ECLI:NL:HR:1960:43

25 November 1960. Openbare terechtzitting van Vrijdag 25 November 1960. vB. De zitting is geopend te tien uur. De deurwaarder roept de volgende zaken uit: De Hoge Raad der Nederlanden , in de zaak (no. 9402) van: [eiser] , wonende te [woonplaats], eiser tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage op 14 Januari 1960 tussen partijen gewezen, tevens verweerder in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep, vertegenwoordigd door Mr. A.G. Maris, advocaat bij den Hogen Raad, tegen: den Staat der Nederlanden , gevestigd te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, tevens voorwaardelijk incidenteel eiser tot cassatie, vertegenwoordigd door Mr. E. Droogleever Fortuyn, mede advocaat bij den Hogen raad; Gehoord partijen; Gehoord den Procureur-Generaal in zijn conclusie tot verwerping van het principale beroep in cassatie met veroordeling van eiser tot cassatie in de daarop gevallen kosten; Gezien de stukken; Overwegende dat uit het bestreden arrest blijkt: dat [eiser] in eersten aanleg voor de Arrondissements-Rechtbank te 's-Gravenhage tegenover den Staat als gedaagde heeft gesteld: “dat hij op 24 en 25 Juli 1950 als sergeant bij het wapen der Infanterie in werkelijke dienst bij het Koninklijk Nederlands Indonesisch Leger (K.N.I.L.) diende en voor een dienstverband daarbij verbonden was onder de bijzondere voorwaarde dat elk ontslag uit de dienst in overeenstemming met het voorschrift nopens het verlaten van de dienst zou geschieden; dat in verband met de opheffing van het K.N.I.L. alle daartoe behorende op 25 Juli 1950 daarbij nog in werkelijke dienst zijnde militairen, waar ter wereld zij zich ook bevonden, met ingang van dat tijdstip bij Koninklijk Besluit van 20 Juli 1950 uit de militaire dienst bij het K.N.I.L. zijn ontslagen; dat voormeld ontslag niet op hem betrekking had, althans te zijnen aanzien nietig of onverbindend was althans geen rechtskracht had, omdat de voorschriften betreffende ontslag, neergelegd in de Algemene Order voor het K.N.I.L. 1935 no. 11 en de uitvoeringsvoorschriften daarvan niet in acht genomen zijn; dat alle op 24 Juli 1950 tot het K.N.I.L. behorende militairen, die op die datum nog niet een van de bestemmingen genoemd in artikel 32 van de Regelingen landstrijdkrachten gevolgd hadden - waaronder [eiser] - behoudens een ten deze niet terzake doende uitzondering krachtens de overeenkomst tussen de regeringen van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Republiek der Verenigde Staten van Indonesië van 14 Juli 1950 en/of de gemeenschappelijke Beschikking van de Staatssecretaris van Oorlog en de Minister voor Uniezaken en Overzeese Rijksdelen van 19 en 20 Juli 1950 met ingang van 24 Juli 1950 de status van K.L.militair verkregen en tijdelijke dienst verrichtten bij de Koninklijke Landmacht; dat [eiser] vervolgen door de Staat tijdelijk naar Nederland is overgebracht; dat voormelde tijdelijke dienstverrichting aan onder meer [eiser] bij besluit van de Commandant Demobilisatie Centrum K.L. van 18 Mei 1951 namens de Minister van Oorlog met ingang van 19 Mei 1951 te Amersfoort is beëindigd; dat dit besluit en deze beëindiging nietig en onverbindend zijn en geen rechtskracht hebben, omdat daarbij de voorschriften betreffende ontslag neergelegd in de Algemene Order van het K.N.I.L. 1935 no. 11 en de uitvoeringsvoorschriften daarvan, die ten deze mede ingevolge de artikelen 31, 37 en 44 van de Regelingen landstrijdkrachten en/of de genoemde overeenkomst van 14 Juli 1950 en/of de ministeriele beschikking van 19 en 20 Juli 1950 toepasselijk zijn, niet in acht genomen zijn; dat [eiser] onder meer toen immers aan de Staat te kennen had gegeven, aanvankelijk dat hij zich na zijn ontslag uit de dienst in de Zuid-Molukken wenste te vestigen en vervolgens op 4 December 1950 dat hij het nog niet door de Republiek Indonesië bezette gebied van de Zuid-Molukken dan wel Nieuw-Guinea als plaats van vestiging gekozen had;" dat [eiser] op deze gronden in eersten aanleg heeft gevorderd: “a. dat, toen bleek dat bedoelde reorganisatie niet kon worden voltooid binnen den gestelden termijn van zes maanden, tot stand kwam het Memorandum, houdende een overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Republiek der Verenigde Staten van Indonesië betreffende beëindiging van de reorganisatie van het KNIL d.d. 14 Juli 1950 (Tractatenblad 1951 no. 4), waarvan art. 1 bepaalt dat de Nederlandse Regering op 26 Juli 1950 het KNIL zou opheffen (hetgeen aansloot bij het bepaalde in art. 31 van de Regeling Landstrijdkrachten); 10. dat ter uitvoering van deze overeenkomst bij K. B. d.d. 20 juli 1950 (Staatsblad K 309) is bepaald dat het KNIL op 26 Juli 1 1950 te 0.00 uur zal hebben opgehouden te bestaan, terwijl bij K. B. d.d. 20 Juli 1950 (Staatsblad K 310), gelijk gezegd, met ingang van 25 Juli 1950 wegens de reorganisatie van het KNIL alle daartoe behorende militairen uit dat leger werden ontslagen; 11. dat de door [eiser] bedoelde Algemene Order 1935 no. 11 onder andere regelt, in welke gevallen ontslag uit den dienst bij het KNIL wordt verleend (art. 1); dat dit gebeurt onder uitreiking van ontslagbescheiden (art. 4) en van een verklaring van aanbeveling (art. 5), terwijl art. 11 bepalingen bevat, welke gelden met betrekking tot de plaats, waarheen de militair bij het verlaten van den dienst gezonden kan worden en welk artikel, voorzover hier van belang, inhoudt (lid 1 onder c): “Alle overige militairen worden ter plaatse waar zij zich bevinden uit den dienst ontslagen dan wel op de plaats waar zij zich na hun ontslag uit den dienst in Nederlands-Indië wensen te vestigen, in welk geval zij daarheen kunnen worden opgezonden, met uitzondering ... enz.”, en van welke bepaling art. 28 van Hoofdstuk II dier Algemene Order een nadere uitwerking bevat; 12. dat de vraag rijst, of en in hoeverre men met de “bijzondere voorzieningen”, bedoeld in art. 44 der Regeling Landstrijdkrachten, nu dit artikel is geplaatst in het Hoofdstuk “Sociale Voorzieningen”, inderdaad ook het oog heeft gehad op de bepalingen uit de Algemene Order 1935 no. 11 over de niet-naleving waarvan [eiser] zich in dit geding beklaagt; 13. dat de Rechtbank echter aanneemt dat, zo al niet uit art. 44, hetwelk als een toepassing van art. 31 lid 2 zou kunnen worden beschouwd, dan toch uit dit art. 31 lid 2 zelf moet worden afgeleid dat gedurende bedoelde reorganisatieperiode bij eventuele afvloeiing van [eiser] met ontslag in beginsel moest worden uitgevoerd bedoelde Algemene Order 1935 no. 11; 14. dat de Staat trouwens zelf dit standpunt heeft ingenomen, onder andere bij de toelichting op de Rijksbegroting van Uniezaken en Overzeese Rijksdelen 1951 zitting 1950-1951, 1900, blz. 2; 15. dat tussen partijen vaststaat dat op 24 Juli 1950 de hierbedoelde voorzieningen (uitreiking ontslagbescheiden c.a. en voorafgaande opzending naar de gekozen plaats van vestiging) ten aanzien van [eiser] niet waren uitgevoerd; 16. dat dit echter niet kan leiden tot de consequenties, welke [eiser] daaraan ten opzichte van het hem bij K. B. K 310 verleende ontslag verbonden wenst te zien, waarbij hij stelt, dat de Algemene Order hem recht geeft op ontslag op de door hem gewenste plaats van vestiging en dat hij mitsdien, indien de Overheid hem daar niet wenst te ontslaan, in militairen dienst blijft; 17. dat - in de eerste plaats - het K. B. K 310, houdende ontslag aan alle KNIL-militairen, “waar ter wereld zij zich ook mogen bevinden”, niet anders dan uitvoering gaf aan een regeling, welke kracht van wet had verkregen en onder andere voorzag in ontslag uit den dienst, anders dan in de gevallen en op een ander tijdstip dan dat, voorzien in Hoofdstuk I dier Algemene Order en art. 31 lid 2, slot, der Regeling Landstrijdkrachten, en een beroep van [eiser] op de omstandigheid, dat het ontslag is gegeven voordat en zonder dat te zijnen aanzien aan de door hem bedoelde bepalingen der Algemene Order uitvoering was gegeven, uitsluit; 18. dat - afgezien hiervan -, dat de Staat er overigens terecht op wijst dat nietigheid van het ontslag van [eiser] als KNIL-militair niet zou kunnen leiden tot het herstel van een rechtsbetrekking tussen hem en het Koninkrijk der Nederlanden, welke immers tevoren niet bestaan heeft, noch krachtens de Overgangs-of een andere overeenkomst op den Staat is overgegaan; 28. dat bij meergenoemd Memorandum werd overeengekomen (art. 5) dat de ex-KNIL-militairen van Indonesischen landaard met ingang van 24 Juli 1950 tijdelijk den status van K.L.-militair krijgen, voorzover de omstandigheden niet toelieten hen vóór 24 Juli 1950 naar hun plaats van herkomst te vervoeren; 29. dat voormelde Gemeenschappelijke Beschikking bepaalt in art. 2, dat op de ontslagen KNIL-militairen de regelen betreffende de rechtspositie van het militair personeel van het KNIL, welke pp 24 Juli 1950 van kracht waren, van overeenkomstige toepassing zouden zijn; en in art. 4: dat de in art. 1 bedoelde dienstverrichting eindigt met ingang van een door den Minister van Oorlog of door hem aan te wijzen gezaghebbende namens hem te bepalen tijdstip, hetwelk zonodig voor een bepaald persoon afzonderlijk kan worden vastgesteld; 30. dat voormelde tijdelijke dienstverrichting van [eiser] bij besluit van den Commandant Demobilisatie Centrum K.L. d.d. 18 Mei 1951 namens den Minister van Oorlog met ingang van 19 Mei 1951 te Amersfoort is beëindigd; 31. dat nu [eiser] ook ten aanzien van dit besluit en ontslag de nietigheid en onverbindendheid betoogt op grond dat daarbij de voorschriften betreffende ontslag, neergelegd in voormelde Algemene Order 1935 no. 11, niet zijn nageleefd, in welk verband [eiser] slechts toelicht, dat hij aan den Staat te kennen had gegeven, aanvankelijk dat hij zich na zijn ontslag uit den dienst in de Zuid-Molukken wenste te vestigen, en vervolgens op 4 december 1950, dat hij het nog niet door de Republiek Indonesië bezette gebied van de Zuid-Molukken, dan wel Nieuw-Guinea als plaats van vestiging gekozen had; 32. dat de Rechtbank - daar [eiser] dit anders ook wel te dezer plaatse in zijn dagvaarding zou hebben gesteld - aanneemt dat hij bij zijn ontslag per 19 Mei 1951 wèl de in de Algemene Order 1935 no. 11 bedoelde ontslagbescheiden c.a. heeft ontvangen, in elk geval, dat hij zich te dezen voor zijn stelling uitsluitend op de niet voorafgegane opzending wenst te beroepen; 33. dat de Rechtbank op grond van het hierboven reeds overwogene - en ten aanzien van de rechtspositie van [eiser] na 24 Juli 1950 in het bijzonder in verband met art. 2 der Gemeenschappelijke Beschikking - aanneemt dat ook nà 24 Juli 1950 in beginsel voormelde Algemene Order 1935 no. 11 van overeenkomstige toepassing bleef - gelijk de Staat ook hier weer zelf heeft betoogd, onder andere bij de Toelichting op meergenoemde Rijksbegroting 1951 t.a.p. blz. 3; 34. dat art. 4 der Gemeenschappelijke Beschikking in beginsel geenszins de overeenkomstige toepassing van de Algemene Order 1935 no. 11 zou verhinderen, bijvoorbeeld ingeval [eiser] den wens te kennen had gegeven te worden opgezonden naar een andere plaats in Indonesië dan juist de door hem genoemde (althans zolang hij zich nog op het territoir van de Republiek Indonesië bevond); 35. dat de Rechtbank echter tevens van oordeel is, dat mutatis mutandis op dezelfde gronden als hierboven ten aanzien van het ontslag van [eiser] uit het KNIL in de 18de tot en met 24ste rechtsoverweging uiteengezet de niet-uitvoering van den door [eiser] kenbaar gemaakten wens tot voorafgaande opzending naar een der door hem genoemde gebieden in het voormalige Nederlands-Indië de niet-verbindendheid of nietigheid van het ontslagbesluit d.d. 18 Mei 1951 niet medebrengt, met dien verstande, dat hier niet geldt de overweging dat de Staat door tijdnood niet aan diens wens kon voldoen en dat voor dit geval geldt dat de Staat, met een beroep op art. 28 lid 1 sub c, alsmede uit een - aan het oordeel van de Rechtbank onttrokken - oogpunt van Overheidsbeleid bezwaar kon hebben - en had - om dat de vragen waarover het thans in hoger beroep nog gaat zijn of de Algemene Order voor het K.N.I.L. 1935 no. 11 en de uitvoeringsvoorschriften daarvan in acht moesten worden genomen bij de beëindiging van de tijdelijke dienstverrichting van [eiser] bij de Koninklijke Landmacht en zo ja, welke betekenis voor deze beëindiging moet worden toegekend aan art. 11 van deze Algemene Order; 2. dat het Hof met de Rechtbank van oordeel is dat ook na de opheffing van het K.N.I.L. en het ontslag daarbij d.d. 25 Juli 1950, in beginsel de Algemene Order 1935 no. 11 van toepassing bleef toen [eiser] op grond van de Gemeenschappelijke Beschikking van de Staatssecretaris van Oorlog en de Minister voor Uniezaken en Overzeese Rijksdelen van 19/20 Juli 1950 in tijdelijk dienstverband overging bij de Koninklijke Landmacht, nu artikel 2 van deze Beschikking bepaalt dat op bedoelde militairen de regelen betreffende de rechtspositie van het militair personeel van het K.N.I.L., welke op 24 Juli 1950 van kracht zijn, van overeenkomstige toepassing zijn en vaststaat dat op laatstgenoemde datum meerbedoelde Algemene Order haar geldigheid niet had verloren, waaraan niet afdoet dat artikel 4 van de Gemeenschappelijke Beschikking bepaalt dat de tijdelijke dienstverrichting bij de Koninklijke Landmacht met ingang van een door de Minister van Oorlog dan wel door nader door deze Minister aan te wijzen gezaghebbenden namens hem te bepalen tijdstip eindigt, daar deze wijze van beëindiging weliswaar een andere is dan de ontslagen waarop de Algemene Order 1935 no. 11 het oog heeft, doch aangenomen moet worden dat het de bedoeling van de Gemeenschappelijke Beschikking was om de onder deze beschikking vallende militairen, die, naar vaststaat, bij tijdige reorganisatie van het K.N.I.L. zonder tussenstadium van een tijdelijk dienstverband bij de Koninklijke Landmacht in Indonesië zouden zijn afgevloeid, zo veel mogelijk in de zelfde rechtspositie te houden als toen zij nog deel uitmaakten van het K.N.I.L., zodat ook de regelingen betreffende het ontslag bij het K.N.I.L. op hen van overeenkomstige toepassing zouden zijn; 3. dat, wat nu de betekenis van artikel 11 van de Algemene Order no. 11 betreft, naar 's Hofs oordeel [eiser] aan de op het onderhavige geval betrekking hebbende bepaling vermeld onder 1c voorzover thans van belang luidende: “alle overige militairen worden ter plaatse waar zij zich bevinden uit den dienst ontslagen dan wel op de plaats waar zij zich na hun ontslag uit den dienst in Nederlandsch-Indië wenschen te vestigen, in welk geval zij daarheen kunnen worden opgezonden ...” niet het recht kan ontlenen om onder alle omstandigheden te worden opgezonden naar de plaats zijner keuze in het voormalig Nederlands Indië, hetgeen immers zou medebrengen een onvoorwaardelijk recht van hem om zich in de door hem gekozen plaats te vestigen, hoedanig recht in die bepaling niet is te lezen; 4. dat ook niet valt aan te nemen dat bij het tot stand komen van de betrokken bepaling het de bedoeling is geweest voor immer elk recht van de Staat prijs te geven om zich te verzetten tegen een door de met ontslag gaande militair gekozen plaats van vestiging indien de Staat zulks uit een oogpunt van bestuursbeleid noodzakelijk voorkwam; 5. dat derhalve, zo al de bepalingen van de Algemene Order 1935 no. 11 een verdere strekking hebben dan alleen te zijn instructienormen voor de betrokken gezagdragers die deze bepalingen moeten uitvoeren, het recht van [eiser] ex art. 11 1c van de Order zich niet verder uitstrekt dan het recht om de wens te kennen te geven waar hij zich wil vestigen en in verband daarmede ontslagen wil worden, doch dat de vraag of aan deze wens gehoor behoort te worden gegeven haar ontkennende beantwoording kan vinden in beleidsoverwegingen, welke zich tegen de gedane keuze verzetten; 6. dat de Staat nu op de bladzijden 6 en 7 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft uiteengezet welke beletselen er voor hem waren om [eiser] ter vestiging op te zen 438) vervallen veertiende hoofdstuk van de Grondwet, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, omdat [eiser] op grond van artikel 11 van de Algemene Order 1935 no. 11, gelijk het Hof het aangehaalde Algemeen voorschrift in zijn arrest noemt, in verband met de overige aangehaalde wetsartikelen, er recht op had en heeft slechts uit de dienst ontslagen te worden op de plaats waar hij zich na zijn ontslag uit de dienst in Nederlands-Indië, thans Indonesië, wenste en wenst te vestigen, hetgeen meebrengt, dat, indien de Staat om redenen van beleid, die niet opleveren misbruik van gezag of détournement de pouvoir, bezwaren heeft tegen uitvoering van de wens van [eiser], door de Staat aan die wens geen gevolg gegeven behoeft te worden en dat [eiser] niet uit de dienst ontslagen mag worden op een andere plaats dan de door hem gewenste plaats van vestiging, zulks behoudens misbruik van recht van de zijde van [eiser], welk geval zich niet voordoet, zodat een ontslag van [eiser] door de Staat op een andere plaats dan de door hem gewenste plaats van vestiging nietig of onverbindend of zonder rechtskracht is, welk een en ander mutatis mutandis evenzeer geldt voor de beeindiging van de tijdelijke dienstverrichting van [eiser] bij de Koninklijk Landmacht, waaraan niet afdoet, gelijk het Hof beslist, dat [eiser] aan artikel 11 van de Algemene Order 1935 no. 11 niet het recht kan ontlenen om onder alle omstandigheden te worden opgezonden naar de plaats zijner keuze in het voormalig Nederlands-Indië, op welk recht hij in dit geding ook geen aanspraak gemaakt heeft, omdat ook al heeft hij het door het Hof bedoelde recht niet, zulks onaangetast laat het hiervoor in dit cassatiemiddel omschreven recht, waarop hij aanspraak maakt, te weten, dat hij niet wordt ontslagen dan op de door hem gewenste plaats van vestiging en tot een ontslag aldaar in dienst blijft, hebbende het Hof derhalve mede in strijd met de aangehaalde wetsartikelen geoordeeld, dat uit het niet bestaan van het door het Hof bedoelde recht en het bestaan van beleidsbeletselen voor de Staat om [eiser] naar de Zuid-Molukken of Nieuw-Guinea op te zenden volgt, dat de bevoegde gezagsdrager [eiser] mocht ontslaan in de plaats waar deze zich bevond, te weten Amersfoort, hebbende het Hof voorts de in de derde en de vijfde grief in hoger beroep vervatte stellingen, overeenkomende met het in dit cassatiemiddel vooropgestelde, niet besproken, althans, gelet op het door het Hof besproken en afwezig geachte recht en de in de genoemde grieven vervatte stellingen, dienaangaande een onbegrijpelijke beslissing gegeven, zodat 's Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed;" Overwegende dat de Staat voorwaardelijk - voor het geval het principale middel van cassatie gegrond mocht blijken -, het volgende incidentele middel van cassatie heeft voorgesteld: “Schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1 ,2, 3 en 4 van de Gemeenschappelijke Beschikking van de Staatssecretaris van Oorlog en de Minister voor Uniezaken en Overzeese Rijksdelen van 19/20 Juli 1950 (Ned. Stct. 1951 no. 27), 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 van het Memorandum houdende een overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Republiek der Verenigde Staten van Indonesië betreffende de beëindiging van de reorganisatie van het Koninklijk Nederlands-Indonesische Leger van 14 Juli 1950, (Tr.bl. 1951 no. 4), I en II van het Besluit, houdende kennisgeving van de opheffing van het Koninklijk Nederlands Indonesische Leger, van 20 Juli 1950 (Stbl. K 309), eerstelijk, ten tweede en ten derde van het Besluit, houdende collectieve ontslagverlening aan militair personeel van het Koninklijk Nederlands Indonesisch Leger van 20 Juli 1950 (Stbl. K 310), 1 der Wet Souvereiniteitsoverdracht Indonesië (Stbl. J 570), I, II, III, IV, V van de Mantelresolutie (Stbl. J 570), 1, 2, 12, 21 van het Ontwerp Uniestatuut (Stbl. J 570), 1, 2, 3,