ECLI:NL:GHSHE:2025:770

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 20 maart 2025 Zaaknummer : 200.351.032/01 Zaaknummer EA : C/01/398535 / FT RK 23/624 Insolventienummer : [insolventienummer] in de zaak in hoger beroep van: [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. H.E. ter Horst te Zwolle, tegen De Ontvanger van de Belastingdienst Midden- en kleinbedrijf, mede kantoorhoudende te [kantoorplaats] , verweerder, hierna te noemen: de Belastingdienst, advocaat: mr. E.E. Schipper te Amsterdam.

Het hof verwijst naar het vonnis van 4 februari 2025 van de rechtbank Oost-Brabant, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. [curator] tot curator (hierna: de curator).

2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 11 februari 2025, heeft [appellant] het hof verzocht voornoemd vonnis van 4 februari 2025 te vernietigen en het faillissementsverzoek van de Belastingdienst af te wijzen met veroordeling van de Belastingdienst in de (proces)kosten en de algemene faillissementskosten waaronder de kosten van de curator. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 maart 2025. Bij die gelegenheid zijn gehoord: [appellant] , bijgestaan door mr. Ter Horst; de heren [vertegenwoordiger 1] en [vertegenwoordiger 2] namens de Belastingdienst en de curator. 2.3. Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van: het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 4 februari 2025 waarbij het faillissementsverzoek van de Belastingdienst is behandeld; de e-mail van 28 februari 2025 namens mr. Schipper met productie 9 en 10; de brief van de curator van 7 maart 2025 met bijlagen, waaronder het openbaar faillissementsverslag van 4 maart 2025, ingekomen ter griffie op 7 maart 2025; de brief van 10 maart 2025 van mr. Ter Horst met producties (nr. 5 t/m 13), ingekomen ter griffie op 10 maart 2025; de aanvullende productie 11 van mr. Schipper, ingekomen ter griffie op 11 maart 2025 en het salarisverzoek van de curator begroot op € 12.380,29 inclusief btw, ingekomen ter griffie op 13 maart 2025.

3.1. De rechtbank Oost-Brabant heeft het verzoek van de Belastingdienst om [appellant] in staat van faillissement te verklaren, toegewezen bij vonnis van 4 februari 2025, omdat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de Belastingdienst op [appellant] alsmede van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [appellant] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. [appellant] betwist volgens de rechtbank immers niet (a) dat de Belastingdienst een opeisbare vordering heeft en dat deze onbetaald is gebleven en (b) dat [bedrijf 1] een niet-opeisbaar vorderingsrecht heeft. 3.2. [appellant] heeft in zijn beroepschrift betwist dat er sprake is van een faillissementssituatie, omdat de rechtbank ten onrechte de vermeende vordering van [bedrijf 1] heeft aangegrepen als steunvordering. De rechtbank is daardoor volledig voorbijgegaan aan onder meer het feit dat de schuld aan [bedrijf 1] is overgenomen en wordt ingelost door [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) waarvan [appellant] meerderheidsaandeelhouder en bestuurder is. Volgens [appellant] zal voorafgaand aan de behandeling van het hoger beroep de (vermeende) vordering van [bedrijf 1] zijn voldaan. [appellant] betwist een schuld te hebben aan voornoemde vennootschap. [appellant] verzoekt het hof om de faillietverklaring te vernietigen, omdat er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers. 3.2.1. Ter zitting in hoger beroep is namens [appellant] aangevoerd dat de accountant in de e-mail van 7 maart 2025 (productie 12 aan de zijde van [appellant] ) uitleg geeft over het verloop van de rekening-courantverhouding. De juiste vordering van [bedrijf 2] op [appellant] was niet € 725.001,=, maar slechts € 184.628,=. Hij had namelijk in privé een schuld aan de BV van zijn ouders en niet middels [bedrijf 2] . De vordering van de ouders is tegen finale kwijting afgelost tegen 10%. Volgens [appellant] is de vordering van [bedrijf 2] met bonussen over diverse jaren verrekend, zoals blijkt uit productie 13 aan de zijde van [appellant] . Vanwege zijn lage salaris is het namelijk gebruikelijk dat hij aan het eind van het jaar wordt gecompenseerd met een bonus. De stelling van de Belastingdienst in de door hem overgelegde productie 9 dat [appellant] een schuld heeft aan [bedrijf 2] van € 72.328,= is dus niet juist. [appellant] heeft geen schuld (meer) bij zijn eigen onderneming [bedrijf 2] . Inmiddels zijn alle schuldeisers, waaronder [bedrijf 1] , betaald (zie producties 5 t/m 13) waardoor alleen nog de vordering van de Belastingdienst resteert. Er is dus geen sprake van pluraliteit van schuldeisers. Dit leidt volgens [appellant] tot de conclusie dat het faillissement moet worden vernietigd. [appellant] is verder van mening dat de faillissementskosten voor rekening van de Belastingdienst moeten komen in het geval van vernietiging van het faillissement, omdat de rechtbank het faillissement niet had mogen uitspreken. [bedrijf 1] wilde namelijk niet dat de vordering meedeed als steunvordering. Daarnaast was de vordering van [bedrijf 1] op [appellant] door zijn eigen onderneming [bedrijf 2] overgenomen nadat er afspraken waren gemaakt met [bedrijf 1] . Voor het geval het hof anders oordeelt, heeft mr. Ter Horst verklaard dat het geld ten aanzien van de geschatte faillissementskosten op zijn derdenrekening staat. 3.3. Ter zitting in hoger beroep is door de Belastingdienst aangevoerd dat [appellant] nog steeds een schuld heeft aan zijn eigen onderneming [bedrijf 2] . Dat kan volgens de Belastingdienst worden afgeleid uit de bankafschriften van de bankrekening van [bedrijf 2] bij de [bank] over de periode 1 juli 2024 tot en met 30 december 2024 (productie 10). Daarop is te zien dat [appellant] gelden heeft ontvangen van [bedrijf 2] met als omschrijving “Loon/ lening” en dat er gelden zijn overgemaakt naar [bedrijf 2] met als omschrijving “Lening terug”. Het verschil tussen de ontvangsten door [appellant] en zijn overmakingen is een bedrag van € 89.230,50. Als hierop het salaris van [appellant] in mindering wordt gebracht dan resteert, afgerond, een bedrag van € 77.000,= dat [appellant] volgens de Belastingdienst dus netto heeft geleend van zijn eigen onderneming in 2024. Er is dan ook nog steeds sprake van pluraliteit, aldus de Belastingdienst. 3.4. De curator heeft het hof in de brief van 7 maart 2025 geïnformeerd dat zijns inziens de vorderingen van de Belastingdienst onherroepelijk vast zijn komen te staan, dat [bedrijf 1] geen schuldeiser is van [appellant] maar van [bedrijf 2] en dat tot heden zich zes andere schuldeisers hebben gemeld. De curator heeft [appellant] verzocht hem inzage te verlenen in de administratie van [bedrijf 2] waarin [appellant] de meerderheid van de aandelen houdt, maar [appellant] en zijn adviseurs hebben hem bericht dat geen actuele administratie beschikbaar is. De curator heeft slechts de beschikking gekregen over de jaarrekening 2019. Uit die jaarrekening volgt dat sprake is van een schuld van de directie aan [bedrijf 2] van ruim € 750.000,=. Het is de curator niet bekend wat er met deze schuld is gebeurd. De curator heeft tot heden geen andere (waardevolle) activa aangetroffen. [appellant] beschikt over een Griekse bankrekening, maar het saldo op die rekening is nihil. De Nederlandse bankrekening van [appellant] vertoonde tijdens de faillissementsuitspraak een creditsaldo van € 750,55. Dit saldo is overgemaakt naar de faillissementsrekening van [appellant] . Gelet op het vorengaande, zou formeel gezien mogelijk voldaan kunnen zijn aan de vereisten voor faillietverklaring. Volgens de curator is de basis daarvoor wel heel dun ervan uitgaande dat de genoemde (externe) crediteuren allen voor de zitting worden voldaan. Alsdan zou mogelijk nog sprake kunnen zijn van een (steun)vordering van [bedrijf 2] op [appellant] , maar dat heeft de curator niet kunnen vaststellen. Op zijn verzoeken om hierover een nadere toelichting/onderbouwing te verstrekken is volgens de curator niet gereageerd. Dat terwijl [appellant] bestuurder en grootaandeelhouder van [bedrijf 2] is en hij in die zin kan verklaren dat eventuele vorderingen van [bedrijf 2] op hem in privé niet (meer) bestaan. De curator heeft het hof verzocht zijn salaris vast te stellen (thans begroot op € 10.000,= exclusief btw en kosten). Hij zal zo spoedig mogelijk na afloop van de zitting een pro forma salarisverzoek c.q. begroting van de faillissementskosten aan het hof toezenden. De curator is toegezegd dat een bedrag van € 12.500,= op de derdengeldenrekening van de advocaat van [appellant] zal worden gestort ter zekerheid van de voldoening van de faillissementskosten. 3.4.1. Ter zitting heeft de curator naar aanleiding van het verweer van de Belastingdienst – kort weergegeven – aangegeven dat hij niet kan vaststellen of [bedrijf 2] een vordering heeft op [appellant] . 3.5. Het hof overweegt het volgende. 3.5.1. De Nederlandse rechter is gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking) bevoegd ten aanzien van [appellant] een insolventieprocedure te openen nu het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] in Nederland, en wel in het arrondissement van de rechtbank en thans het ressort van het hof, ligt. 3.5.2. Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 6 lid 3 Fw wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het betreft hier een summiere toets. Summierlijk blijken betekent dat dit na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken.