ECLI:NL:HR:1966:AC4636

18 februari 1966 v.S. De Hoge Raad der Nederlanden , in de zaak nr. 9925 van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 maart 1965, kosteloos procederende ingevolge beschikking van de Hoge Raad van 9 juli 1965, vertegenwoordigd door Mr. L.D. Pels Rijcken, advocaat bij de Hoge Raad; t e g e n [verweerster] , wonende te [woonplaats] , verweerster in cassatie, in de vorige instanties kosteloos geprocedeerd hebbende ingevolge beschikking van de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam, vertegenwoordigd door Mr. A.G. Maris, mede advocaat bij de Hoge Raad; Gehoord partijen; Gehoord de Advocaat-Generaal van Oosten, namens de Procureur-Generaal, in zijn conclusie, strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam en tot veroordeling van verweerster in cassatie in de kosten, aan de zijde van de wederpartij zo in cassatie als in hoger beroep gevallen; Gezien de stukken; Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt: dat verweerster in cassatie, verder te noemen [verweerster] , de eiseres tot cassatie, hieronder aan te duiden als [eiseres] , bij dagvaarding van 3 september 1963 voor de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam heeft gedaagd en een verklaring voor recht heeft gevorderd, dat de in de dagvaarding bedoelde goederen het vrije en bezwaarde eigendom van [verweerster] zijn, met veroordeling van [eiseres] te gehengen en te gedogen, dat zij, [verweerster] , over deze goederen vrij beschikt, waartoe zij stelde: ‘’dat [verweerster] is eigenaresse van de goederen, welke zich thans bevinden in de meubelopslagplaats van de N.V. Koninklijke Meubeltransport Mij. de Gruijter & Co. aan de [a-straat 1] te [woonplaats] , voor rekening van [verweerster] aldaar opgeslagen, op naam van Mr. Alberdina Menkman q.q., zulks in onderling overleg met [eiseres] welke goederen zijn gespecificeerd op nader in de dagvaarding omschreven inventarislijsten; dat [eiseres] het eigendomsrecht van [verweerster] betwist en pretendeert zelf eigenaresse te zijn van genoemde goederen op grond van erfrecht, zijnde zij de enige, testamentaire erfgename van wijlen [betrokkene 1] , overleden te Amsterdam op 25 september 1962; dat [verweerster] met wijlen [betrokkene 1] voor diens overlijden samenwoonde aan het adres [b-straat 1] te [plaats] , alwaar zich de genoemde goederen bevonden ten tijde van het overlijden van genoemde [betrokkene 1] ; dat [verweerster] eigenaresse is van genoemde goederen, wat sommige der goederen betreft uit hoofde van het feit, dat deze door haar zijn gekocht resp. van derden ten geschenke ontvangen voor en tijdens haar verblijf op genoemd adres te [plaats] , en wat de overige goederen betreft uit hoofde van het feit dat deze haar door wijlen [betrokkene 1] zijn geschonken; dat er dus thans een geschil bestaat tussen [verweerster] en [eiseres] betreffende de eigendom van de onderhavige goederen; dat [verweerster] op haar desbetreffende verzoek d.d. 11 maart 1963 een beschikking van de Rechtbank, enkelvoudige burgerlijke kamer, d.d. 13 maart 1963 heeft verkregen, waarbij werd bevolen, dat omtrent bovenstaande feiten een voorlopig getuigenverhoor zou worden gehouden, welk verhoor heeft plaats gehad op 25 maart 1963 en is voortgezet op 8 april 1963; dat op verzoek van [verweerster] zes getuigen zijn gehoord en de processen-verbaal van deze enquetes door [verweerster] bij de stukken zullen worden overgelegd;’’; dat [eiseres] harerzijds [verweerster] bij dagvaarding van 4 september 1963 voor genoemde Rechtbank heeft gedaagd en heeft gevorderd: 1. te verklaren voor recht, dat zij is de eigenares van de in de dagvaarding genoemde meubilaire goederen en dat zij met uitsluiting van [verweerster] tot deze goederen gerechtigd is; 2. [verweerster] te veroordelen al het nodige te verrichten om deze goederen onverwijld door de expediteur, in wiens pakhuis deze opgeslagen staan, ‘’Namens [verweerster] is bij pleidooi nog medegedeeld dat [eiseres] haar hangende de procedure in de gelegenheid heeft gesteld de goederen die zij reeds voor haar verhouding met [betrokkene 1] bezat en de goederen die zij van derden ten geschenke had ontvangen, tot zich te nemen. Ook namens [eiseres] is toen medegedeeld dat zij [verweerster] toestemming heeft gegeven alle laatstbedoelde goederen weg te halen. Hieruit meent de Rechtbank te mogen afleiden dat de procedure dus alleen nog betreft de goederen die [verweerster] van [betrokkene 1] ten geschenke ontvangen zou hebben. ‘’ [eiseres] ontkent echter dat deze schenking rechtsgeldig zou hebben plaats gehad. Zij merkt in dit verband op dat — indien al een schendingsdaad verricht zou zijn — deze als schenking nietig zou zijn, daar zij een oorzaak zou hebben die in strijd is met de goede zeden, immers ten doel zou hebben de instandhouding van een bestaand concubinaat. ‘’De Rechtbank kan [eiseres] hierin niet volgen. ‘’ [eiseres] heeft voorts aangevoerd dat de schenking niet tot stand kan zijn gekomen, daar geen notariële akte is opgemaakt en evenmin overgave der goederen — vereiste voor een schenking van hand tot hand — heeft plaats gehad. ‘’Indien [verweerster] en [betrokkene 1] als man en vrouw in de woning te [plaats] samenwoonden, waren de goederen, die zich daar bevonden op het ogenblik der schenking, reeds in de feitelijke macht van [verweerster] , al deelde zij die macht met [betrokkene 1] . In die omstandigheid zou een enkele wilsverklaring van deze, als door [verweerster] gesteld, dat hij haar die goederen schonk, reeds voldoende zijn haar door schenking eigenaar der goederen te maken. ‘’Nu betwist [eiseres] dat [verweerster] in het huis te [plaats] gewoond heeft. Uit de verklaringen der getuigen die gehoord zijn in voorlopig getuigenverhoor, waarbij beide pp. vertegenwoordigd waren, moet echter aangenomen worden dat [verweerster] wel in het huis te [plaats] heeft gewoond. ‘’Nu blijft te onderzoeken of tussen [betrokkene 1] en [verweerster] een overeenkomst van schenking is gesloten. ‘’Te dezen aanzien hebben de getuigen bij hun voorlopig verhoor het volgende verklaard, zakelijk weergegeven: [getuige 1] : [betrokkene 1] heeft mij gezegd dat alles wat in het huis te [plaats] aanwezig was, eigendom van [verweerster] was en deze verklaarde dit te accepteren; [getuige 2] : [betrokkene 1] zei letterlijk dat hij [verweerster] de goederen in meergenoemde woning schonk en [verweerster] heeft toen met zoveel woorden gezegd dat zij die goederen aanvaardde; [getuige 3] : [betrokkene 1] verklaarde dat hij alles wat in de woning te [plaats] stond, aan [verweerster] had geschonken; [verweerster] : [betrokkene 1] zei dat alles wat in de woning te [plaats] stond van [verweerster] was, omdat hij het haar had geschonken. ‘’Naar het oordeel van de Rechtbank geven deze verklaringen voldoende steun aan [verweerster] stellingen om deze voorshands als bewezen aan te nemen. ‘’Ten onrechte meent [eiseres] dat uit genoemde verklaringen ten hoogste blijkt van een wil om te schenken en te aanvaarden. In de gegeven omstandigheden hadden de verklaringen van [betrokkene 1] , waarop de verklaringen der beide eerstgenoemde getuigen doelen, de strekking en het effect [verweerster] tot eigenaar der genoemde goederen te maken. ‘’Uit het vorenstaande blijkt, dat de Rechtbank van oordeel is, dat tot op bewijs van het tegendeel moet worden aangenomen, dat [betrokkene 1] de goederen die zich in de woning te [plaats] bevonden die hij met [verweerster] bewoonde, aan deze ten geschenke heeft gegeven. [eiseres] biedt aan tegenbewijs hiertegen te leveren, hierin bestaande dat [verweerster] na het overlijden van [betrokkene 1] heeft toegegeven dat niets in de woning te [plaats] die zij met hem gedeeld had, van haar was. Hiertoe zal zij moeten worden toegelaten. ‘’Blijkens de stellingen van partijen zijn sommige goederen die zich in de woning te [plaats] bevonden en die vervolgens bij de Gruyter & Co. zijn opgesla enz.; 3a) ‘’met betrekking tot de eerste grief, welke — in tegenstelling tot de tweede grief, die de juridische grondslag van de onderhavige schenking raakt — betreft de beoordeling van de feiten, waarop de totstandkoming van de schenking is aangenomen; b) ‘’dat [eiseres] in de toelichting op de grief in de hoofdzaak betoogt, dat uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , welke de Rechtbank voor het bewijs van de schenking heeft gebezigd, blijkt dat hetgeen tijdens het gesprek van deze getuigen met [betrokkene 1] en met [verweerster] is verhandeld, geen bindend karakter heeft gehad, omdat volgens getuige [getuige 1] er toen over gesproken is dat ter uitvoering van [betrokkene 1] 's plannen een en ander op schrift gesteld moest worden (hetgeen niet is geschied), terwijl uit de verklaring van getuige [getuige 2] valt af te leiden dat bij dit bezoek is gesproken over het door [betrokkene 1] gemaakte testament, dat deze wilde veranderen; 4a) ‘’dat het Hof [eiseres] in dit betoog niet kan volgen; b) ‘’dat uit de door de Rechtbank uit de verklaringen van deze getuigen weergegeven passages duidelijk blijkt, dat [betrokkene 1] in stellige bewoordingen over zijn schenking van het meubilair van de door hem met [verweerster] , die met [betrokkene 1] samenleefde, betrokken flat aan [verweerster] , heeft gesproken en dat [verweerster] die schenking heeft aanvaard; c) ‘’dat niet [betrokkene 1] , doch getuige [getuige 1] heeft ‘’gezegd, dat hij ( [betrokkene 1] ) een en ander op papier moest zetten’’; d) ‘’dat deze suggestie van getuige [getuige 1] is te verklaren als een voorzorgsmaatregel om latere moeilijkheden te voorkomen en de belofte van [betrokkene 1] om aan deze suggestie gevolg te geven geen afbreuk doet aan het voorshands geleverde bewijs van de totstandkoming van de schenking; e) ‘’dat voor het voltrokken zijn van de schenking bovendien pleit hetgeen zich de dag, volgende op die van het bezoek van het echtpaar [getuige 1] - [getuige 2] — toen deze opnieuw een bezoek aan [betrokkene 1] en [verweerster] brachten en vernamen van de komst van de zuster van [verweerster] (getuige [verweerster] ) en van haar vriendin [getuige 3] (wier verklaring evenals die van [verweerster] door de Rechtbank voor het bewijs is gebruikt) — heeft afgespeeld met betrekking tot de verkoop van twee stoeltjes van [verweerster] , welke nog in de eerder door haar bewoonde kamer aan de [a-straat 2] stonden en welke haar zuster wilde kopen, te weten: het verdrijven van de aarzeling van [verweerster] om daartoe over te gaan door de uitlating van [betrokkene 1] , dat zij, [verweerster] , dit rustig kon doen, aangezien 'alles wat in [plaats] stond voor haar, [verweerster] , was, omdat hij haar dat had geschonken’’; f) ‘’dat, gelet op het vorenstaande, de eerste grief moet worden verworpen; 5a) ‘’dat in de toelichting op de tweede grief in de eerste plaats wordt betoogd, dat ten deze geen schenking van hand tot hand — de vorm, waarin de schenking moet zijn voltrokken, nu vaststaat, dat geen notariële akte is opgemaakt — heeft plaats gevonden, omdat de enkele wilsverklaring van [betrokkene 1] onvoldoende is om [verweerster] door schenking eigenares te maken; b) ‘’dat [eiseres] daartoe heeft aangevoerd, dat [verweerster] niet feitelijk woonachtig is geweest in de flat van [betrokkene 1] aan de [b-straat 1] te [plaats] en dat, zelfs indien haar werkelijk verblijf aldaar zou zijn geweest, de zich aldaar bevindende meubilaire goederen zich uitsluitend bevonden in de macht van [betrokkene 1] en dat niet gezegd kan worden, zoals de Rb. deed, dat [verweerster] die macht met [betrokkene 1] deelde, zijnde irrelevant of [verweerster] deze goederen wellicht van tijd tot tijd feitelijk gebruikte; c) ‘’dat dan ook om de goederen in de beschikkingsmacht van [verweerster] te doen overgaan, naast de schenkingsbedoeling van [betrokkene 1] en de wil om te aanvaarden van [verweerster] , nodig was een daad waaruit blijkt dat de goederen in de macht van [verweerste a) omdat door de wilsverklaring van [betrokkene 1] dat hij de ten processe bedoelde goederen aan [verweerster] schonk, en van [verweerster] dat zij deze van hem ten geschenke aannam, geen geldige schenking tot stand is kunnen komen, zonder dat die goederen uit de feitelijke macht van [betrokkene 1] in die van [verweerster] overgingen, van welke overgang niet blijkt uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, zijnde immers hiertoe niet voldoende dat [betrokkene 1] , die met [verweerster] een gemeenschappelijke huishouding had, heeft verklaard de door hem beiden gebruikte goederen aan haar ten geschenke te geven, welke schenking door [verweerster] is aanvaard, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat enige verandering is gekomen in de feitelijke macht over die goederen, in het bijzonder nier, dat [betrokkene 1] de macht, welke hij daarover bezat, heeft verloren en dat [verweerster] in zijn plaats macht daarover is gaan uitoefenen; b) omdat het Hof uit de in zijn arrest vermelde feiten en omstandigheden, zoals deze bij de behandeling van de eerste appelgrief zijn vastgesteld — te weten: een gemeenschappelijke huishouding van [betrokkene 1] en [verweerster] , die niet met elkander gehuwd waren, waarin [betrokkene 1] aan [verweerster] de door beiden gebruikte goederen ten geschenke gaf — ten onrechte heeft afgeleid, dat die goederen in het bezit (en daardoor in eigendom) van [verweerster] , die de schenking heeft aanvaard, zijn overgegaan door de wilsverklaring van [betrokkene 1] , die tot dusver eigenaar en bezitter was en na de schenking medegebruiker daarvan is gebleven, blijkende immers niet, dat in de feitelijke macht over die goederen verandering is gekomen, in het bijzonder niet dat [betrokkene 1] de macht, welke hij daarover bezat, heeft verloren en dat [verweerster] in zijn plaats macht daarover is gaan uitoefenen, terwijl uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden evenmin blijkt, dat het bezit (en daarmede de eigendom) der goederen, anders dan door overdracht van de feitelijke macht, door [betrokkene 1] aan [verweerster] is overgedragen, zodat de onderhavige schenking ook dan niet geldig kon worden geacht, indien voor de geldigheid daarvan voldoende zou zijn, dat het bezit van het geschonkene zonder overdracht van de feitelijke macht op [verweerster] was overgegaan’’. Overwegende ten aanzien van dit middel: dat, voor zover het middel er van uitgaat, dat het Hof slechts heeft vastgesteld een wilsverklaring van [betrokkene 1] dat hij de ten processe bedoelde goederen aan [verweerster] schonk en een verklaring van [verweerster] dat zij deze schenking aannam, dit uitgangspunt feitelijke grondslag mist, daar het Hof de wilsverklaringen van [betrokkene 1] en van [verweerster] kennelijk aldus heeft uitgelegd, dat zij mede inhielden: aan de zijde van [betrokkene 1] dat hij de goederen aan [verweerster] in eigendom overdroeg, en aan de zijde van [verweerster] dat zij deze eigendomsoverdracht aanvaardde; Overwegende ten aanzien van het tweede onderdeel van het middel, hetwelk de Hoge Raad thans eerst zal behandelen: dat dit onderdeel berust op de stelling, dat uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet blijkt, dat [betrokkene 1] aan [verweerster] de feitelijke macht over de onderhavige goederen zou hebben overgedragen, in dier voege dat [betrokkene 1] die feitelijke macht zou hebben verloren en [verweerster] deze zou hebben verkregen, hoewel zulks voor het rechtsgeldig overgaan der goederen in de eigendom en het bezit van [verweerster] nodig is; dat het Hof heeft vastgesteld, dat [betrokkene 1] en [verweerster] samenwoonden en een gemeenschappelijke huishouding hadden, alsmede dat [verweerster] vóór de schenking het medegebruik van de ten processe bedoelde goederen had; dat, wanneer, zoals in het onderhavige geval, degeen die bepaalde roerende goederen wil overdragen (de eigenaar) en degeen aan wie die goederen worden overgedragen (de verkrijger) samenwonen en de over te dragen goedere