ECLI:NL:HR:1958:161

No. 3119. Fw Afschrift Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's-GRAVENHAGE . Geven eerbiedig te kennen: a. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging "Vereniging van Eigenaren [flat a-straat] ", gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] , en voor zoveel nodig: b. [administrateur] , administrateur van verzoekster onder a, wonende te [plaats] , c. 1. [verzoeker c] , 2. [verzoeker 2] , 3. [verzoeker 3] , 4. [verzoekster 4] , 5. [verzoeker 5] , 6. [verzoeker 6] , 7. [verzoekster 7] , allen wonende te [plaats] , welke verzoekers onder a, b en c allen te dezer zake domicilie kiezende te 's-Gravenhage aan de Surinamestraat no. 34 ten kantore van Mr. A. G. Maris, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die verzoekers in dit cassatiegeding als advocaat vertegenwoordigt; dat ... enz. ; Met verzoek op grond van bovenstaande middelen of een daarvan te vernietigen de beschikking waartegen zij zijn gericht met zodanige verdere voorziening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens. (Get.): A.G.Maris. Advocaat. Aan de Hoge Raad der Nederlanden, te 'S-GRAVENHAGE. Geven eerbiedig te kennen: a. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging " Vereniging van Eigenaren [flat a-straat] ", gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] , en voorzoveel nodig: b. [administrateur] , administrateur van verzoekster onder a, wonende te [plaats] , c. 1 [verzoeker c] , 2 [verzoeker 2] , 3 [verzoeker 3] , 4 [verzoekster 4] , 5 [verzoeker 5] , 6 [verzoeker 6] , 7 [verzoekster 7] , allen wonende te [plaats] , welke verzoekers onder a, b en c allen te dezer zake domicilie kiezen te 's-Gravenhage aan de Surinamestraat no 34 ten kantore van Mr A. G. Maris , advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die verzoekers in dit cassatiegeding als advocaat vertegenwoordigt; dat verweerder in cassatie, [verweerder] , wonende te [plaats] aan de [a-straat 1] tegen verzoekster onder a bij de Kantonrechter te Leeuwarden een verzoek als bedoeld in artikel 638 1 leden 1 en 2 c.a.e.e. heeft ingediend, welk verzoek de Kantonrechter heeft toegewezen in voege als in zijn beschikking is omschreven; dat onder meer verzoekers in cassatie tegen voormelde beschikking van de Kantonrechter hoger beroep hebben ingesteld, bij de Arrondissements-Rechtbank te Leeuwarden, op welk hoger beroep de Rechtbank bij beschikking gedaan op 10 April 1958 de beschikking van de Kantonrechter heeft bekrachtigd; dat verzoekers zich door de beschikking van de Rechtbank bezwaard gevoelen en daartegen bij deze beroep in cassatie instellen onder overlegging van en verwijzing naar de grosse van de bestreden beschikking en het volledige procesdossier en onder aanvoering van de volgende middelen van cassatie: I Schending en/of verkeerde toepassing van de artikelen 625, 626, 627, 638a, 638b, 6380, 638d, 638e, 638f, 638g, 638h, 6381, 638j, 638k, 6381, 638m, 638n, 6380, 638p, 638q, 638r, 6386, 638t, 639, 643, 655, 656, 657, 658, 1351, 1352, 1353, 1354, 1355, 1356, 1374, 1375, 1376, 1401, 1402, 1403, 1902 en 1903 van het Burgerlijk Wetboek, 48, 59, 90, 92, 94, 347 en 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 20 en 54 van de Wet op de Zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormelde beschikking is omschreven, ten onrechte, omdat, waar het geding bedoeld in artikel 638 1 van het Burgerlijk Wetboek gevoerd wordt tussen de eigenaar, die zich bezwaard gevoelt, en de overige eigenaren en waar het inleidend verzoek van verweerder zich tegen verzoekster onder a en niet tegen de overige eigenaren richtte, de Rechtbank verweerder alsnog in zijn gehele verzoek niet ontvankelijk had moeten verklaren, waaraan niet afdoet en kan afdoen, dat alle eigenaren overeenkomstig artikel 638 1 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek in eerste aanleg op het verzoek gehoord althans opgeroepen zijn, terwijl het voorschrift van artikel 94 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten deze noch regelrecht noch naar analogie toepasselijk het reglement, en dat verweerder eigenaar is van de door de Rechtbank bedoelde zolderruimte, hetgeen impliceert het eigendomsrecht op de afscheidingen van die ruimte; (b) omdat de Rechtbank de beschikking van de Kantonrechter heeft bekrachtigd en in het bijzonder de eerste grief in hoger beroep van verzoekers heeft verworpen op grond van een onjuiste opvatting van de aangehaalde wetsartikelen, aangezien sloping, waaronder ook valt gedeeltelijke sloping van het gebouw, en/of veranderingen in de inrichting daarvan, die niet beantwoorden aan de indeling welke in de akte van splitsing is vastgesteld, slechts mogen geschieden met toestemming van alle eigenaren, hypotheekhouders en andere zakelijke gerechtigden, welke toestemming vervangen kan worden door een machtiging van de Kantonrechter overeenkomstig artikel 638 t jo artikel 638 s leden 3 en 4, hoedanige machtiging ten deze niet verzocht is, terwijl het aanbrengen van de dakkapel en het daarmee gepaard gaande wijzigen van het dak een sloping of gedeeltelijke sloping dan wel een verandering in de inrichting als bovenbedoeld opleveren of kunnen opleveren, terwijl de dakkapel niet overeenkomt met de indeling, die in de akte van splitsing is vastgesteld en/of met de nauwkeurige omschrijving van de gedeelten van de gemeenschap, welke bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, waar de onderhavige akte van splitsing inhoudt onder meer: "dat elke etageflat omvat één woonkamer met kast, drie slaapkamers, waarvan die aan de voorzijde met dubbele kast en die aan de achterzijde met een kast, keuken met aanrecht en kasten, hal met kast, w.c., douchegelegenheid met lavet, schuur met silo (beneden) balcons voor en achter en zolderruimte met flizotrap, een en ander zoals op de aan deze akte gehechte tekening is aangegeven, terwijl de overige daarop aangegeven gedeelten voor gemeenschappelijk gebruik zijn bestemd"; (c) omdat de Rechtbank de beschikking van de Kantonrechter heeft bekrachtigd en in het bijzonder de eerste grief in hoger beroep van verzoekers heeft verworpen op grond van een onjuiste opvatting van de aangehaalde wetsartikelen, aangezien de handeling in de zin van artikel 638 1 lid 2 ten aanzien waarvan een machtiging van de Kantonrechter de toestemming van een of meer eigenaren of van de vergadering van eigenaren kan vervangen het beheer en het toezicht op het gebruik van de gedeelten van de gemeenschap, welke niet bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, moet betroffen, althans niet kan betreffen de beschikking over en de verandering van een gedeelte van de gemeenschap, dat niet bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, gelijk het dak; (d) omdat de uitleg, die de Rechtbank aan art. 2 sub 2 van het reglement geeft, bepaald is door een onjuiste opvatting van het aangehaalde artikel 638 j, aangezien genoemd artikel 638 j slechts verbeteringen en/of wijzigingen betreft ten aanzien van het gedeelte van de gemeenschap, dat bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt en niet ten aanzien van andere delen van de gemeenschap zoals het dak; (e) omdat de akte van splitsing op straffe van nietigheid moet inhouden een nauwkeurige omschrijving van de gedeelten van de gemeenschap, welke bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, en de onderhavige akte van splitsing een inhoud heeft onder meer als in onderdeel (b) is omschreven, zodat door en als gevolg van de bouw van de voorgestelde dakkapel de akte van splitsing niet meer een nauwkeurige omschrijving als bovenbedoeld zal inhouden, hetgeen meebrengt, dat, alvorens tot de bouw van de dakkapel mag worden overgegaan, de akte van splitsing gewijzigd behoort te worden; (f) omdat de Rechtbank in strijd met de aangehaalde wetsartikelen heeft geoordeeld, dat artikel 8 van het reglement jo art. 638 h van het Burgerlijk Wetboek afdoende voorziet in de moeilijkheid verweerder en zijn eventuele rechtsopvolgers met het onderhoud van de dakkapel te belasten, aangezien de onderh 638 f onder 2 moet de akte van splitsing op straffe van nietigheid inhouden "een nauwkeurige omschrijving van de gedeelten van de gemeenschap, welke bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt". In verband met art. 638 s brengt deze bepaling mee, dat veranderingen aan het gebouw, gelijk de bouw van de onderhavige dakkapel, slechts mogen plaatsvinden na wijziging van de akte van splitsing. (7) Onderdeel (f) In alinea's 18-22 verwerpt de Rechtbank het bezwaar van verzoekers dat verweerder en zijn rechtsopvolgers niet tot onderhoud van de dakkapel verplicht kunnen worden. De Rechtbank verwerpt dat bezwaar op grond van art. 8 van het reglement jo art. 638 h BW, doch verliest daarbij uit het oog, dat deze artikelen slechts betrekking hebben op de onderhoudsplicht van de flat als in de akte van splitsing omschreven. In die omschrijving komt de dakkapel echter niet voor. Verweerder had dus alleen of mede tot wijziging van de akte van splitsing moeten ageren, althans hadden de Kantonrechter en de Rechtbank alle daarop te vallen kosten te zijnen laste moeten brengen. MET VERZOEK op grond van bovenstaande middelen of een daarvan te vernietigen de beschikking waartegen zij zijn gericht met zodanige verdere voorziening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens. In handen gesteld van den Procureur-Generaal bij den Hogen Raad ten fine van schriftelijke conclusie. 's Gravenhage, 5 Juni 1958. Namens den Hogen Raad, De Griffier, No. 3119. Fw DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN, Gezien vorenstaand verzoekschrift en de daarbij bestreden beschikking van de Arrondissements-Rechtbank te Leeuwarden van 10 April 1958; Gelet op de conclusie van den Procureur-Generaal tot verwerping van het beroep; Overwegende ten aanzien van het eerste middel van cassatie, dat het te dezen door Kantonrechter en Rechtbank toegepaste artikel 638e, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek bepaalt, dat in alle gevallen, waarin volgens de wet of het reglement voor het verrichten van een bepaalde handeling toestemming nodig is van één of meer eigenaren of van de vergadering van eigenaren, die toestemming kan worden vervangen door een machtiging van den Kantonrechter; dat, voorzover het eerste middel stelt dat een geding als bedoeld in artikel 638e, tweede lid, moet worden gevoerd tussen den eigenaar en de overige eigenaren, wordt voorbijgezien, dat in dat artikel ook sprake is van de vergadering van eigenaren en in het onderhavige geval het verzoek aan den Kantonrechter betrekking had op een afwijzing door de vergadering van eigenaren van een door gerequestreerde aan deze ingevolge het reglement gevraagde toestemming; dat, voorzover het middel bedoelt te stellen, dat het geding dan toch tegen de "vergadering van eigenaren" had moeten worden ingeleid, en niet - gelijk gerequestreerde heeft gedaan - tegen de rechtspersoonlijkheid bezittende "Vereniging van Eigenaren [flat a-straat] ", het middel ook in zoverre faalt omdat, nu de bij de wet van 20 December 1951, Staatsblad no. 57, in Boek II titel 3 van het Burgerlijk Wetboek ingevoegde Tweede Afdeling "Van appartementen" de bij het Gewijzigd Ontwerp geopende mogelijkheid bevat (artikel 638g, tweede lid, aanhef en onder 1º) dat het in artikel 638f onder 4º bedoelde reglement inhoudt de oprichting van een vereniging van eigenaren, welke, mits voldoende aan bepaalde vereisten, van rechtswege rechtspersoonlijkheid zal bezitten, moet worden aangenomen, dat, voor het geval ten aanzien van een in appartementen gesplitst gebouw door de eigenaren van die mogelijkheid is gebruik gemaakt, de in de wet genoemde vergadering is te beschouwen als orgaan van die vereniging en dus de beslissingen van die vergadering als beslissingen van de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging hebben te gelden, zodat een verzoeker in een door hem tegen deze vereniging aangespannen geding terzake van een door haar algemene vergadering genomen besluit ontvankelijk is; dat dus het eerste middel faalt; Overwegende wat betreft het tweed