaan, waarvoor zijdens [eiser] facturen zijn overgelegd tot een totaal van ƒ 3.438,49, 5. de verdere door [eiser] gestelde kosten voor de bonenteelt, samengevat in een niet nader gespecificeerde post van ƒ 3.300,--; 40) dat nu [verweerder] de afzonderlijk opgegeven posten tot een totaal van ƒ 3.438,49 niet meer betwist (nadat [eiser] pas in hoger beroep facturen heeft overgelegd, die als een verantwoording van die posten kunnen gelden en als zodanig door [verweerder] zijn aanvaard), die kosten in ieder geval tot dat bedrag in mindering moeten worden gebracht op de opbrengst van de bonen; 41) dat daarmede onverlet blijft [verweerder] betwisting van de resterende post van ƒ 3.300,--, waarvoor geen specificatie is gegeven en die, naar [eiser] bij memorie van antwoord en desgevraagd bij pleidooi nog eens opnieuw, heeft erkend, op zijn minst ten dele door hem zelf verrichte werkzaamheden betreft; 42) dat [eiser] wel bij repliek in eerste aanleg heeft gesteld, dat dit betrof bewerkingskosten zoals wieden, dorsen, laden, kanten plukken, schoonhouden en transport, doch hij voor vrijwel elk van die werkzaamheden reeds facturen heeft overgelegd en posten in rekening gebracht en de door hem zelf verrichte werkzaamheden niet in mindering behoren te worden gebracht op de opbrengst van de bonenteelt, nu niet gesteld of gebleken is, dat [ei Omdat het Hof, in de rechtsoverwegingen 14 en 15 overwegend onder meer ‘’dat ter bepaling van de gederfde winst in een geval als het onderhavige niet behoort te worden nagegaan welke voordelen de gelaedeerde bij achterwege blijven van de wanprestatie zou hebben kunnen genieten, doch moet worden onderzocht welke schade, gezien de omstandigheden van het concrete geval, als een redelijkerwijs te verwachten gevolg van die wanprestatie kan worden beschouwd’’, een onbegrijpelijke en onjuiste beslissing heeft gegeven aangezien: 1e) niet valt in te zien waarom het door het Hof in rechtsoverweging 14 gevitieerde criterium ter bepaling van de door [eiser] gederfde winst ondeugdelijk zou zijn, terwijl het Hof in rechtsoverweging 2 zelf dat criterium hanteert ter bepaling van ‘’de winst welke [eiser] in redelijkheid geacht moet worden te hebben kunnen maken met de vervangende bonenteelt’’; 2e) ten onrechte door het Hof in de rechtsoverwegingen 14 en 15 een concretiserende wijze van schadeberekening is toegepast, nu in een geval als het onderhavige de schade die [eiser] als gevolg van de jegens hem gepleegde wanprestatie lijdt in elk geval bestaat in het verschil tussen de marktwaarde van de aan hem geleverde aardappelen op het moment van de wanprestatie (nihil) en de marktwaarde die de aardappelen toen gehad zouden hebben indien geen wanprestatie was gepleegd, onafhankelijk van de vraag of [eiser] werkelijk die marktwaarde zou hebben gerealiseerd; 3e) (subsidiair) ten onrechte door het Gerechtshof beslissend is geacht of de schade ‘’als een redelijkerwijs te verwachten gevolg van de wanprestatie kan worden beschouwd’’, omdat beslissend is of de door [eiser] geleden schade zo ongewoon is — quod non — dat zij in redelijkheid niet, als door de wanprestatie veroorzaakt, aan de voor die wanprestatie aansprakelijke partij kan worden toegerekend; 4e) (meer subsidiair) ten onrechte door het Gerechtshof de omstandigheden van het concrete geval in zijn oordeel zijn betrokken, omdat beslissend is of de geleden schade in het algemeen als gevolg van de wanprestatie kon worden verwacht, onafhankelijk van de in rechtsoverweging 15 gereleveerde bijzondere omstandigheid dat [eiser] de door hem geteelde aardappelen pas later in het seizoen placht te verkopen, waarbij nog van belang is dat de door [verweerder] verlangde vermindering van de op hem verhaalbare schade zou betekenen dat alleen ten gevolge van de [verweerder] niet rakende omstandigheid, dat [eiser] zijn aardappelen in het najaar placht te verkopen, enerzijds aan [eiser] een hem normaliter in een dergelijk geval toekomende schadevergoeding zou ontgaan en anderzijds aan [verweerder] datzelfde door iedere andere koper op grond van een dergelijke wanprestatie op hem ( [verweerder] ) verhaalbare bedrag zou worden bespaard; 5e) (nog meer subsidiair) niet valt in te zien hoe ook in de meest concrete schadeberekening beslissende betekenis kan worden toegekend aan het feit dat [eiser] de door hem geteelde aardappelen pas later in het seizoen placht te verkopen, aangezien toch aannemelijk is dat het verkoopgedrag van aardappeltelers niet door het seizoen wordt bepaald, maar door de marktprijs en de fluctuaties daarvan; III. Omdat het Hof, in rechtsoverweging 29 overwegend dat bij de schadeberekening ‘’in redelijkheid’’ moet worden uitgegaan van een aardappelprijs van 8½ cent per kilo, ‘’verminderd met ƒ 2.122,77 voor opscheppen en vracht’’, een onjuiste en onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven: 1e) aangezien zonder verdere toelichting niet duidelijk is welke rol de ‘’redelijkheid’’ speelt bij de berekening van schade door winstderving van goederen met een marktprijs en 's Hofs beslissing geen inzicht geeft in de gedachtengang die het Hof tot voormelde prijsbepaling van 8½ cent per kilo heeft geleid; 2e) aangezien evenzeer onduidelijk is waarop de door het Hof toegepaste vermindering voor ‘’opscheppen en vracht’’ gebaseerd is, waarbij nog te bedenken valt dat — voor zover het Hof mocht zijn uitgegaan va Omdat het Hof, in de rechtsoverwegingen 42 en 43 het door [eiser] aangeboden bewijs passerend, ‘’omdat niet gesteld of gebleken is dat [eiser] door het zelf verrichten van de schadebeperkende werkzaamheden andere inkomsten heeft gederfd’’, heeft miskend, dat de omstandigheid dat [eiser] als gevolg van [verweerder] wanprestatie de door hem geleden schade moest beperken een door [verweerder] te dragen schadepost oplevert welke naar objectieve maatstaven moet worden berekend, nu de aard van de schadebeperkende maatregelen in casu met zich bracht dat deze binnen het bedrijf van [eiser] (en mede door hem zelf) werden getroffen, waaruit volgt dat de arbeid welke met deze schadebeperking is gemoeid, moet worden gewaardeerd naar zijn normale geldswaarde, onafhankelijk van de vraag of deze arbeid door [eiser] zelf dan wel door personeel werd verricht, terwijl reeds het enkele feit dat [eiser] als gevolg van [verweerder] wanprestatie zijn arbeidskracht gedurende de aan de schadebeperking (ten behoeve van [verweerder] ) bestede tijd niet voor andere werkzaamheden ter beschikking had een schade oplevert in de zin van artikel 1282 van het Burgerlijk Wetboek;’’; Overwegende dat de in dit middel vervatte klachten zijn gesplitst in vier hoofdonderdelen, genummerd I tot en met IV, welke in wezen afzonderlijke middelen behelzen en hierna als zodanig worden aangeduid; Overwegende dat de kern van de in cassatie aangevoerde klachten blijkens de op middel II gegeven toelichting hierin bestaat dat het Hof de aan [eiser] ter zake van het door [verweerder] leveren van ondeugdelijke pootaardappelen toekomende schadevergoeding had dienen vast te stellen op basis van objectieve gegevens, waaronder met name de marktwaarde van de aardappelen op de in het middel bedoelde peildatum, en onafhankelijk van de vraag of [eiser] werkelijk die marktwaarde zou hebben gerealiseerd; dat [eiser] ter ondersteuning van deze klacht heeft betoogd dat in gevallen als het onderhavige niet — zoals in rechtsoverwegingen 14 en 15 van het bestreden eerste tussenarrest zou zijn geschied — ‘’een concretiserende wijze van schadeberekening’’ dient te worden toegepast, doch een ‘’objectieve’’ of ‘’abstracte’’ methode; Overwegende te dien aanzien: dat, indien een verkoper van naar de soort bepaalde goederen wanprestatie pleegt door goederen te leveren van onvoldoende kwaliteit de schade van de koper in het algemeen zal bestaan uit het verschil tussen de waarde ten tijde van de wanprestatie van de goederen welke moesten worden geleverd, en de waarde van de geleverde ondeugdelijke goederen, zulks afgezien van eventuele verder geleden schade; dat de waarde der goederen veelal zal zijn te stellen op de marktwaarde op de dag van de wanprestatie, of, wanneer de koper redelijkerwijze eerst later en tegen een hogere prijs een zelfde hoeveelheid goederen kan kopen ter vervanging van de ondeugdelijke, op de dan te betalen prijs; dat deze wijze van schadeberekening hier evenwel niet in aanmerking komt; dat immers, naar 's Hofs in cassatie niet aangetaste vaststelling, de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert, niet bestaat uit een waardeverschil als hiervoor bedoeld, doch uit het derven van winst ten gevolge van het mislukken van de aardappelteelt op de 5,45 hectare grond, waarop hij de 10.000 kilogram pootaardappelen had gepoot, welke schade is beperkt doordat [eiser] de genoemde grond alsnog heeft gebezigd voor bonenteelt; Overwegende voorts: dat het Hof er blijkens rechtsoverweging 15 bij de bepaling van de omvang van deze schade van is uitgegaan dat [eiser] — naar het Hof, in cassatie onaantastbaar, heeft vastgesteld — door hem geteelde aardappelen pas later in het seizoen placht te verkopen; dat het Hof in rechtsoverweging 29 — kennelijk met dit uitgangspunt voor ogen — heeft geoordeeld dat de opbrengst van de aardappeloogst die [eiser] zonder wanprestatie van [verweerder] zou hebben gehad, in redelijkheid moet worden gesteld op ƒ 18.832,48, waarbij het Hof is uitgegaan van een prijs van