ECLI:NL:HR:1925:363

den President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van den zes en twintigsten Juni 1900 Vijf en Twintig, in bijzijn van den Procureur-Generaal Noyon. DE HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN, in de zaak (No 5692) van: de Reederij CAYZER IRVINE & Co Limited, gevestigd te Glasgow, eischeresse tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof te 's- Gravenhage, den 18den December tusschen partijen gewezen, vertegenwoordigd door Mr. O.B.W. de Kat, advocaat bij den Hoogen Raad. Tegen : de Naamlooze Vennootschap [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], verweerster, vertegenwoordigd door Jhr. Mr. W.M. de Brauw, advocaat bij den Hoogen Raad, En tegen: de Naamlooze Vennootschap KONINKLIJKE MAATSCHAPPIJ DE SCHELDE, gevestigd te Vlissingen, medeverweerster, vertegenwoordigd door Mr. L. A. Nypels, mede advocaat bij den Hoogen Raad. Partijen gehoord; Gehoord den Advocaat-Generaal Tak, namens den Procureur-Generaal, in zijne conclusie, strekkende tot verwerping van het ingestelde beroep ten aanzien van de eerste verweerster en tot niet-ontvankelijkverklaring daarvan met betrekking tot de tweede verweerster en tot veroordeeling van de eischeresse in de kosten op de behandeling dezer zaak in cassatie gevallen; Gezien de stukken; Overwegende dat, voorzooveel thans van belang, uit het bestreden arrest en het daarin voor wat de feiten betreft overgenomene uit het vonnis der Arrondissements-Rechtbank te Rotterdam van 29 Juni 1923, blijkt: dat ten processe vaststaat, dat in den nacht van 11 op 12 November 1920 de verweerster in cassatie - voortaan te noemen [verweerster]- van de eischeres in cassatie- voortaan te noemen de Reederij - heeft aangenomen, het stoomschip van deze, de Clan Graham, dat tengevolge van eene aanvaring eene groote scheur in den zijwand had gekregen en om zinken te voorkomen bij fort Rammekens aan den Sloeschendam aan den grond was gezet, in zoodanigen staat te brengen, dat het onder eigen stoom naar Antwerpen zou kunnen varen, door onder meer de voormelde scheur te dichten door er een lap op te zetten en het schip droog te pompen, zulks onder nadere voorwaarde als in het arrest vermeld, -van al hetwelk tusschen den kapitein van het stoomschip als vertegenwoordiger der Reederij en een vertegenwoordiger van [verweerster] een schriftelijk contract is opgemaakt; dat voorts vaststaat, dat bij de uitvoering van dat door [verweerster] aangenomen werk, terwijl een werkman in het, met eene zeer brandbare lading, waaronder copra, geladen schip bezig was in den ijzeren scheepswand ter zijde van de scheur met een zoogenaamden snijbrander gaten te branden, welke noodig waren voor het dichten van de scheur, vonken zijn gevallen en rondgespat, en op datzelfde oogenblik door dien werkman en wie bij hem stonden brand is ontdekt in de copra in hunne nabijheid, welke brand niet is gebluscht kunnen worden, zoodat schip en lading zijn verbrand; dat de Reederij, die al de voorafgaande feiten in hare inleidende dagvaarding heeft gesteld, daarin bovendien stelde, dat die brand is veroorzaakt, doordat voormelde vonken of spranken bij het branden met den snijbrander achterwaarts zijn gevlogen op de lading copra en in die copra den brand hebben verwekt; dat die brand aan [verweerster] te wijten is, doordat deze bij de uitvoering van het door haar aangenomen werk, in het byzonder bij het branden der gaten, niet is te werk gegaan met de noodige voorzichtigheid en na het nemen van de voorzorgen vereischt bij zoodanig werk in een schip met zoo brandbare lading, zoodat [verweerster] de door haar, Reederij, geleden schade zal hebben te vergoeden ;-- op welke gronden zij heeft gevorderd, dat [verweerster] zal worden veroordeeld haar te vergoeden die schade, op te maken bij staat, en dat het door haar tot verhaal daarvan gelegd conservatoir beslag van waarde zal worden verklaard; dat [verweerster] hierop - na daartoe verkregen vergunning - de medeverweerster in cassatie - voortaan te noemen "de Schelde"- in vrijwaring heeft opgeroepen, vorderende, dat dergelijke werken van voorloopig dichten van een schip meer uitvoert; dat waar ontwijfelbaar de door [verweerster] aangenomen werkzaamheden hulpverlening aan het stoomschip ten doel hadden, en gelijk werd overwogen, deze hulpverlening onder de gemelde omstandigheden bij uitstek behoort tot de taak van een sleepdienst, moet worden aangenomen, dat die werkzaamheden zijn te beschouwen als het verleenen doel van den sleepdienst wordt genoemd; dat dus het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt; ten aanzien van de tweede vraag: dat de Reederij deze Rotterdamsche Sleepdienstconditiën kende waarvan artikel 11 luidt: "Zij, die van den sleepdienst gebruik maken onderwerpen zich daarmede aan alle conditiën van dit Reglement, waarmede zij geacht worden ten volle bekend te zijn", immers vaststaat, dat de Reederij te voren twee maal een overeenkomst met [verweerster] heeft aangegaan, de eene in 1919 tot het sleepen van ditzelfde stoomschip, dat averij bekomen had van Madras naar Engeland, de andere houdende dat [verweerster] in het jaar 1920 de schepen der Reederij die Rotterdam zouden aandoen zou assisteeren en in beide die contracten de sleepconditiën zijn vermeld en van toepassing verklaard, en dat [verweerster] voor het onderhavige contract meerdere brieven aan de Reederij heeft toegezonden, op welke op in het oog vallende wijze in roode letters was gedrukt: "all our agreements are subject to the Netherlands Tug Companies conditions deposited at Rotterdam"; dat de Reederij en ook haar kapitein dus wist, althans [verweerster] zulks mocht aannemen, dat haar medecontractant [verweerster] als regel hare tot haar gewoon bedrijf behoorende diensten niet wilde verleenen dan met uitsluiting van hare aansprakelijkheid als in die conditiën omschreven; dat geen omstandigheden ten processe zijn gebleken op grond waarvan de Reederij kon aannemen, dat [verweerster] thans dien wil niet had en zij dit zeker niet mocht afleiden uit het feit, dat in het tusschen partijen opgemaakte contract geen verwijzing plaats had naar de sleepdienstconditiën, nu dit contract tot stand kwam en werd opgemaakt onder de buitengewone omstandigheden aan het hoofd van dit arrest vermeld; dat mitsdien moet worden aangenomen, dat de meergemelde conditiën van de tusschen de Reederij en [verweerster] gesloten overeenkomst deel uitmaakten en de eerste grief van [verweerster] is gegrond, zoodat zijn andere grieven niet behoeven te worden onderzocht; dat artikel 6 dier conditiën de verantwoordelijkheid van den sleepdienst uitsluit voor schade, die uit welken hoofde ook ten laste van den sleepdienst zoude kunnen worden gebracht; dat mitsdien de schade aan het stoomschip toegebracht ook al zou zij te wijten zijn aan de schuld of onvoorzichtigheid van [verweerster] of van de door hem gebezigde werklieden, niet te zijnen laste gebracht kan worden, en de vordering der Reederij had moeten worden ontzegd, zoodat het beroepen vonnis in de hoofdzaak niet in stand kan blijven; dat mitsdien het gelegde beslag komt te vervallen en de reconventioneele vordering van [verweerster] tot schadevergoeding ter zake van het gelegde arrest op te maken bij staat voor toewijzing vatbaar is; dat ontzegging van de vordering in de hoofdzaak ontzegging van den eisch in vrijwaring medebrengt, en dus ook het vonnis in de vrijwaring moet worden vernietigd;" op welke gronden het Hof het vonnis der Rechtbank zoowel wat de hoofdzaak als wat de vrijwaringszaak betreft, heeft vernietigd; - in de hoofdzaak de vordering in conventie heeft ontzegd en die in reconventie heeft toegewezen, terwijl in de vrijwaringszaak eveneens ontzegging der vordering heeft plaats gevonden; Overwegende dat de Reederij tegen 's-Hofs arrest beroep in cassatie heeft ingesteld en als middelen van cassatie heeft voorgedragen: I. Schending door verkeerde of niet-toepassing van de artikelen 1902 en 1903 van het Burgerlijk Wetboek artikel 1 van het Wetboek van Koophandel en de artikelen 48, 199, 222, 298, 347 en 353 van het Wetboek van Bu dat geen omstandigheden ten processe zijn gebleken op grond waarvan de Reederij kon aannemen, dat [verweerster] thans dien wil niet had; - ---- zulks niettegenstaande: 1º voor het bedoelde deeluitmaken in elk geval noodig is de daartoe strekkende wilsuiting ook van de Reederij en niet voldoende is dat de Reederij de condition kende en dat [verweerster] mocht aannemen , dat de Reederij en haar kapitein wisten dat [verweerster] als regel hare tot haar gewoon bedrijf behoorende diensten niet wilde verleenen dan met uitsluiting van hare aansprakelijkheid als in de conditiën omschreven, zelfs al was er in casu geen reden voor de Reederij om aan te nemen dat [verweerster] thans dien wil niet had, wordende ook hierbij opgemerkt, dat slechts bestendig gebruikelijke bedingen, als bedoeld bij artikel 1383 van het Burgerlijk Wetboek, waarvan ten deze echter geen sprake kan zijn, stilzwijgend worden geacht in de overeenkomst te zijn begrepen; 2º het contract in ieder geval bewees het sluiten eener overeenkomst, waaruit op zich zelve zoodanige aansprakelijkheid wel volgde en bovendien naar het Hof als vaststaande aanneemt, bij twee tevoren tusschen partijen gesloten overeenkomsten bedoelde conditiën wel zijn vermeld en van toepassing verklaard, zoodat het Hof de toepasselijkheid op de onderhavige overeenkomst ten hoogste had mogen aannemen, indien ten processe omstandigheden waren gebleken op grond waarvan de Reederij had moeten aannemer dat [verweerster] ook ditmaal zijn diensten niet dan onder vigueur van de conditiën wilde aanbieden; 3º een beding tot uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade, die uit welken hoofde ook zou kunnen worden gebracht ten laste van hem die het beding gemaakt heeft, zou meebrengen, dat deze zelfs niet verplicht zou zijn tot vergoeding van schade als gevolg van opzet , hetzij van hemzelf, hetzij van zijn ondergeschikten, weshalve zoodanig beding als strijdig met de wet, met de openbare orde, al. thans met de goede zeden, nietig is en het Hof daarop in ieder geval geen acht had mogen slaan; 4º een beding, als onder 3º bedoeld, zoo al niet om bovengenoemde reden in zijn geheel krachteloos, dan toch in zoover wegens strijd met de wet, met de openbare orde, althans met de goede zeden nietig is en door het Hof ten onrechte is toegepast, als het [verweerster]'s aansprakelijkheid voor grove schuld uitsluit; 5º een beding, als onder 3º bedoeld, zoo al niet om de daar genoemde reden in zijn geheel krachteloos, ten hoogste zou kunnen uitsluiten de verplichting tot schadevergoeding wegens wanpraestatie , doch nietig is wegens strijd met de wet, de openbare orde althans met de goede zeden en door het Hof ten onrechte is toegepast, voor zoover het uitsluit [verweerster]'s verplichting tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad, nalatigheid of onvoorzichtigheid , welke verplichting uit de als grondslag van het geding gestelde feiten voortvloeit; Overwegende dat de Reederij het beroep in cassatie tegen 's-Hofs arrest onbeperkt heeft ingesteld en dit zoowel tegen de uitspraak in de hoofdzaak als tegen die in de vrijwaringszaak gericht heeft; dat echter het beroep niet-ontvankelijk is, voor- zooveel het zich tegen de uitspraak in de vrijwaringszaak richt, omdat het geding in vrijwaring uitsluitend tusschen [verweerster] en de Schelde is gevoerd en de Reederij daarin geene partij is geweest; Overwegende ten aanzien van het eerste middel: dat aan het Hof uit de in de Rotterdamsche sleepvaartconditien voorkomende omschrijving van het doel der sleepdiensten, is gebleken, dat speciaal groote sleepdiensten ook andere werkzaamheden verrichten dan sleepen, zooals het verleenen van hulp en bergen van schepen en ladingen, en het aannemen en uitvoeren van transporten van drijvend materiaal; dat het Hof op grond van deze omschrijving en van vermoedens, geput uit regelen, die aan het Hof uit eigen ervaring en wetenschap bekend waren en konden zijn, zonder schending der wet vermocht aan te nemen, dat het onderhavig werk is een werk