ECLI:NL:GHSHE:2025:823
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.335.580/01
arrest van 25 maart 2025
in de zaak van
1 [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
2. [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ,
en afzonderlijk als [appellante] en [appellant] ,
advocaat: mr. J.B. Gubbels te Roermond,
tegen
[de B.V.] , voorheen de besloten vennootschap Bouwbedrijf [XXX] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. T.N. Vis te Heerlen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 februari 2024 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/303294 / HA ZA 22-148 gewezen vonnis van 19 april 2023.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 6 februari 2024 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 7 maart 2024;
de memorie van grieven, met producties 32 tot en met 35;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.1. In rov. 2.1 tot en met 2.9 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met een aantal ongenummerde grieven, weergegeven in randnummers 4 tot en met 8 van de memorie van grieven, wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
6.1.1. Bij brief van 26 september 2019, gericht aan de “Familie [appellante] en [appellant] ”, heeft [geïntimeerde] een offerte uitgebracht voor het verrichten van werkzaamheden aan de woning van [appellante] , hoofdzakelijk bestaande in het isoleren van de buitenmuren door middel van het aanbrengen van isolatieplaten en pleisterwerk. [appellante] heeft de offerte ondertekend. De werkzaamheden zijn gestart in oktober 2019.
6.1.2. Bij e-mail van 24 maart 2020 heeft [persoon A] , uitvoerder bij [geïntimeerde] , laten weten dat voor het zinkwerk een minderwerkfactuur van € 540,00 exclusief btw zal worden verstuurd.
6.1.3. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de kwaliteit van de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden. [appellante] heeft in verband daarmee in september 2020 een expertisebureau, Uni-Advies afbouw BV (hierna: Uni-Advies), ingeschakeld.
6.1.4. Uni-advies heeft op 9 oktober 2020 een rapport uitgebracht. De eindconclusie van het rapport was dat de werkzaamheden niet volledig correct zijn uitgevoerd. Uni-advies heeft omschreven hoe de door haar geconstateerde gebreken moesten worden verholpen. Voor het uitbrengen van het rapport heeft Uni-advies € 1.240,25 in rekening gebracht.
6.1.5. In november 2020 is op verzoek van [appellante] door ITZ, op basis van het rapport van Uni-advies en een bezichtiging ter plaatse, voor alle werkzaamheden die nog verricht, dan wel hersteld moesten worden, een offerte opgesteld. De kosten van de uit te voeren (herstel)werkzaamheden worden door ITZ geraamd op € 89.838,87 inclusief btw.
6.1.6. Bij dagvaarding van 20 oktober 2021 heeft [appellante] [geïntimeerde] voor de rechtbank Limburg gedagvaard. In de dagvaarding is onder randnummer 3 het volgende opgenomen:
“De tenaamstelling van de tussen partijen aangegane overeenkomst is ietwat vreemd, nu
deze kennelijk op initiatief van [XXX] gesteld is op naam van [appellante] en [appellant] . [appellante] heeft
weliswaar een relatie met [appellant] , doch [appellant] is op geen enkele wijze
rechthebbende op het genoemde woonhuis, zodat het hem rechtens uiteraard ook niet vrij
staat om ten aanzien van die onroerende zaak enige overeenkomst aan te gaan. Dit moet
dus een vergissing betreffen.”
[appellante] heeft bij die dagvaarding gevorderd, kort samengevat, dat:
primair:
1. voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst tussen haar en [geïntimeerde] partieel wordt ontbonden op grond van artikel 7:756 BW, voor het deel dat [appellante] nog zou moeten voldoen in de vorm van de door [appellante] opgeschorte betaling (€ 9.350,41);
2. voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor alle schade voortvloeiend uit het door [appellante] mislopen van subsidies gekoppeld aan verbouwingswerkzaamheden, die het gevolg is van het te laat opleveren door [geïntimeerde] , te weten een bedrag van € 15.000,--;
subsidiair:
3. [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot nakoming van de aannemingsovereenkomst, bij gebreke waarvan aan [appellante] het recht toekomt om haar nog te betalen deel van de aanneemsom om te zetten in een vervangende schadevergoeding, te weten een bedrag van
€ 9.350,41, en de aanvullende kosten die nodig zijn om het werk door een derde alsnog deugdelijk af te ronden en op te leveren;
4. voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor alle schade voortvloeiend uit het door [appellante] mislopen van subsidies gekoppeld aan de verbouwingswerkzaamheden;
zowel primair als subsidiair met veroordeling van [geïntimeerde] in de (na)kosten van de procedure.
6.1.7. Die procedure (zaaknummer C/03/284272 / HA ZA 20-549) is geëindigd met een regeling ter mondelinge behandeling van 14 juli 2021 (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Die regeling luidt als volgt:
“1. De navolgende punten dienen, alvorens oplevering kan plaatsvinden van de werkzaamheden aan het pand Westerflierhof 1 te Hoensbroek (verder: het pand), door Bouwservice [XXX] te worden uitgevoerd:
- het plaatsen van kozijnen (en de verder daartoe behorende werkzaamheden),
- complete afhandeling van de gevel, voor zover dit tot de scope van de overeenkomst hoort (waartoe ook het opzetten van een proefvlak behoort),
- herstel- en aanbrengen van kitwerk;
- schoonmaken van de buitentegels;
- herstel raamkozijn, achterzijde van de woning.
2. Alvorens over te kunnen gaan tot herstel respectievelijk uitvoering van de werkzaamheden, is het nodig dat het pand door Bouwservice [XXX] wordt bezocht. Dit bezoek zal plaatsvinden op 16 juli 2021 om 9.00 uur. Bij dit gesprek zijn aanwezig: [appellante] met haar partner [appellant] en [persoon B] , [persoon C] van Bouwservice [XXX] met [persoon D] en mr. Vis.
3. De kozijnen worden uiterlijk op 6 augustus 2021, of zo veel eerder als mogelijk, geplaatst. Uiterlijk op de dag na plaatsing van de kozijnen betaalt [appellante] de helft van het nog openstaande bedrag van € 9.350,41, zijnde € 4.675,21.
4. Bouwservice [XXX] draagt er zorg voor dat de onder 1 genoemde punten uiterlijk vóór 15 oktober 2021 zijn uitgevoerd. Uiterlijk de dag na oplevering betaalt [appellante] het restbedrag van € 4.675,20.
5. [appellante] zal zich onthouden van negatieve uitlatingen over Bouwservice [XXX] .
6. Na uitvoering van het in deze overeenkomst bepaalde verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting terzake van het onderhavige geschil.
7. Partijen doen afstand van het recht deze overeenkomst te ontbinden of te doen ontbinden.
8. Partijen verzoeken de procedure door te halen onder compensatie van kosten.”
6.1.8. [geïntimeerde] heeft op 28 en 29 juli 2021 kozijnen en een deur, met hang- en sluitwerk, geplaatst. Bij de uitvoering van die werkzaamheden heeft een incident plaats gevonden, waarbij [appellant] een door [geïntimeerde] geplaatste vensterbank heeft verwijderd. [appellante] heeft daarna op 30 juli 2021 onder protest een bedrag van € 4.675,21 aan [geïntimeerde] betaald.
6.1.9. Bij brief van 10 september 2021 schrijft de raadsman van [geïntimeerde] aan de raadsman van [appellanten] dat [geïntimeerde] op korte termijn de volgens haar nog resterende werkzaamheden op grond van de vaststellingsovereenkomst wil komen uitvoeren, bestaande in:
“- Het plaatsen van een proefvlak in het midden van de linker gevel van de garage.
De afmetingen daarvan betreffen grofweg 4 meter bij 3,7 meter.
- Schoonmaken van de buitentegels
- Afwateringskanalen aanbrengen in de onderzijde van het raamkozijn, aan de achterzijde van de woning.”
Verzocht wordt om een aantal data van [appellante] te ontvangen waarop deze werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd.
6.1.10. Bij e-mail van 27 september 2021 schrijft de raadsvrouw van [appellanten] aan de raadsman van [geïntimeerde] onder meer het volgende:
“Vooropgesteld dient te worden dat cliënten alle medewerking willen verlenen aan uw cliënte voor het uitvoeren van de werkzaamheden.
Desalniettemin zijn cliënten van mening dat, voor een goede beoordeling van de ‘voor en na situatie’, een proefvlak op de linker gevel van de garage, vanaf de verticale hemelwaterafvoer tot eind achtergevel, met de afmeting van circa 15 meter in de lengte en circa 3.7 meter in de hoogte aangebracht dient te worden. Een proefvlak van lm2 zal niet voldoen, omdat daarbij onvoldoende beeld kan worden gevormd van het eindresultaat.”
6.1.11. In reactie daarop schrijft de raadsman van [geïntimeerde] in zijn e-mail van 27 september 2021 onder meer:
“Wellicht ten overvloede, cliënte biedt aan een proefvlak te willen opstellen conform de voorschriften van Sto. Cliënte is zelfs bereid om meer vierkante meters als proefvlak te nemen als voorgeschreven door Sto. Indien dit door uw cliënte niet wordt geaccepteerd, zal er geen proefvlak komen. In dat kader verwijs ik nogmaals naar artikel 6:59 BW. Hetzelfde geldt voor de termijn in de beschikking.
Cliënte is iedere dag van deze week in staat om de resterende punten op te lossen, dat wil zeggen 28-30 september of 1 oktober. Volgende week zou ook mogelijk zijn. Ik hoor graag van uw cliënte welke datum haar het beste uitkomt. Cliënte hoort dan wel of uw cliënte al dan niet het voorgestelde proefvlak wenst. Indien dat niet het geval is, zullen niettemin de overige punten worden opgelost. Indien uw cliënte het voorgestelde proefvlak wenst, wijs ik er nogmaals op dat de weersomstandigheden hiervoor gelegenheid moeten bieden. Dit zal van dag tot dag moeten worden beoordeeld zoals altijd het geval is bij buitenschilderwerk.
Ik ontvang graag uiterlijk morgen 28 september de beschikbare data waarop (in ieder geval de overige) werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd.”
Bij deze mail is een mail afkomstig van Sto Isoned B.V. (hierna: Sto), de leverancier van het buitengevelisolatiesysteem en de verf, gevoegd. Daarin staat onder meer:
“Ons advies is een proefvlak van 1m2, groter kan en mag altijd, maar wij houden altijd 1m2 aan.”
6.1.12. Bij e-mail van 13 oktober 2021 schrijft de raadsvrouw van [appellanten] onder meer:
“Cliënten hebben uw cliënte meer dan voldoende in de gelegenheid gesteld om de werkzaamheden te verrichten. Zo is meermaals aangegeven dat cliënten alle werkdagen in week 36, 39, 40, en week 41 beschikbaar zijn. Cliënten zien vanzelfsprekend nog steeds graag dat de werkzaamheden, conform afspraak, tijdig verricht worden.
U bent bekend met de wensen van cliënten met betrekking tot het proefvlak. Indien uw cliënte niet aan deze wensen kan voldoen dient dit niet voor rekening van mijn cliënten te komen.”
6.1.13. De raadsman van [geïntimeerde] antwoordt daarop op dezelfde dag als volgt:
“Met dit e-mailbericht kom ik terug op ons telefonisch onderhoud van zojuist.
(…)
Vervolgens spraken wij over het proefvlak. Een proefvlak zoals voorgesteld door cliënte en overeenkomstig het advies van Sto wordt door uw cliënte niet geaccepteerd. Wij stelden gezamenlijk vast dat het proefvlak er dus niet zal komen nu partijen hieromtrent geen overeenstemming kunnen bereiken. Voorts verzocht u of mijn cliënte dan wel twee gaten wilde boren aan de onderkant van het kozijn en de stoep wilde schoonmaken. Cliënte geeft aan nog steeds bereid te zijn om dit te doen met dien verstande dat uw cliënte zorg draagt voor betaling zoals vastgelegd in de regeling.
Voorgesteld wordt om a.s. vrijdag 10.00 uur de werkzaamheden te verrichten. Zorgt u voor toegang aan de zijde van uw cliënte?”
6.1.14. Op 15 oktober 2021 heeft een medewerker van [geïntimeerde] zich bij de woning van [appellante] gemeld om werkzaamheden te verrichten. [appellante] en [appellant] hebben hem de toegang geweigerd.
6.1.15. In zijn e-mail van 15 oktober 2021 schrijft de raadsman van [geïntimeerde] onder andere het volgende aan de raadsvrouw van [appellanten] :
“In ons telefoongesprek van woensdag 13 oktober verzocht u mij er zorg voor te dragen dat de resterende werkzaamheden binnen de termijn worden verricht. Gelet op de termijn van 15 oktober zouden de werkzaamheden dus donderdag 14 oktober of vrijdag 15 oktober moeten worden uitgevoerd. Ik deelde u vervolgens mede dat ik bij cliënte ging informeren of hiertoe mogelijkheid bestond waarna ik namens cliënte heb aangeboden om de werkzaamheden vrijdag uit te voeren.
Aangezien ik nog geen kennis had genomen van uw e-mailbericht en tevens niet verwachtte dat uw cliënte het aanbod om de werkzaamheden deze week nog uit te voeren zou intrekken, stond mijn cliënte vanochtend om 10.00 uur met een medewerker bij uw cliënte voor de deur. Uw cliënte gaf aan dat zij verhinderd was maar zij stond mijn cliënte vanochtend wel te woord. Uw cliënte gaf aan dat zij niet meer wilde dat mijn cliënte nog werkzaamheden aan
haar woning zou verrichten. Zoals in het verleden vaker is voorgekomen en ook ter zitting aan de orde kwam, is mijn cliënte vanochtend wederom onheus bejegend door [appellant] . Op een dreigende wijze verzocht hij mijn cliënte het terrein te verlaten. Details hieromtrent alsook de woordkeuze van [appellant] laat ik achterwege. Waar het op neerkomt is dat uw cliënte aangaf dat zij niet wilde dat er gaten in de kozijnen werden geboord alsook de overige werkzaamheden nog worden uitgevoerd. Het gaat alleen nog maar over het schoonmaken van buitentegels. Aan alle overige voorwaarden uit de beschikking is reeds voldaan.
(…)
Voor een vierde maal wijs ik op artikel 6:59 BW (volledige) nakoming wordt mijn cliënte onmogelijk gemaakt. Daarbij merk ik op dat het grootste aantal punten alsook de belangrijkste punten uit de beschikking reeds zijn nagekomen. Uw cliënte verkeert in schuldeisersverzuim!”
6.1.16. Bij e-mail van 28 oktober 2021 schrijft de raadsman van [appellanten] het volgende aan de raadsman van [geïntimeerde] :
“Cliënten zien nog steeds graag dat de werkzaamheden en de oplevering, zoals overeengekomen in het proces-verbaal en verder ruimschoots bij u bekend, door uw cliënte uitgevoerd zullen worden. Omdat de zaak in een impasse verkeert doen cliënten uit welwillendheid het volgende voorstel:
Alvorens de werkzaamheden daadwerkelijk kunnen gaan plaatsvinden, zien cliënten graag dat een plan van aanpak wordt opgesteld. Dit houdt in dat een plan wordt gemaakt ten aanzien van de volgende punten:
1. Welke werkzaamheden worden nog uitgevoerd en opgeleverd en op welke wijze;
2. Wanneer worden deze werkzaamheden uitgevoerd;
3. Door wie worden deze werkzaamheden uitgevoerd.
Derhalve doen zij het verzoek om een afspraak in te plannen met een deskundig medewerker op dit gebied van uw cliënte, niet zijnde [persoon C] , om dit plan van aanpak op te stellen. Mijn cliënten zullen zorgen dat bij deze afspraak een deskundige aanwezig zal zijn van Uni-Advies, een onafhankelijk expertisebureau. Uni-Advies heeft reeds, zoals ook bij u bekend, op 09 oktober 2020 een adviesrapport uitgebracht over de problematiek met het buitengevelisolatie systeem met gepleisterde afwerking.
Het plan van aanpak kan tijdens deze afspraak in samenspraak tussen mijn cliënten, uw
cliënte en Uni-Advies worden opgesteld.
De afspraak kan ingepland worden op werkdagen in week 45. Graag ontvang ik uiterlijk a.s. vrijdag 29 oktober vóór 17.00 uur een reactie of uw cliënte kan instemmen met het bovengenoemde voorstel.”
6.1.17. Namens [geïntimeerde] is hierop bij e-mail van diezelfde dag geantwoord dat voor [geïntimeerde] “de maat echter vol is” en dat [geïntimeerde] het werk als opgeleverd beschouwt.
De vorderingen van partijen en de beslissing van de rechtbank
6.2.1. In de onderhavige procedure hebben [appellanten] in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van
€ 89.838,87, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 13 november 2021, althans vanaf de dag der dagvaarding;
2. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 653,40 inclusief btw ten aanzien van het minderwerk;
3. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 6.830,00 ter zake van misgelopen subsidie, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding;
4. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van
€ 1.240,25 ter zake van schadevergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding;
5. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van
€ 1.760,63 ter zake van buitengerechtelijke (incasso)kosten;
6. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van de procedure.
6.2.2. Op hetgeen [appellanten] aan deze vorderingen ten grondslag hebben gelegd en de daartegen door [geïntimeerde] gevoerde verweren zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, hierna ingaan.
6.2.3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [appellanten] hoofdelijk veroordeelt, om zonder het uiten van beledigingen en bedreigingen, te gehengen en te gedogen dat [geïntimeerde] op/aan hun woning een proefvlak ter grootte van ca. 15 m² aanbrengt én de buitentegels schoonmaakt én de twee ontwateringsgaatjes boort aan de benedenzijde van het raamkozijn aan de achterzijde van de woning, zulks binnen tien dagen na betekening van het vonnis;
2. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] met het verrichten van bovenstaande werkzaamheden op correcte wijze uitvoering geeft aan de vaststellingsovereenkomst van 14 juli 2021;
3. voor recht verklaart dat indien [appellanten] , of één van hen, niet voldoet aan de veroordeling onder 1, [geïntimeerde] ontheven is van alle op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst van 26 september 2019 en de vaststellingsovereenkomst van 14 juli 2021;
4. [appellanten] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 4.675,20, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 oktober 2021, tot aan de dag van volledige voldoening, alsmede een vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 592,52, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 maart 2022, tot aan de dag van volledige voldoening;
5. [appellanten] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 592,52, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de tweede dag na betekening van het te wijzen vonnis tot aan de dag van volledige voldoening;
6. primair, [appellanten] hoofdelijk veroordeelt aan [geïntimeerde] een werkelijke/volledige proceskostenvergoeding te betalen, begroot op € 5.197,75 aan salaris gemachtigde en € 5.737,00 aan griffierechten, te vermeerderen met de redelijkerwijs noodzakelijke kosten die [geïntimeerde] na de conclusie van antwoord nog moet maken, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de tweede dag na betekening van het vonnis, tot aan de dag van volledige voldoening;
subsidiair: [appellanten] hoofdelijk veroordeelt aan [geïntimeerde] een proceskostenveroordeling te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de tweede dag na betekening van het vonnis, tot aan de dag van volledige voldoening.
6.2.4. Op hetgeen [geïntimeerde] aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de daartegen door [appellanten] gevoerde verweren zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, hierna ingaan.
6.2.5. In het vonnis van 19 april 2023 waarvan beroep heeft de rechtbank – samengevat – in conventie voorop gesteld dat [appellanten] hun vorderingen gebaseerd hebben op de stelling dat [geïntimeerde] de verbintenissen voortvloeiende uit de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] geen partij was bij de vaststellingsovereenkomst, zodat hij daaraan ook geen rechten kan ontlenen, en dat de vaststellingsovereenkomst de overeenkomst van aanneming heeft vervangen zodat [appellant] ook daarop geen vorderingen kan baseren.
Ten aanzien van [appellante] heeft de rechtbank voor wat betreft de onder 1 gevorderde vervangende schadevergoeding aan de hand van de vijf in de vaststellingsovereenkomst benoemde punten beoordeeld of [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst tekort is geschoten. Ten aanzien van het plaatsen van de kozijnen (eerste gedachtestreepje) heeft de rechtbank geconcludeerd dat voor wat betreft de uitvoering van deze werkzaamheden niet is gebleken van een tekortkoming. Voor wat betreft de werkzaamheden genoemd onder de overige vier gedachtestreepjes is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellante] .
Aangaande de vorderingen sub 2 (minderwerk), sub 3 (misgelopen subsidie) en sub 4 (kosten ter zake van vaststelling van schade en aansprakelijkheid) heeft de rechtbank geoordeeld dat de geschillen met betrekking tot de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst zijn opgelost met de in de plaats daarvan getreden vaststellingsovereenkomst, waarin finale kwijting is overeengekomen. Daaruit blijkt niet dat [appellante] ter zake van deze posten nog een vordering heeft op [geïntimeerde] .
De vorderingen van [appellanten] , waaronder ook de buitengerechtelijke incassokosten, zijn afgewezen en [appellanten] zijn veroordeeld in de proceskosten.
In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] voor zover die zijn gericht tegen [appellant] afgewezen, om de reden dat [appellant] geen partij is bij de overeenkomst van aanneming en de gestelde grondslag van onrechtmatige daad onvoldoende is onderbouwd.
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij de vorderingen tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst, kort gezegd omdat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellante] .
6.3.1. [appellanten] hebben in hoger beroep een aantal ongenummerde grieven aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Zij hebben hun eis in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat zij naast toewijzing van hun vorderingen in conventie en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie in eerste aanleg tevens vorderen dat het hof:
- verklaart voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellanten] tekort is geschoten en in verzuim verkeert en mitsdien aansprakelijk is voor alle schade die [appellanten] daardoor lijden, en
- [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van
€ 1.240,25 ter zake van schadevergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (voor het tweede rapport), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding.
6.3.2. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellanten] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de verdere beoordeling zal dan ook worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
6.3.3. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties.
6.3.4. [geïntimeerde] heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Dit betekent dat de vorderingen van [geïntimeerde] voor zover die zijn afgewezen niet aan de orde zijn in hoger beroep. In zoverre is de omvang van het hoger beroep dus beperkt.
De kern van het geschil
Bouwbedrijf [XXX] B.V., de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] (hierna ook aangeduid als [geïntimeerde] ) heeft in 2019 en 2020 werkzaamheden verricht aan de buitengevels van de woning van [appellante] , hoofdzakelijk bestaande in het isoleren van de buitenmuren door middel van het aanbrengen van isolatieplaten en pleisterwerk. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden. Dat heeft ertoe geleid dat [appellante] in 2021 een procedure is begonnen bij de rechtbank Limburg, die is geëindigd met een vaststellingsovereenkomst. Daarin is onder meer neergelegd dat er nog enkele (herstel)werkzaamheden zouden worden uitgevoerd. De uitvoering van de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst heeft geleid tot nieuwe geschillen. [appellanten] hebben [geïntimeerde] opnieuw gedagvaard en hebben onder meer (vervangende) schadevergoeding gevorderd en betaling van een bedrag vanwege misgelopen subsidie en minderwerk. [geïntimeerde] heeft in reconventie tegenvorderingen ingediend. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen, de vordering tot betaling van de restant aanneemsom toegewezen en heeft op vordering van [geïntimeerde] voor recht verklaard dat [geïntimeerde] ontheven is van alle op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst.
Het hof komt ten aanzien van het merendeel van de vorderingen van [appellanten] tot hetzelfde eindoordeel, met dien verstande dat de vordering ten aanzien van het minderwerk wordt toegewezen. Het oordeel ten aanzien van de vorderingen van [geïntimeerde] blijft ook grotendeels in stand: de verklaring voor recht wordt in aangepaste vorm toegewezen. Het hof licht die beslissingen hierna verder toe.
6.4. [appellanten] hebben een aantal ongenummerde grieven aangevoerd. Gezien de toelichting bij de grieven beogen zij het geschil tussen partijen in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof zal bij gebreke van een nummering de grieven hierna per onderwerp gezamenlijk bespreken.
Wie zijn partij bij de overeenkomst van aanneming?
6.5.1. [appellanten] hebben zich op het standpunt gesteld dat [appellante] én [appellant] de overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten. Zij hebben aangevoerd dat zij gezamenlijk hebben besloten om in de woning van [appellante] te blijven wonen en te investeren in verduurzaming en andere bouwkundige aanpassingen. [appellanten] wonen ongehuwd samen en hebben een samenlevingsovereenkomst gesloten en delen de kosten van de huishouding. Voor de verduurzaming en de bouwkundige aanpassingen heeft [appellant] met de aannemer gesprekken gevoerd en de afspraken gemaakt. [geïntimeerde] heeft de offerte gericht aan ‘Familie [appellante] en [appellant] ’ en zij zijn beiden in de aanhef genoemd: die offerte wordt ook aanvaard en getekend geretourneerd, aldus [appellanten] .
[geïntimeerde] heeft dit weersproken. Het hof oordeelt hierover het volgende.
6.5.2. Het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst is afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn (HR 29 oktober 2021, ECLI:NL: HR:2021:1615, rov. 3.2). Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast (en daarmee de stelplicht) op [appellanten] , nu zij zich beroepen op de rechtsgevolgen van de door hen gestelde feiten. In het licht van deze maatstaf overweegt het hof als volgt.
6.5.3. [geïntimeerde] heeft toegelicht dat de offerte in eerste instantie was gericht aan hen beiden, omdat op dat moment nog niet duidelijk was wie partij zou worden bij de overeenkomst. Dat past ook bij de toelichting door [appellanten] dat [appellant] betrokken is geweest bij de gesprekken over de werkzaamheden en het maken van de afspraken. Het hof constateert echter dat alleen [appellante] de offerte heeft getekend en dat het gaat om bouwkundige aanpassingen aan en investeringen in haar woning. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [appellante] verklaard dat zij de facturen ook heeft betaald. [geïntimeerde] heeft hieruit naar het oordeel van het hof mogen opmaken dat alleen met [appellante] wilsovereenstemming is bereikt, en zowel [appellante] als [appellant] hebben dat ook redelijkerwijs moeten begrijpen. Dat [appellante] en [appellant] op grond van een samenlevingscontract (intern) de kosten van de huishouding zouden delen, zouden kosten als de onderhavige daar al in zijn begrepen, is geen factor die in de relatie naar [geïntimeerde] (extern) een rol van betekenis speelt ter beantwoording van de vraag of ook [appellant] zich contractueel heeft verbonden.
6.5.4. Het hof betrekt bij dit oordeel dat [appellante] zich in de procedure die heeft geleid tot de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] geen contractspartij is, om de reden dat hij geen overeenkomst kan aangaan ten aanzien van de onroerende zaak waar hij geen eigenaar van is (vgl. rov. 6.2.6. hiervoor). [geïntimeerde] heeft daar in de onderhavige procedure ook op gewezen (in haar spreekaantekeningen in eerste aanleg, onder 3). Er is door [appellante] zelfs uitdrukkelijk aangegeven dat de tenaamstelling van de offerte op hun beider namen een vergissing moet zijn. Om die reden is die zaak ook alleen door [appellante] aangebracht. [appellanten] hebben onvoldoende toereikend toegelicht hoe die stellingname door [appellante] in de genoemde eerdere procedure is te rijmen met het standpunt dat zij in de onderhavige procedure inneemt.
6.5.5. Gelet op het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is het hof met toepassing van de onder rov. 6.5.2. vermelde maatstaf van oordeel dat [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd dat er een overeenkomst met [appellante] én [appellant] tot stand is gekomen. Voor het overige hebben [appellanten] niets aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden. Bij deze stand van zaken komt het hof aan bewijslevering niet toe. [appellanten] hebben overigens ook geen (ter zake dienend en voldoende concreet en gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan.
6.5.6. [appellant] heeft geen grief geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank dat hij geen partij is bij de vaststellingsovereenkomst. [appellant] beroept zich ter onderbouwing van zijn vorderingen uitsluitend op de overeenkomst van aanneming. Uit het voorgaande volgt dat hij daarbij geen partij is, zodat aan zijn vorderingen een deugdelijke grondslag ontbreekt. De daarop betrekking hebbende grieven slagen niet.
6.5.6. In het navolgende zullen de vorderingen van [appellante] worden beoordeeld.
Wat is de grondslag van de vorderingen?
6.6.1. [appellante] heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de overeenkomst van aanneming is vervangen door de vaststellingsovereenkomst. Dat is niet overeengekomen en is ook niet vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. Blijkens de vaststellingsovereenkomst is ter zake van de onderwerpen van dat geschil finale kwijting overeengekomen, evenwel onder de voorwaarde van uitvoering van de gemaakte afspraken. Dat is niet gebeurd, zodat niet aan de voorwaarde voor finale kwijting – ook niet ten aanzien van de subsidie – is voldaan. [geïntimeerde] dient binnen de scope van de overeenkomst zorg te dragen voor een correcte afhandeling van de gevels, ofwel op grond van de vaststellingsovereenkomst, ofwel op grond van de overeenkomst van aanneming. De vorderingen tot betaling van een vergoeding vanwege minderwerk en tot vergoeding van de deskundigenkosten zijn in de eerdere procedure niet ingediend, zodat deze niet zijn weggeregeld in de vaststellingsovereenkomst, aldus steeds [appellante] .
[geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer en stelt zich onder meer op het standpunt dat de overeenkomst van aanneming is vervangen door de vaststellingsovereenkomst. [appellante] vorderde in eerste aanleg enkel nakoming van de vaststellingsovereenkomst en kan daarop niet terugkomen in hoger beroep.
Het hof oordeelt als volgt.
6.6.2. [appellante] heeft in de dagvaarding in eerste aanleg gesteld dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst van aanneming en de vaststellingsovereenkomst. Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank is aan de zijde van [appellanten] verklaard dat de grondslag van de vorderingen de tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst is. Het past binnen de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep dat [appellante] zich nu (weer) op beide rechtsverhoudingen beroept. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] haar recht om dit te doen heeft verwerkt of dat de procesvoering van [appellante] in strijd met de eisen van een goede procesorde of in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Voor zover het feit dat [appellante] zich (opnieuw) beroept op de overeenkomst van aanneming beroept als een wijziging van de grondslag van de vorderingen van [appellante] moet worden beschouwd, is deze wijziging toelaatbaar op grond van artikel 130 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 Rv. Het hof zal hierna beide grondslagen in de beoordeling betrekken.
6.6.3. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de rechtsverhouding tussen partijen die eerst werd beheerst door de overeenkomst van aanneming, door partijen is vervangen door een nieuwe rechtstoestand, waarvan de omvang en inhoud worden bepaald door de vaststellingsovereenkomst. Het onderhavige geschil kan volgens haar daarom uitsluitend zien op de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst. Daarmee ligt aan het hof de vraag voor hoe de vaststellingsovereenkomst in dit opzicht moet worden uitgelegd.
6.6.4. Het hof stelt daarbij voorop dat de uitleg van de vaststellingsovereenkomst volgens vaste rechtspraak. dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet enkel worden beantwoord op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. De uitleg is mede afhankelijk van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst kunnen ook omstandigheden die betrekking hebben op de overeenkomst van aanneming relevant zijn. Het hof verwijst in dit verband naar HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:822. Nu [geïntimeerde] stelt dat zij vanwege de inhoud en strekking van de vaststellingsovereenkomst bevrijd is van alle verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming, rust volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast in deze op [geïntimeerde] .
6.6.5. Niet in geschil is dat aan de finale kwijting de voorwaarde is verbonden dat het in de vaststellingsovereenkomst bepaalde moet zijn uitgevoerd. Die finale kwijting geldt volgens de tekst “terzake van het onderhavige geschil”. Tussen partijen staat niet ter discussie dat dit in ieder geval de geschilpunten betreft die bij de dagvaarding in de eerdere procedure aan de orde zijn gesteld. In de vaststellingsovereenkomst staat voorts niet uitdrukkelijk vermeld dat deze de overeenkomst van aanneming vervangt, of woorden van gelijke strekking die daarop duiden. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat tijdens de gesprekken die hebben geleid tot deze regeling, uitdrukkelijk is besproken dat zij bevrijd zou zijn van al haar uit de onderliggende overeenkomst van aanneming voortvloeiende verbintenissen, dus waaronder de verbintenissen die in de eerdere procedure niet uitdrukkelijk aan de orde zijn geweest omdat daar geen vordering op was gegrond. Het had in dat geval ook meer voor de hand gelegen dat zou zijn opgenomen dat de kwijting zou gelden voor al hetgeen partijen in het kader van de onderliggende rechtsverhouding van elkaar gevorderd hebben en nog te vorderen hebben. Gelet op het voorgaande mocht [geïntimeerde] er niet van uitgaan dat als zij de vaststellingsovereenkomst zou nakomen, zij bevrijd zou zijn van al haar verplichtingen op grond van de overeenkomst van aanneming. Daarbij merkt het hof op dat in de overeenkomst van aanneming bijvoorbeeld ook bepalingen over garanties zijn opgenomen. [appellante] hoefde er redelijkerwijs ook geen rekening mee te houden dat [geïntimeerde] een ruimere uitleg aan de vaststellingsovereenkomst zou geven. Dat betekent dat het hof zal aannemen dat in de vaststellingsovereenkomst een definitieve regeling is getroffen uitsluitend ten aanzien van de in die procedure opgevoerde geschilpunten. De vaststellingsovereenkomst heeft de overeenkomst van aanneming niet vervangen en is daarvoor ook niet in de plaats getreden. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die indien bewezen tot een ander oordeel zouden leiden. Bewijslevering is niet aan de orde.
6.6.6. Ten aanzien van de vorderingen in deze procedure betekent het voorgaande concreet dat ter zake van de gestelde gebreken die zijn neergelegd in het rapport van Uni-Advies van 9 oktober 2020, waarop naar het hof vaststelt ook de in de onderhavige procedure gevorderde vervangende schadevergoeding ziet, geldt dat dit onderwerp van geschil was in de eerdere procedure. Dat geldt ook voor de gevorderde vergoeding wegens misgelopen subsidie. Over deze geschilpunten is een finale regeling getroffen. Naar het oordeel van het hof worden de in deze procedure gevorderde kosten voor het deskundigenrapport dat ten behoeve van die procedure is opgesteld geacht daar eveneens in te zijn besloten. Mocht komen vast te staan dat [geïntimeerde] finaal is gekweten ter zake de onderwerpen van geschil, dan ziet die kwijting op die onderdelen. Daarvoor is doorslaggevend of [geïntimeerde] al dan niet in gebreke is gebleven in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst, zoals [appellante] stelt en [geïntimeerde] betwist. Het hof komt aan een beoordeling daarvan toe onder rov. 6.7.1 en verder.
6.6.7. Dit geldt evenwel niet voor de vordering strekkende tot het betalen van een vergoeding wegens minderwerk. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat van deze uit de overeenkomst van aanneming voortvloeiende verbintenis in de eerdere procedure geen nakoming is gevorderd. Het hof zal deze vordering hierna in rov. 6.9.1 en verder afzonderlijk bespreken.
Is sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellante] ?
6.7.1. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] de in de vaststellingsovereenkomst afgesproken werkzaamheden niet of niet correct heeft uitgevoerd, terwijl [appellante] heeft aangegeven dat wel graag te willen. [geïntimeerde] geeft een te beperkte uitleg aan de werkzaamheden en als [appellante] en [appellant] dan aangeven dat dit niet voldoet, wordt dit ten onrechte uitgelegd als schuldeisersverzuim, aldus [appellante] . [appellante] stelt dat zij [geïntimeerde] meerdere keren heeft gevraagd om een planning c.q. plan van aanpak en dat zij [geïntimeerde] meerdere kansen heeft geboden om alsnog uitvoering te geven aan de overeengekomen werkzaamheden.
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat (van de zijde van) [appellante] de nakoming van de vaststellingsovereenkomst hebben gefrustreerd c.q. verhinderd, waardoor sprake is van schuldeisersverzuim.
Het hof oordeelt als volgt.
6.7.2. Zoals ook de rechtbank heeft gedaan, zal de beoordeling hierna aan de hand van de vijf in de vaststellingsovereenkomst benoemde punten plaatsvinden. Dat zijn immers de afspraken die partijen met elkaar hebben gemaakt ter beslechting van het geschil. Om welke reden dat te beperkt zou zijn, zoals [appellante] stelt, is het hof zonder nadere toelichting, die [appellante] niet heeft gegeven, niet duidelijk.
Het plaatsen van de kozijnen (eerste gedachtestreepje)
6.7.3. Niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] op 28 en 29 juli 2021 werkzaamheden heeft uitgevoerd ter uitvoering van deze afspraak. Volgens [appellante] zijn deze werkzaamheden niet correct uitgevoerd omdat 1) het raamkozijn dat is geplaatst niet passend en niet symmetrisch is geplaatst en 2) het deurbeslag en de scharnieren niet in de juiste afgesproken kleuren zijn geleverd.
Aangeboden wordt om [persoon A] , met wie de afspraken over de kleur van het hang- en sluitwerk zijn gemaakt, als getuige te horen.
6.7.4. Ten aanzien van de maatvoering van het raamkozijn overweegt het hof dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat er sprake is van een gebrekkige uitvoering. [geïntimeerde] heeft uitvoerig gemotiveerd weersproken dat dit het geval is en de rechtbank heeft niet kunnen vaststellen dat sprake is van een gebrek. [appellante] heeft in hoger beroep volstaan met een herhaling van haar standpunt, met dien verstande dat is gesteld dat ‘een deskundige’ de afwijking heeft beoordeeld en geconstateerd en met foto en toelichting heeft vastgelegd in ‘een rapport’. Dat rapport is echter niet bijgevoegd. Het had in dit stadium van de procedure op de weg van [appellante] gelegen om dat meteen te doen, zodat die gelegenheid haar vanwege de goede procesorde niet alsnog zal worden geboden. Daarmee is het standpunt ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd.
6.7.5. Al in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellante] wel een afwijkende kleur deur heeft besteld, maar dat nooit afwijkende afspraken over het hang- en sluitwerk zijn gemaakt. Dat kan ook niet omdat dit maar in twee kleuren wordt geleverd, aldus [geïntimeerde] . In het licht van deze gemotiveerde betwisting en gelet op het stadium waarin de procedure zich bevindt, had van [appellante] meer mogen worden verwacht dan een enkele herhaling van haar al in eerste aanleg ingenomen – en door de rechtbank verworpen – stelling dat een afwijkende afspraak is gemaakt. In die omstandigheden is voor bewijslevering geen plaats, zodat het bewijsaanbod wordt gepasseerd.
De complete afhandeling van de gevel (gedachtestreepje 2)
6.7.6. In de vaststellingsovereenkomst staat deze afspraak omschreven als “complete afhandeling van de gevel, voor zover dit tot de scope van de overeenkomst hoort (waartoe ook het opzetten van een proefvlak behoort)”. Dit is niet gebeurd, omdat partijen het niet eens zijn geworden over de oppervlakte van het door [geïntimeerde] aan te brengen proefvlak. [appellante] wenst een veel groter proefvlak dan [geïntimeerde] onder verwijzing naar het advies van Sto (rov. 6.1.11) wil aanbrengen. Volgens [appellante] moet deze afspraak zo worden uitgelegd dat de gevels hersteld moeten worden zoals in het rapport van Uni-Advies is omschreven: dan pas is sprake van een complete afhandeling in de scope van de overeenkomst. [geïntimeerde] betwist dat en stelt dat het alleen nog ging over de vraag of de gevel esthetisch voldeed.
6.7.7. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven wat precies onder complete afhandeling van de gevels moet worden verstaan. In ieder geval moest ook een proefvlak worden aangebracht en het ligt voor de hand dat dit zou geschieden voorafgaand aan overige werkzaamheden aan de gevel. Doel van het aanbrengen van een proefvlak was immers om te bezien of de gevel esthetisch voldoet (het hof verwijst daarvoor naar het bezoekrapport van Sto van 20 mei 2020, productie 9 bij dagvaarding) en of daar nog verdere werkzaamheden op zouden moeten volgen. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de wens van [appellante] om het proefvlak op een andere gevel te schilderen en onderschrijft het oordeel van de rechtbank over de grootte van het proefvlak en de redelijkheid van het voorstel van [geïntimeerde] (rov. 4.15 van het beroepen vonnis). De gelegenheid tot het aanbrengen van het proefvlak conform dat redelijke voorstel is [geïntimeerde] niet geboden. Onder verwijzing naar de hiervoor in rov. 6.1.8 tot en met 6.1.17 beschreven gebeurtenissen en correspondentie stelt het hof vast dat [geïntimeerde] herhaaldelijk heeft aangeboden het proefvlak aan te brengen en dat zijdens [appellante] tegen de raadsman van [geïntimeerde] is medegedeeld dat niet werd geaccepteerd dat [geïntimeerde] het door haar voorgestelde proefvlak zou opzetten. Dat betekent dat [appellante] de nakoming heeft verhinderd als bedoeld in artikel 6:58 BW, en zij in schuldeisersverzuim is geraakt ter zake van dit deel van de vaststellingsovereenkomst.
6.7.8. Het schuldeisersverzuim van [appellante] heeft tot gevolg dat [geïntimeerde] niet in verzuim kon raken (artikel 6:61 lid 2 BW). Dat betekent dat geen sprake is van een tot schadevergoeding verplichtende toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] .
Het kitwerk, de buitentegels en herstel raamkozijn (gedachtestreepjes 3 tot en met 5)
6.7.9. [appellante] heeft aangevoerd dat het kitwerk niet volledig is uitgevoerd, de buitentegels niet zijn schoongemaakt en dat het voorstel van [geïntimeerde] over het oplossen van het gebrek aan het raamkozijn niet redelijk was, zodat zij dit mocht weigeren. [geïntimeerde] weerspreekt de stellingen.
6.7.10. Ook hier kan in het midden blijven wat precies onder de afspraken in de vaststellingsovereenkomst moet worden begrepen, omdat uit de hiervoor in rov. 6.1.8 tot en met 6.1.17 beschreven gebeurtenissen en correspondentie blijkt dat [appellante] de afwerking van de werkzaamheden door [geïntimeerde] heeft verhinderd. Duidelijk is dat [geïntimeerde] de nog openstaande punten wilde afwerken en op de laatste dag voor het verstrijken van de termijn overeenkomstige een eerdere afspraak met de raadsvrouw van [appellante] ter plaatse is verschenen om dat te doen. [appellante] en [appellant] , wiens handelingen in dit kader voor rekening van [appellante] komen, hebben dat niet toegestaan. Voor zover [appellante] met haar stelling dat het ‘boren van twee gaatjes’ geen redelijke oplossing was, hebben beoogd te stellen dat de oorzaak van de verhindering haar niet kan worden toegerekend (schuldeisersovermacht), dan faalt die stelling. In het licht van het daarover in eerste aanleg al gevoerde debat en hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen in rov. 4.23, heeft [appellante] onvoldoende toegelicht om welke reden van haar niet kon worden gevergd dat zij dit aanbod tot nakoming zou accepteren.
6.7.11. Het schuldeisersverzuim van [appellante] heeft tot gevolg dat [geïntimeerde] niet in verzuim kon raken (artikel 6:61 lid 2 BW). Dat betekent dat geen sprake is van een tot schadevergoeding verplichtende toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] .
De verdere gevolgen van het schuldeisersverzuim
6.8.1. [appellante] heeft aangevoerd dat zij meerdere keren heeft gevraagd om een correcte nakoming en dat zij ook ná het verstrijken van de termijn op 15 oktober 2021 nog kansen heeft geboden om daar uitvoering aan het geven, maar dat [geïntimeerde] dat heeft nagelaten. Voor zover in dit betoog moet worden gelezen dat [appellante] meent dat het schuldeiserverzuim is uitgewerkt, faalt dat betoog. Nadat de schuldeiser zich (alsnog) tot medewerking aan de nakoming bereid heeft verklaard, eindigen de gevolgen van het schuldeisersverzuim zodra de schuldenaar redelijkerwijs weer tot nakoming in staat is. Op dat moment is het van de zijde van de schuldeiser opgekomen beletsel voor de schuldenaar om zijn verbintenis na te komen, uitgewerkt (in gelijke zin HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1643). Bij brief van 28 oktober 2021 heeft de raadsman van [appellante] weliswaar geschreven dat [appellante] graag ziet dat de werkzaamheden en de oplevering door [geïntimeerde] uitgevoerd zouden worden, doch er wordt om een plan van aanpak gevraagd en in er worden nadere eisen gesteld. In het licht van de gebeurtenissen kan dit niet worden beschouwd als een verklaring dat [appellante] zich alsnog tot aanvaarding van de prestatie bereid heeft verklaard.
Uit de dagvaarding en de mededeling tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg volgt nog uitdrukkelijk dat die bereidheid er niet (meer) is.
6.8.2. Met haar vordering om voor recht te verklaren dat zij ontheven is van alle op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst, heeft [geïntimeerde] kennelijk het oog op toepassing van artikel 6:60 BW. In artikel 6:60 BW is bepaald dat als de schuldeiser in verzuim is, de rechter op vordering van de schuldenaar kan bepalen dat deze van zijn verbintenis bevrijd zal zijn, al dan niet onder door de rechter te stellen voorwaarden. Het betreft een discretionaire bevoegdheid. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding om deze bevoegdheid toe te passen. Het hof heeft daarbij onder ogen gezien dat het ook voorstelbaar zou zijn geweest om [geïntimeerde] te veroordelen tot nakoming en [appellante] te veroordelen tot het meewerken daaraan, maar acht dat in deze situatie niet aangewezen. Het gaat ten eerste om een geschil over de uitvoering van een vaststellingsovereenkomst, waarin partijen al met elkaar hadden afgesproken de tussen hun ontstane geschillen te beëindigen. [appellante] heeft dus al voldoende kansen gehad, maar heeft die niet benut. Integendeel, [appellante] en [appellant] wiens handelingen zoals gezegd in dit kader voor rekening van [appellante] komen, hebben de werkzaamheden van [geïntimeerde] eerder gefrustreerd (zie onder meer rov. 6.1.8 en 6.1.14). Daar komt bij dat [appellante] tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank zeer nadrukkelijk heeft aangegeven dat zij geen nakoming meer wenst.
6.8.3. Het voorgaande geldt echter niet voor de overeenkomst van aanneming. Uit hetgeen hiervoor onder rov. 6.6.6 al is geoordeeld, volgt immers dat de vaststellingsovereenkomst de overeenkomst van aanneming niet heeft vervangen. Het hof zal de verklaring voor recht in die zin gewijzigd uitspreken en beperken tot de vaststellingsovereenkomst, waarbij het hof duidelijkheidshalve zal aansluiten bij de wettelijke terminologie (‘bevrijd’ in plaats van ‘ontheven’).
6.8.3. Het voorgaande betekent eveneens dat [appellante] gehouden is de laatste termijn van de aanneemsom, zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst, dient te voldoen. De daarop betrekking hebbende grief slaagt niet.
Minderwerk
6.9.1. [appellante] heeft gesteld dat [persoon A] namens [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat vanwege het minderwerk voor het zinkwerk een minderwerk factuur zou worden verzonden van € 540,00 exclusief btw. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken.
6.9.2. Zoals hiervoor in rov. 6.6.7 is overwogen, is van deze uit de overeenkomst van aanneming voorvloeiende verbintenis in de eerdere procedure geen nakoming gevorderd. Hieruit volgt dat de vordering tot betaling van een bedrag van 653,40 inclusief btw in deze procedure als niet weersproken voor toewijzing gereed ligt.
Buitengerechtelijke kosten en proceskosten in eerste aanleg
6.10.1. [appellante] stelt dat de buitengerechtelijke incassokosten alsnog moeten worden toegewezen. Zij heeft in de dagvaarding echter niet gesteld en onderbouwd dat en wanneer zij [geïntimeerde] buiten rechte heeft aangeschreven gesommeerd tot betaling. Niet gesteld of gebleken is dat de [geïntimeerde] in verzuim verkeert en evenmin is gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De vordering is dan ook niet toewijsbaar.
6.10.2. [appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] alsnog als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij moet worden veroordeeld in de proceskosten. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] overwegend in het ongelijk is gesteld, en [appellant] geheel, zodat de proceskostenveroordeling in stand blijft.
De gewijzigde eis in hoger beroep
6.11.1. De onder 4. in de memorie van grieven (zie het eerste gedachtestreepje van rov. 6.3.1) gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar. Deze vordering is in de memorie van grieven niet duidelijk toegelicht. Voor zover het gaat om een tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst, dan geldt dat uit het hiervoor overwogene volgt dat van een tekortkoming geen sprake is. [appellante] verkeert immers in schuldeisersverzuim en [geïntimeerde] is bevrijd van haar verplichtingen onder de vaststellingsovereenkomst. Voor zover het zou gaan om een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van aanneming, voor zover de gestelde gebrekkige nakoming niet zou zijn besloten in de vaststellingsovereenkomst, dan is bij gebreke van enige toelichting niet duidelijk waar die tekortkoming dan precies uit zou bestaan.
6.11.2. Ook de onder 5. in de memorie van grieven (zie het tweede gedachtestreepje van rov. 6.3.1) gevorderde kosten van het tweede rapport van Uni-Advies worden afgewezen. Het hof begrijpt dat de deskundige een rapport heeft opgesteld als vervolg op het eerste rapport, teneinde de huidige staat van het buitengevelisolatiesysteem met een gepleisterde afwerking in relatie tot het eerdere rapport in kaart te brengen. Het rapport brengt in de eigen visie van [appellante] ook vooral de gevolgen van de gebreken aan de gevel in kaart. Al gegeven het feit dat over de gevels een bindende afspraak is gemaakt in de vaststellingsovereenkomst en het hof heeft geoordeeld dat [appellante] in schuldeisersverzuim verkeert ten aanzien van de nakoming daarvan, valt niet in te zien om welke reden het redelijkerwijs noodzakelijk was, als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW, dit rapport ter beoordeling van de onderwerpen van geschil in deze procedure op te stellen.
6.12.1. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van [appellant] faalt en van [appellante] op twee ondergeschikte onderdelen van het geschil slaagt. Haar vordering tot betaling van het minderwerk wordt toegewezen en de door [geïntimeerde] gevorderde en door rechtbank toegewezen verklaring voor recht wordt ten aanzien van de overeenkomst van aanneming afgewezen. Omwille van de leesbaarheid van het dictum, zal het hof het vonnis waarvan beroep voor zover aan de orde in hoger beroep (zie hiervoor rov. 6.3.4) geheel vernietigen en de beslissingen van het hof in deze zaak volledig weergeven in het dictum van dit arrest.
6.12.2. [appellanten] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
Griffierecht € 5.689,00
Salaris advocaat € 7.144,00 (2 punt(en) x tarief V ad € 3.572,00)
Nakosten € 178,00 + (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing
Totaal € 13.011,00
6.12.3. Bij een veroordeling van twee of meer partijen tot betaling van de proceskosten, geldt als uitgangspunt dat zij ieder voor het geheel aansprakelijk zijn en dus hoofdelijk zijn verbonden tot nakoming van die veroordeling. Daartoe is niet vereist dat de in het gelijk gestelde partij heeft gevorderd of verzocht dat de veroordeling van de wederpartijen in de proceskosten hoofdelijk zal worden toegewezen. De rechter kan in de omstandigheden van het geval aanleiding zien om anders te bepalen, bijvoorbeeld als de in de kosten te veroordelen partijen niet bij dezelfde advocaat of gemachtigde zijn verschenen en geen gelijkluidend verweer hebben gevoerd.
7 De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan de orde in hoger beroep;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
in conventie
wijst de vorderingen van [appellant] zoals gewijzigd in hoger beroep af;
veroordeelt [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 653,40 inclusief btw ten aanzien van het minderwerk;
wijst het meer of anders door [appellante] gevorderde af;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 9.497,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis waarvan beroep, tot de dag van volledige betaling;
in reconventie
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] is bevrijd van alle op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst;
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 4.675,20, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 15 oktober 2021 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 940,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang de vijftiende dag na betekening van het vonnis waarvan beroep tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten van [appellant] tot heden begroot op nihil;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in conventie en in reconventie
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep van € 13.011,00, te betalen binnen veertien dagen na heden. Als [appellanten] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het arrest daarna wordt betekend, dan moeten [appellanten] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, J.J.M. van Lanen en G.A.J. Boekraad en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 maart 2025.
griffier rolraadsheer