ECLI:NL:HR:1951:200

De Hoge Raad der Nederlanden , in de zaak (No.8361) van: den Staat der Nederlanden te ’s-Gravenhage, eiser tot cassatie van het op 22 Januari 1951 door et Gerechtshof te ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen arrest, vertegenwoordigd door Mr.D.J. Veegens, advocaat bij den Hogen Raad, tegen 1o. [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5], allen wonende te [woonplaats]; 2o. [verweerder 6], thans zonder bekende woon- en verblijfplaats binnen of buiten het Koninkrijk, [verweerder 7], [verweerder 8], [verweerder 9], [verweerder 10], [verweerder 11], [verweerder 12], [verweerder 13], [verweerder 14], [verweerder 15], [verweerder 16], [verweerder 17] en [verweerder 18], allen wonende te [woonplaats], verweerders in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. K.T.M. van Rijckevorsel, mede advocaat bij den Hogen Raad; Gehoord partijen; Gehoord den Advocaat-Generaal Langemeijer, namens den Procureur-Generaal in zijn conclusie, strekkende tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser tot cassatie in de daarop gevallen kosten; Gezien de stukken; Overwegende dat uit het aangevallen arrest, voorzoveel thans nog van belang, blijkt: Verweerder [verweerder 1] heeft bij exploit van 4 December 1950 zo voor zich als namens de ongeveer 5000 nog op Java aanwezige Ambonese oud-K.N.I.L. militairen en hun uit ongeveer 8000 personen bestaande gezinnen, den Staat aangemaand, om uiterlijk op 7 December 1950 mede te delen, of deze zijn verplichting erkent, om hem en de zijnen in verband met de opheffing van het K.N.I.L. te doen afvloeien òf naar Ceram of één der andere nog vrije gebieden der Zuid-Molukken, òf naar N.Guinea; Nadat aan deze aanmaning geen gevolg was gegeven, hebben de verweerders onder 1o bedoeld, in hun hoedanigheid van door genoemde militairen naar Nederland afgevaardigde delegatie en optredende namens dezen, op 12 December 1950 den Staat voor den President gedaagd in kort geding. Zij hebben daarop gesteld, dat de Staat het plan koestert genoemde militairen met hun gezinnen, te beginnen met 15 December 1950, te doen afvloeien en te vervoeren naar Ambon of enig ander door de regering te Djakarta bezet gebied, zulks hoewel volgens de op dit punt bestaande bepalingen aan hen, militairen, de keus toekomst van de plaats, waarheen zij wensen af te vloeien en zij daartoe Nieuw-Guinea hebben gekozen. Zij hebben, stellende, dat door de volvoering van het voornemen van den Staat het leven en de vrijheid van hen en hun gezinnen in gevaar wordt gebracht, gevorderd, dat de President den Staat zoude verbieden de afvloeiing en wegvoering van eisers en alle thans op Java aanwezige oud-KNIL militairen en derzelver gezinnen, naar Ambon of een ander door Apri-troepen, dus door de Regering der Republiek Indonesia, bezet, beheerst of bedreigd gebied, op verbeurte van een dwangsom van een millioen gulden voor ieder schip met een aantal militairen of gezinnen aan boord, hetwelk vertrekt zonder dat door den Staat tevoren is medegedeeld en verzekerd dat de afvloeiing en wegvoering der aan boord zijnde militairen en gezinnen geschiedt naar Nieuw-Guinea of een ander niet door Apri-troepen, dus door de regering der Republik Indonesia, bezet, beheerst of bedreigd gebied; De verweerders sub 2o hebben als gevoegde partij in hun hoedanigheid van “Hoofdbestuur van alle ex-KNIL-militairen op Java, dus als vertrouwensmannen dezer militairen” zich bij de vordering aangesloten. Bij vonnis van 21 december 1950, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de president den Staat verboden de afvloeiing en wegvoering van eisers en alle thans op Java aanwezige oud KNIL militairen en derzelver gezinnen zonder hun toestemming naar Ambon of een ander door Apri-troepen, dus door de Regering der republiek Indonesia, bezet of beheerst gebied op verbeurte van een dwangsom van een millioen gulden voor ieder schip met een aantal militairen of gezinnen aan boord, hetwelk vertrekt zonder dat door den Staat tevoren is medegedeeld en verzekerd dat de afvloeiing en we Die daartoe de wens te kennen geven, alle gelegenheid zal worden om buiten hun plaats van herkomst te worden afgevloeid; dat gedaagde heeft aangevoerd, dat deze overeenkomst bedoelde ex-militairen in hun keuze van plaats van afvloeiing bedoelt te beperken tot het gebied van voormelde republiek; dat de Algemene Order 1935 no.11 bepaalt, dat zij, die alleen zich verbonden hebben om te dienen bij de Koloniale troepen buiten Europa, worden opgezonden naar de plaats in Nederlands-Indië, waar zij zich wensen te vestigen, terwijl de uitvoering dezer verplichting van gedaagde daarenboven internationaal-rechtelijk is gelegd bij artikel 44 der Regeling landstrijdkrachten, luidende: de op de dag voor de Souvereiniteitsoverdracht geldende bijzondere voorzieningen, welke worden toegepast bij het verlaten van de militaire dienst, worden uitgevoerd; dat uit een en ander voorkomt te volgen, dat de bedoelde ex-militairen behoren te kunnen kiezen om af te vloeien en zich te vestigen in iedere plaats binnen het Grondgebied van het voormalig Nederlands-Indië; dat immers nergens iets blijkt van een uitdrukkelijke beperking dier keuze tot het gebied van meergemelde republiek, zelfs niet van een zodanige bedoeling bij de overeenkomende partijen; dat gedaagde zich heeft beroepen op de Memorie van Antwoord op het wetsontwerp no.2011, waarin de regering spreekt, volgens gedaagde van een recht van afvoer naar de plaats hunner keuze in Indonesië, ook buiten de plaats van herkomst; dat, daargelaten dat een memorie van antwoord geen rechten kan vestigen of ontnemen, doch onder omstandigheden hoogstens kan dienen om de bedoelingen van de wetgever op te sporen, het voormalig gebied van Nederlands-Indië, toen deze naam verloren hing, de naam Indonesië heeft gekregen; dat de naam Indonesië derhalve voorkomt geen staatkundige maar een geografische aanduiding te zijn en niet te identificeren te zijn met het gebied der Verenigde Staten van Indonesië, evenmin als de geografische aanduiding Noord-Amerika; dat mitsdien voorlopig aangenomen wordt, dat meerbedeelde ex-militairen gerechtigd zijn ook Nieuw Guinea als plaats van vestiging te kiezen; dat inmiddels allerlei omstandigheden, in het bijzonder persoonlijke of tijdelijke, kunnen beletten, dat overeenkomstig de keuze van de(n)betrokken(n) de afvloeiing geschiedt; dat derhalve hier onderzocht moet worden, of zich omstandigheden voordoen, die de voldoening aan de wensen van eisers uitsluiten; dat bij Soevereiniteitsoverdracht enerzijds aangenomen werd, anderzijds het vertrouwen werd opgewekt, dat het Vaderland der onderhavige ex-militairen de status van een autonome deelstaat zou verwerven; dat toen daarom niet anders te verwachten was, dan dat die ex-militairen ongeveer eenstemmig zouden wensen zich daar te kunnen vestigen; dat toen wel bekend was, dat deze militairen zeer gesteld waren op de autonomie van hun Vaderland en slechts onder deze voorwaarde deel van een Indonesische republiek wensten uit te maken; dat sedert dien nu juist die toestand ontstaan is, waaraan de belanghebbende Ambonnezen zich in geen geval wensen te onderwerpen en die ook gedaagde niet verondersteld mag worden verwacht te hebben; dat immers, indien gedaagde wel met deze mogelijkheid rekening gehouden zou hebben, aangenomen dient te worden, dat hij ter Rondetafel Conferentie voor de eisers en de hunnen een zeer nauwkeurige regeling der afvloeiing zou hebben verlangd, waarbij hun wensen en veiligheid zoveel mogelijk werden beschermd; dat het thans aldus is, dat eisers en de hunnen hun Vaderland door een vreemde mogendheid bezet achten en dienovereenkomstig zich bepaald vijandig tegen de bezetter gevoelen; dat wel mogelijk is, dat de Republiek de onderhavige oud-KNIL militairen gaarne tot versterking van haar eigen strijdmacht zal willen gebruiken en daarom trachten zal hen aan zich te verbinden; dat dit evenwel voorlopig niet anders dan een mogelijkheid is, waarop gedaagde geen invloed of controle hoegenaamd heeft, behalve misschien de eer 16 December 1950 gericht aan [verweerder 1] te [plaats] en ondertekend [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] waarin wordt gezegd, dat op de voormannen van de Ambonnese ex-KNIL groep op Java geen pressie is uitgeoefend om toe te stemmen in afvloeiing naar de Zuid-Molukken en dat zij zich in vol vertrouwen scharen onder de Nederlandse leiding; dat de Procureur van eisers heeft medegedeeld, dat dit telegram niet door de geadresseerde noch door hem is ontvangen; dat derhalve hier niet aangenomen mag worden, dat gemelde voormannen hun opdracht tot het voeren van dit geding hebben ingetrokken; dat voorzover op Java verblijvende ex-KNIL militairen hun keuze reeds vrijelijk bepaald mochten blijken te hebben, zij geacht moeten worden daaraan verbonden te blijven; dat de onderhavige vordering niet meer bedoelt, dan dat aan eisers en de hunnen de hun toegezegde keuze gelaten zal worden, en de vraag, of bedoeld telegram werkelijk door de ondertekenaars verzonden is, voorkomt de uitspraak in deze zaak niet te hoeven vertragen; dat de vordering mitsdien toegewezen behoort te worden invoege als hieronder; dat gedaagde heeft doen zeggen zicht niet te kunnen verbinden zich aan deze uitspraak te zullen gedragen en deswege ook de gevorderde dwangsom behoort te worden toegewezen; Van dit vonnis is de Staat tijdig in hoger beroep gekomen, als grief aanvoerend, dat de President ten onrechte heeft ingegrepen in het beleid van de Overheid tegenover de Ambonnese militairen,dat in belangrijke mate wordt bepaald door factoren van politieken en militairen aard, die zich voor beoordeling door den rechter niet lenen en in ieder geval niet wettigen de voor rechterlijk ingrijpen noodzakelijke beslissing, dat hier sprake is van een door de omstandigheden niet te verontschuldigen misbruik van bevoegdheid. Verweerders hebben hunnerzijds incidenteel geappelleerd. Zij hebben daartoe gesteld, dat hangende dit geding de Staat hen dwingt, vóór 15 Januari 1951 te kiezen tussen dienstneming in de Apri, afvloeiing in bezet gebied der Zuid-Molukken of demobilisatie op Java, in verband waarmede zij hebben gevorderd, dat ook dit laatste uitdrukkelijk zal worden verboden, terwijl zij bovendien hebben verzocht, dat de bewijslast der vrije toestemming van betrokkenen op den Staat zal worden gelegd, in verband waarmede zij hebben gevorderd, dat het dictum, van het vonnis zal luiden: Verbiedt appellant de wegvoering, afvloeiing of demobilisatie van geintimeerden en alle andere op Java, thans in kampen verblijvende Ambonnese oud-KNIL militairen en de bij hen behorende gezinnen naar, op of binnen door Apri-troepen dus door de Regering der Republik Indonesia bezet of beheerst gebied, tenzij aan geintimeerden of de door hen aangewezen vertegenwoordigers schriftelijk blijkt van de toestemming van de(n) betrokkene, handelende voor zich zelve en voor de minderjarige kinderen over wie(n) hij (zij) de ouderlijke macht of de voogdij uitoefent, op verbeurte van een dwangsom van ƒ.20.000.-- per person, bij overtredinhg van dat verbod te betalen aan de vertegenwoordiger van de geintimeerden [verweerder 1], ofwel aan degene, die [verweerder 1] in zijn plaats stelt; Bij conclusive van antwoord op dit incidentele beroep heeft de Staat verklaard, tegen deze vermeerdering van eis geen formele bezwaren te willen opwerpen; Het Gerechtshof heeft daarop bij het bestreden arrest het vonnis van den President vernietigd en, opnieuw rechtdoende, den Staat verboden de wegvoering, afvloeiing of demobilisatie, zonder hun toestemming, van verweerders in cassatie en alle andere op Java thans in kampen verblijvende Ambonnese oud-KNIL militairen en de bij hen behorende gezinnen naar, op of binnen door Apri-troepen, dus door de Regering der Republik Indonesia bezet of beheerst gebied, zulks met uitvoerbaarverklaring in zoverre van het arrest bij voorraad en ontzegging van het meer of andere gevorderde; Het Hof heeft te dien aanzien overwogen: dat de Staat heeft verklaard in appel geen bezwaar te wil enerzijds inhoudt enkele bepalingen ter voorkoming van agressieve daden van de af te vloeien militairen tegen organen of onderdanen van de Republiek, anderzijds een bescherming van die militairen tegen afvloeiing naar een plaats, die zij zelven niet wensen en het hun geven van een redelijke keus omtrent de plaats, waarheen zij wel wensen te worden afgevloeid; dat deze bedoeling tot bescherming dier militairen duidelijk voortvloeit uit het feit alleen, dat die bepaling in de overeenkomst is opgenomen, daar zij, indien zij de Regering niet zoude beperken in hare keuze van de bestemmingsplaats der af te voeren militairen, geen zin zoude hebben immers de bevoegdheid der Regering tot het doen afvloeien op zich zelve reeds van elders vaststond; dat ditzelfde voortvloeit uit de Algemene Order 1935 no. 11, vastgesteld bij Gouvernementsbesluit van 5 October 1935 No. 8, betreffende het verlaten van de dienst bij het K.N.I.L. door militairen beneden de rang van onderluitenant, waarvan artikel 11 bepaalt, voorzover hier van belang: Met betrekking tot de plaats, waarheen de militairen bij het verlaten van de dienst gezonden worden gelden de volgende bepalingen: a. Europese militairen … enz. b. militairen die wegens krankzinnigheid … enz. c. alle overage militairen worden ter plaatse waar zij zich bevinden uit de dienst ontslagen dan wel op de plaats, waar zij zich na hun ontslag uit de dienst in Nederlands Indië wensen te vestige, in welk geval zij daarheen kunnen worden gezonden; dat appellant in dit verband heeft betoogd, dat de ter uitvoering van deze Algemene Order gegeven nadere bepalingen aan de militaire commandant, die de ontslagbrief uitreikt, overleg t.a.v. de bestemmingsplaats voorschrijft met de betrokken civiele gezaghebbende, zijnde na de souvereiniteitsoverdracht de bevoegde republikeinseautoriteiten, welke echter tegen overbrenging der ex-militairen naar nog niet daadwerkelijk door de republiek bezet gebied bezwaar maken; dat dit betoog den appellant echter niet kan baten, dat toch het hierboven aangehaalde art. 11 sub c slechts dan redelijke zin heeft, indien de betekenis daarvan is, dat alleen, indien de betrokkenen daaromtrent geen andere wens te kennen geven, het ontslag (en de daarmede samenhangende afvloeiing) zal geschieden ter plaatse, waar zij zich bevinden, immer bij een andere opvatting die “wens” rechtens elke betekenis zoude missen; dat deze bepaling, geschreven voor militairen, behorende tot het K.N.I.L. ook thans nog op geintimeerden van toepassing is; dat toch volgens artikel 7 van het Ontwerp-Overgangsovereenkomst, behorende bij de Wet Souvereiniteitsoverdracht Indonesië de reorganisatie der Nederlands Indonesische strijdkrachten geschiedt overeenkomstig de daaraan gehechte Regelingen betreffende Militaire aangelegenheden, terwijl de Regeling, betrekking hebbend op het K.N.I.L., bepaalt, dat het militaire personeel, bestemd om af te vloeien (art. 32) tevens wordt ontslagen (art. 37), waarbij te hunnen aanzien de op de dag voor de souvereiniteitsoverdracht geldende bijzondere voorzieningen, welke worden toegepast bij het verlaten van de militaire dienst (waaronder, zoals tussen partijen in confesso is, de bepaling van art. 11 van genoemde Order), worden uitgevoerd (art. 44); dat deze regeling ten overvloede nog eens is bevestigd bij het hierboven genoemde gemeenschappelijk besluit van de Staatssecretaris van Oorlog en de Minister voor Uniezaken en Overzese Rijksdelen van 19/20 1950, waarbij t.a.v. de militairen, die op 24 Juli nog behoorden tot her K.N.I.L. werd bepaald, dat op hen van toepassing zijn de regelen betreffende rechtspositie van het militair personeel van het K.N.I.L., welke op 24 Juli 1950 van kracht zijn; dat uit bovenstaande volgt, dat naar ‘s Hofs aanvankelijk oordeel aan het af te vloeien militairen een redelijk keus moet worden gelaten van de plaats, waarheen ze zullen afvloeien, doch dit geenszins insluit, dat die keus aan geen andere beperking onderhevig zoude zijn, dan zij moetgelegen enige tientallen geintimeerden of door hen vertegenwoordigd, die door de Republikeinse Regering zijn geplaatsts op een “zwarte lijst”, in verband waarmede appellant zich bereid heeft verklaard, dezen elders asyl te verlenen, doch date r geen enkele waarborg bestaat, dat die “zwarte lijst” niet elk ogenblik zoude kunnen worden gewijzigd, terwijl aan de andere kant zij, die menen, niets te vrezen te hebben, door het gevraagde verbod niet worden belet, vrijwillig de door appellant voorgenomen bestemming te volgen; dat het bovenstaande medebrengt, dat het door de President uitgevaardigde verbod kan worden uitgebreid tot demobilisatie op Java; dat het Hof echter geen aanleiding vindt, appellant te belasten met het bewijs van schriftelijke toestemming door de betrokkenen tot hun vervoer naar Republikeins gebied; dat dit alles slechts dan anders zoude zijn, indien thans reeds zoude vaststaan dat het appellant volstrekt onmogelijk is, de ex-militairen elders te doen afvloeien dan in de door de Republiek Indonesia bezet gebied; dat appellant hiertoe breedvoerig heeft betoogd dat onmogelijk zoude zijn zowel afvloeiing naar Nieuw-Guinea als naar het door de Republiek Indonesia niet bezet gebied der Zuid-Molukken, en eveneens het verlenen van asyl hetzij in Nederland hetzij in Suriname, doch geintimeerden dit betoog in elk onderdeel daarvan gemotiveerd hebben bestreden; dat derhalve op appellant de bewijslevering van zijn stellingen zoude rusten, doch – nog daargelaten dat in een kort geding in het algemeen uitvoerige bewijslevering misplaatst is – in het onderhavige geding een uitvoerige en uiteraard zeer tijdrovende bewijslevering niet in aanmerking komt, nu appellant zelve bij het Hof heeft aangedronegn op het betrachten van de meest mogelijke spoed bij het geven van zijn beslissing, in verband met appellant’s verplichtingen tegenover de Nederlandse thans nog in Indonesië verblijvende militairen; dat het Hof mitsdien vooralsnog een volstrekte onmogelijkheid als door appellant gesteld, niet zonder meer mag aannemen; dat de President het gevraagd verbod dus terecht heeft gegeven, doch het vonnis niettemin moet worden vernietigd, nu het dictum moet worden gewijzigd en de door de President bepaalde dwangsom kan vervallen, daar geintimeerden bij pleidooi hebben verklaard, daarop geen prijs meer te stellen; Overwegende dat tegn deze uwordt opgekomen met het navolgende middle van cassatie; Schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1,60,61,62,191,192 en 208 t/m 211 van de Grondwet, 1 en 3 van de wet Souvereiniteitsoverdracht Indonesië, Stbl. no. J 570, van de Mantelresolutie der Algemene Vergadering van de Rondetafel-Conferentie van 2 november 1949, van de artikelel 1 en2 van het Charter van Souvereiniteitsoverdracht, 1,2,3,13,17,18,19 en 28 van het Uniestatut, alsmede van de daarbij behorende Bijlage, van de artikelen 7 en 8 van de Overgangsovereenkomst, 1,2,4,12,20 t/m 22,25,26,29 t/m 33,37,38,44, 55 en 56 van de Regelingen betreffende Militaire Aangelegenheden, onderdeel II “Regelingen betreffende de onder Nederlands bevel staande landstrijkrachten in Indonesië na de souvereiniteitsoverdracht”, van de artikelen 1,2,11 en 19 van het Gouvernementsbesluit van 5 October 1935, no. 8, en 28 van de daarbij behorende nadere bepalingen van den Legercommandant, Algemene Order 1935 no. 11,1,3,5 en 9 van de Overeenkomst tussen de Republiek der Verenigde Staten van indonesië en het Koninkrijk der Nederlanden van 14 Juli 1950, van de Koninklijke Besluiten van 20 Juli 1950, Stbl. nos. K 309 en 310, van de artikelen1 t/m 4 van de Beschikking van den Staatssecretaris van Oorlog en den Minister voor uniezaken en Overzeese Rijksdelen van 19/20 Juli 1950, 1 van de wert van 4 augustus 1947, Stbl. no. H 293, zoals dit artikel is gewijzigd bij de Wetten van 30 December 1949, Stbl. no. J 601, en 29 December 1950, Stbl. No. K 654, 60 t/m 63 van hetWetboek van Militair strafrecht, 1,2 en 3 van de wet van 2 augustus 1950, Stbl. no. K 654, 60 t/m 63 van het