ECLI:NL:GHSHE:2025:403

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.326.023/01 arrest van 18 februari 2025 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , [gemeente A] , appellant, hierna: [appellant] , advocaat: mr. D.D. Dielissen-Breukers te Eindhoven, tegen [XX] Varkenshandel B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , [gemeente B] , geïntimeerde, hierna: [XX] , advocaat: mr. A.M. Engelen te Velp, gemeente Land van Cuijk, als vervolg op het tussenarrest van 13 juni 2023 in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 4 augustus 2021 en 23 november 2022 (zaak C/01/362782 / HA ZA 20-604). 5Het verdere geding in hoger beroep 5.1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: - het hiervoor genoemde tussenarrest waarbij het hof een mondelinge behandeling heeft bepaald; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 september 2023 waar partijen geen minnelijke schikking hebben bereikt; de memorie van grieven van [appellant] tevens wijziging van eis, met producties 27 tot en met 33; de memorie van antwoord van [XX] tevens antwoord op de wijziging van eis, met productie A. 5.2 Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken van het hoger beroep en van de eerste aanleg. De kern van de zaak in hoger beroep 5.3 Deze zaak betreft een voergeldovereenkomst en spitst zich in hoger beroep toe op de ingeroepen tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichting om alle door de varkens van de voergeldgever geproduceerde mest af te voeren uit de stal van de voergeldnemer. 6De beoordeling

6.1 In dit hoger beroep dienen de volgende feiten tot uitgangspunt. a. Partijen exploiteren ieder een vleesvarkensbedrijf, [appellant] als eenmanszaak en [XX] als besloten vennootschap. b. Bij op 1 januari 2008 gesloten voergeldovereenkomst heeft voergeldnemer [appellant] zich tegenover voergeldgever [XX] verbonden tot het in zijn stal houden en verzorgen van varkens van [XX] tegen een door [XX] te betalen vergoeding (hierna: voergeld). De door partijen ondertekende schriftelijke voergeldovereenkomst (hierna: Contract) vermeldt in: artikel 1 dat de overeenkomst wordt aangegaan voor één jaar en zonder opzegging stilzwijgend met één jaar wordt verlengd; artikel 2 dat het voergeld is vastgesteld op € 54.480,-- per jaar, oftewel € 42,-- per vleesvarkensplaats per jaar, wat neerkomt op een maandelijks bedrag van € 4.540,--; artikel 4 dat de kosten voor afvoer van de mest voor de voergeldgever is en dat de Minas op nul begint en eindigt bij het eindigen van de voergeldovereenkomst op nul. c. Bij aanvang van de voergeldovereenkomst waren de 13 mestputten van [appellant] niet leeg. Gedurende de voergeldovereenkomst pleegde [appellant] naar [XX] te bellen als de putten vol zaten, waarna [XX] aan de mesttransporteur opdracht pleegde te geven om de mest af te voeren en daarvoor ook steeds aan de mesttransporteur heeft betaald. d. De voergeldovereenkomst is door opzegging van [XX] beëindigd per 31 december 2014. e. Bij brief van 4 mei 2018 heeft (de advocaat van) [appellant] aan [XX] geschreven: “ Mestafvoer Op grond van artikel 4 van de overeenkomst kwamen de kosten van de mestafvoer voor rekening van [XX] (…). Over de jaren 2013 en 2014 heeft u echter geen mest afgevoerd. Cliënt heeft u meerdere malen mondeling gesommeerd om dit te doen, maar hieraan heeft u geen gevolg gegeven. Uw mest bevindt zich nog steeds in de opslag van cliënt. Bij dezen stel ik [XX] (…) in gebreke voor het niet voldoen aan de op haar rustende verbintenis om de mest af te voeren. Ik verzoek en voor zover nodig sommeer ik u om binnen 14 dagen na heden alsnog hiervoor zorg te dragen. Voor zover nakoming na het verstrijken van voornoemde termijn uitblijft, maakt cliënt niet langer meer aanspraak op nakoming, maar op een vervangende schadevergoeding. Deze mededeling dient u op te vatten als een omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 BW. (…) Aanvullende schadevergoeding Doordat [XX] (…) de op haar rustende verbintenis om mest af te voeren niet is nagekomen, heeft cliënt schade geleden. Cliënt stelt u aansprakelijk voor de geleden en te lijden schade. (…)”. f. De in opdracht van (de advocaat van) [appellant] door [ingenieur A] (van [YY] Advies, later [YY] mineraal B.V., hierna: [ingenieur A] ) opgestelde rapportage van 23 oktober 2019 (hierna: Rapport 2019) vermeldt als conclusie: “- Onderbouwd is dat voergeldgever niet heeft voldaan aan zijn verplichting om een hoeveelheid fosfaat af te voeren die tenminste gelijk is aan de hoeveelheid die is geproduceerd gedurende de periode van de overeenkomst. Dit resulteert in een toename van de hoeveelheid mest in opslag van 5.831 kilogram fosfaat . - De voorraad dierlijke mest aan het begin van de periode waarover de overeenkomst liep heeft geen invloed op dit cijfer en kan daarmee niet worden aangevoerd als argument waarom wel voldoende mest (in kg fosfaat) zou zijn afgevoerd. - Het gemiddelde gehalte in de afgevoerde mest van het bedrijf gedurende de periode 2008 - 2012 bedroeg 5,30 kg fosfaat per ton. - Een hoeveelheid met 5.831 kilogram fosfaat per ton staat daarmee voor ongeveer 1.100 ton dierlijke mest.” g. Bij brief van 6 januari 2020 heeft (de advocaat van) [appellant] aan [XX] de door [ingenieur A] opgestelde rapportage van 23 oktober 2019 toegezonden en geschreven: “(…) Uit het rapport blijkt dat u niet heeft voldaan aan uw verplichting om een hoeveelheid fosfaat af te voeren die tenminste gelijk is aan de hoeveelheid die is geproduceerd gedurende de periode van de overeenkomst. Dit resulteert in een toename van de hoeveelheid fosfaat in de mest in opslag van 5.831 kilogram fosfaat. Rekenende met het gemiddelde gehalte aan fosfaat per ton in de afgevoerde dierlijke mest over de periode waarin de voergeldovereenkomst liep zou dit staan voor ongeveer 1100 ton dierlijke mest. Op grond van de voergeldovereenkomst dient u de kosten daarvan aan cliënt te vergoeden. (…) De meest recente notering bedraagt € 25,00 per ton. Concreet komt dit neer op een bedrag van € 27.500,-- excl. BTW (1.100 ton * € 25,00 = € 27.500,--). Als gevolg van het niet afvoeren van de mest heeft cliënte de mestopslag niet kunnen verhuren of (extra) mest in opslag kunnen nemen waarvoor zij een vergoeding had kunnen bedingen. Dientengevolge heeft cliënte schade geleden. Gangbare vergoedingen bedragen tussen de € 2,00 en € 3,00 per ton per jaar. Indien wordt uitgegaan van € 2,50 per ton en een periode van vijf jaar dan komt dit neer op € 13.750,00 excl. BTW (5 jaar * 1.100 ton * € 2,50 per ton = € 13.750,00). (…) Gelet op het voorgaande verzoek ik u en voor zoveel nodig sommeer ik u om binnen 14 dagen na heden over te gaan tot betaling (…)” h. [ingenieur A] heeft zijn Rapport 2019 aangevuld met zijn (aanvullende) notities van 29 oktober 2019, 11 juni 2021, 29 juli 2022 en 17 november 2023 (hierna de respectievelijke Notities 2019, 2021, 2022 en 2023). In zijn Notitie 2023 concludeert [ingenieur A] : “Het hierboven gestelde en de berekeningen (…) bevestigen daarmee de conclusies uit mijn eerdere notitie. Deze notitie is opgesteld op basis van een groter aantal brongegevens. De conclusies komen echter -mede door de gekozen balansbenadering- nagenoeg overeen. Ik herhaal daarom mijn eerdere conclusies. In het geval van wijziging vermeld ik de oorspronkelijke waarde tussen haakjes (…) achter de betreffende conclusie: - Onderbouwd is dat [XX] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om een hoeveelheid fosfaat af te voeren die tenminste gelijk is aan de hoeveelheid die is geproduceerd gedurende de periode van de overeenkomst.

6.2 In dit met de dagvaarding van 10 september 2020 ingeleide geding heeft [appellant] gevorderd -samengevat- dat de rechtbank [XX] uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen tot betaling van: € 27.500,-- exclusief BTW aan mestafvoerkosten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2015; € 14.360,-- inclusief BTW aan resterend voergeld over de periode van 1 mei 2013 tot en met december 2014, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke betaaldata; € 1.193,60 aan buitengerechtelijke kosten; € 508,20 aan deskundigenkosten; de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis (hierna: vorderingen 1) tot en met 5)). 6.3 Bij het tussenvonnis van 18 november 2020 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast, die op 23 juni 2021 heeft plaatsgevonden. 6.4 Bij het beroepen tussenvonnis van 4 augustus 2021 heeft de rechtbank -kort samengevat- overwogen dat: inzake mestafvoer - moet worden uitgegaan van de door [appellant] genoemde capaciteit van de mestopslag van totaal 1.900 m3 (rov. 4.3); de afspraak ‘Minas is nul’ moet worden uitgelegd als dat het bij aanvang van de overeenkomst in de putten aanwezige niveau aan mest als nullijn wordt genomen, niet dat de putten leeg moesten zijn (rov. 4.4); uit de ingebrachte vervoersbewijzen niet is af te leiden dat [XX] alle mest heeft afgevoerd die zij moest afvoeren (rov. 4.5). op grond van [ingenieur A] ’s Rapport 2019, Notitie 2019 en Notitie 2021 nog niet kan worden geconcludeerd dat [XX] 1.100 ton dierlijke mest c.q. 5.831 kilogram fosfaat te weinig heeft afgevoerd (rov. 4.6); omdat [XX] betwist dat zij 1.100 ton dierlijke mest c.q. 5.831 kilogram fosfaat te weinig heeft afgevoerd, aan [appellant] bewijs van die stelling zal worden opgedragen (rov. 4.7); inzake voergeld het verjaringsverweer slaagt voor de maanden mei 2013 tot en met november 2014 zodat de vordering van € 11.780,-- wordt afgewezen (rov. 4.10); de verjaring voor de maand december 2014 (het voergeld van € 1.960,--) is gestuit (rov. 4.11); artikel 2 Contract zo moet worden uitgelegd dat ongeacht het aantal bezette varkensplaatsen, maandelijks € 4.540,-- moet worden betaald (rov. 4.13); [XX] dient te bewijzen dat partijen nadien afwijkende afspraken hebben gemaakt (die er op neerkomen) dat [XX] voor december 2014 € 1.960,-- aan voergeld moest voldoen (rov. 4.16). Onder aanhouding van elke verdere beslissing heeft de rechtbank toen: [appellant] opgedragen te bewijzen dat [XX] 1.100 ton dierlijke mest c.q. 5.831 kilogram fosfaat te weinig heeft afgevoerd; [XX] opgedragen te bewijzen dat zij met [appellant] voor de maand december 2014 afwijkende afspraken heeft gemaakt die er op neer komen dat zij die maand € 1.960,-- aan voergeld moest voldoen. 6.5 Bij het beroepen eindvonnis van 23 november 2022 heeft de rechtbank -kort samengevat- overwogen dat: de eisvermeerdering van [appellant] bij conclusie na getuigenverhoor te laat is en buiten beschouwing wordt gelaten (rov. 2.2.3); [appellant] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd, zodat vordering 1) tot betaling van mestafvoerkosten moet worden afgewezen (rov. 2.6 en 2.7); [XX] niet in haar bewijslevering is geslaagd, zodat vordering 2) tot betaling van resterend voergeld zal worden toegewezen voor € 2.580,-- over de maand december 2014, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 17 december 2014 (rov. 2.10 en 2.11); bij een hoofdsom van € 2.580,-- is ingevolge het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: BIK) € 383,-- aan buitengerechtelijke kosten toewijsbaar (rov. 2.12); de deskundigenkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat die zijn gemaakt in het kader van de niet toewijsbare vordering 1) tot betaling van mestafvoerkosten (rov. 2.13); de proceskosten zullen worden gecompenseerd (rov. 2.14). De rechtbank heeft op grond van deze oordelen: [XX] veroordeeld tot betaling van € 2.580,--, te vermeerderen met wettelijke handelsrente met ingang van 17 december 2014; [XX] veroordeeld tot betaling van € 383,-- aan buitengerechtelijke kosten; de proceskosten gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten draagt (hierna: beslissingen i, ii en iii).

6.6 In dit met de dagvaarding van 23 januari 2023 ingeleide hoger beroep formuleert [appellant] zes grieven en vordert [appellant] onder eiswijziging -samengevat- dat het hof uitvoerbaar bij voorraad de beroepen vonnissen zal bekrachtigen voor zover vordering 2) is toegewezen, maar te vernietigen voor zover de vorderingen 1), 3), 4) en 5) zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende [XX] zal veroordelen tot betaling van: € 33.275,-- inclusief BTW aan mestafvoerkosten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2015; € 1.193,60 aan buitengerechtelijke kosten; € 508,20 aan deskundigenkosten; € 847,-- aan kosten voor VVO’s; € 20.625,-- aan schade voor het niet kunnen benutten van mestopslag, te vermeerderen met € 229,17 per maand vanaf juli 2022 totdat [XX] de kosten van mestafvoer aan [appellant] heeft vergoed; € 412,92 aan deskundigenkosten; € 555,85 aan deskundigenkosten; de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente (hierna: vorderingen A tot en met H). 6.7 [XX] weerspreekt de door [appellant] geformuleerde grieven en verzoekt -naar de kern genomen- dat het hof de vorderingen in hoger beroep van [appellant] zal afwijzen en de beroepen vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep. De omvang van het hoger beroep 6.8 De in het eindvonnis als beslissing i uitgesproken veroordeling van [XX] tot betaling van € 2.580,-- bevat een op vordering 2) aan [appellant] toegewezen betaling van resterend voergeld. [XX] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen die toewijzing, terwijl [appellant] geen grieven richt tegen de afwijzing van vordering 2) tot betaling van resterend voergeld voor het meerdere. Voor zover de rechtbank in de beroepen vonnissen beslissingen heeft gegeven inzake dat resterend voergeld liggen die in dit hoger beroep dus niet aan het hof voor. 6.9 [appellant] komt met grief 3 op tegen de in het beroepen eindvonnis gegeven beslissing dat de eisvermeerdering van [appellant] bij conclusie na getuigenverhoor te laat is ingediend en buiten beschouwing wordt gelaten. Voor zover relevant heeft de rechtbank in het beroepen eindvonnis hiertoe overwogen: “(…) In beginsel is [appellant] gerechtigd om zijn eis te wijzigen zolang de rechtbank nog geen eindvonnis heeft gewezen (art. 130 Rv). [appellant] heeft de eisvermeerdering echter pas bij conclusie na enquête -dus na de eerste schriftelijke ronde, de mondelinge behandeling en het getuigenverhoor- ingesteld. Dit terwijl de gesteld geleden schade al ruim voor dagvaarding –in ieder geval vanaf begin 2015– bekend was bij [appellant] . Het had dus op de weg van [appellant] gelegen om de gesteld geleden schade van meet af aan te vorderen, althans vóór de bewijsleveringsfase te vorderen. Voor het deugdelijk beoordelen van deze nieuwe vorderingen is -gezien de gemotiveerde betwisting door [XX] - een heropening van het debat nodig en dat zou een vertraging van de procedure met zich meebrengen. Gezien het feit dat [appellant] al veel eerder de kans had de vorderingen in te stellen, zou deze vertraging onredelijk zijn jegens [XX] .” (beroepen eindvonnis rov. 2.2.3). Het hof onderschrijft dit door [appellant] gewraakte rechtbankoordeel. Hoewel [appellant] die eisvermeerdering in eerste aanleg al veel eerder had kunnen doen, heeft [appellant] immers pas bijna twee jaren na de inleidende dagvaarding alsnog de eis willen vermeerderen, zonder dat toen sprake was van nieuwe ontwikkelingen. Op dat moment was het geding in eerste aanleg na verschillende stukkenwisselingen, mondelinge behandeling, gevoerd partijdebat en bewijsverrichtingen al bijna in het stadium van het wijzen van een eindvonnis gekomen. De eisvermeerdering was in de gegeven omstandigheden in strijd met een goede procesorde. Hiermee faalt grief 3. 6.10 Zoals [appellant] in de toelichting op grief 3 terecht aangeeft, staat het voorgaande er evenwel niet aan in de weg dat [appellant] de (grondslag van de) door de rechtbank afgewezen vorderingen 1), 3), 4) en 5) in hoger beroep alsnog mag wijzigen en zijn eis mag vermeerderen. [XX] maakt hiertegen bezwaar met een beroep op rechtsverwerking c.q. afstand van recht, maar niet blijkt van aan [appellant] toe te rekenen bijzondere omstandigheden waardoor bij [XX] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellant] zijn wettelijke eisvermeerderingsbevoegdheid in hoger beroep niet (meer) zal uitoefenen en zou afzien van de betreffende door hem gestelde vorderingen. Overeenkomstig de hoofdregel van de artikelen 130 lid 1 jo. 353 lid 1 Rv en de tweeconclusieregel van artikel 347 lid 1 Rv mag een partij in hoger beroep bij de eerste memorie de (grondslag van de) eis nog wijzigen of vermeerderen. In dit geval oordeelt het hof de eisvermeerderingen van [appellant] tijdig en niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Dit hoger beroep dient niet alleen ter controle op door de rechter in eerste aanleg gegeven beslissingen, maar ook ter verkrijging van een hernieuwde (actuele) beoordeling van de zaak en biedt partijen de mogelijkheid tot eiswijziging en/of herstel, wijziging of aanvulling van wat in eerste aanleg is gedaan of nagelaten. [XX] heeft op de eisvermeerderingen van [appellant] in hoger beroep ook kunnen reageren. Voor zover daardoor maar één feitenrechter over de betreffende vorderingen beslist, is dat inherent aan de bij wet geboden mogelijkheid om de (grondslag van de) eis in hoger beroep nog te kunnen wijzigen en/of te vermeerderen. 6.11 Wat vordering B tot betaling van buitengerechtelijke kosten betreft, is [XX] niet in (incidenteel) hoger beroep opgekomen tegen de door de rechtbank op vordering 3) aan [appellant] toegewezen veroordeling ii tot betaling van € 383,--. [appellant] komt met grief 4 op tegen de afwijzing van de meergevorderde buitengerechtelijke kosten en vordert met de aan het hof voorliggende vordering B betaling van € 1.193,60 aan buitengerechtelijke kosten. [appellant] mag door het eigen hoger beroep niet in een slechtere positie komen te verkeren dan waarin hij door het beroepen vonnis is gebracht. Met dit alles beperkt dit hoger beroep zich met betrekking tot vordering B tot de kwestie of deze toewijsbaar is tot een hoger bedrag dan de door de rechtbank toegewezen € 383,-- aan buitengerechtelijke kosten. 6.12 Het voorgaande brengt mee dat in hoger beroep uiteindelijk de vorderingen A tot en met H ter beslissing aan het hof voorliggen, waarbij vordering B alleen voorligt voor een hoger bedrag dan de door de rechtbank toegewezen € 383,--. Of deze voorliggende vorderingen A tot en met H daarmee ook toewijsbaar zijn, is een andere kwestie en zal het hof hierna onderzoeken. Vordering A tot betaling van € 33.275,-- aan mestafvoerkosten (grieven 1 en 2) 6.13 [appellant] stelt vordering A primair te gronden op de schriftelijke omzettingsverklaring in de (hiervoor onder rov. 6.1.e geciteerde) brief van 4 mei 2018 en subsidiair op nakoming. Voor deze subsidiaire nakoming verwijst [appellant] naar artikel 3:296 BW. Voor zover hier van belang verwoordt artikel 3:296 lid 1 BW de hoofdregel dat degene die tegenover een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten daartoe op vordering van die ander door de rechter wordt veroordeeld.

Met vordering A vordert [appellant] evenwel geen nakoming, maar vergoeding van schade in de vorm van mestafvoerkosten. 6.14 Voor zover [XX] tegenwerpt dat zij zelfs bij een veronderstelde tekortkoming ‘slechts’ in de gelegenheid moet worden gesteld om de hoeveelheid te weinig afgevoerde mest alsnog af te voeren, begrijpt het hof dat als een betwisting van het aan [XX] verweten verzuim. Dit door [XX] opgeworpen verweer faalt echter. [XX] is met de mestafvoerverplichting dan immers in verzuim geraakt door de als ingebrekestelling geldende brief van 4 mei 2018, waarbij haar alsnog een nadere termijn van 14 dagen werd gesteld maar de bedoelde mestafvoer ook toen is uitgebleven. Door de omzettingsverklaring van [appellant] is het verzuim in de oorspronkelijke afvoerverplichting van [XX] dan vervolgens geëindigd en is voor [XX] toen een verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding ontstaan. Vanwege de omzetting is nakoming van de oorspronkelijke afvoerverplichting van [XX] dan dus niet meer aan de orde. 6.15 [appellant] legt aan vordering A tot betaling van mestafvoerkosten in de kern ten grondslag dat [XX] tekort is geschoten in de nakoming van de contractuele verplichting om alle door haar varkens geproduceerde mest af te voeren uit zijn stal. [appellant] licht toe dat [XX] blijkens de berekeningen van [ingenieur A] in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2014 (hierna: contractperiode): “(…) niet heeft voldaan aan haar verplichting om een hoeveelheid fosfaat af te voeren die tenminste gelijk is aan de hoeveelheid die is geproduceerd gedurende de periode van de overeenkomst. (…)” (inleidende dagvaarding alinea’s 8 en 15). 6.16 Voor zover [XX] opwerpt dat zij na het einde van de voergeldovereenkomst zo’n 3,5 jaren niets meer van [appellant] heeft gehoord, heeft [XX] enkel daaruit nog niet mogen opmaken dat [appellant] eventuele rechten heeft prijsgegeven of verwerkt. 6.17 Het hof benoemt hierna alvast een aantal kwesties die op basis van het partijdebat voor te nemen beslissingen over aansprakelijkheid en de (omvang van de) eventuele schadeplichtigheid van [XX] voorshands relevant lijken te (kunnen) worden. a. Waar [XX] de navolgende verweren in hoger beroep niet nader onderbouwt, onderschrijft het hof de rechtbankoordelen dat wegens onvoldoende onderbouwing: - moet worden uitgegaan van de door [appellant] genoemde capaciteit van de mestopslag van totaal 1.900 m3 (beroepen tussenvonnis rov. 4.3); de afspraak ‘Minas is nul’ moet worden uitgelegd als dat het in de putten aanwezige niveau aan mest als nulllijn wordt genomen, niet dat de putten leeg moesten zijn (beroepen tussenvonnis rov. 4.4); uit de ingebrachte vervoersbewijzen niet is af te leiden dat [XX] alle mest heeft afgevoerd die zij moest afvoeren (beroepen tussenvonnis rov. 4.5). [appellant] richt grief 1 evenwel tegen het rechtbankoordeel dat op grond van [ingenieur A] ’s Rapport 2019, Notitie 2019 en Notitie 2021 nog niet met juistheid kan worden geconcludeerd dat [XX] 1.100 ton dierlijke mest c.q. 5.831 kilogram fosfaat te weinig heeft afgevoerd en tegen het aan [appellant] opgedragen bewijs (van zijn stelling) dat [XX] 1.100 ton dierlijke mest c.q. 5.831 kilogram fosfaat te weinig heeft afgevoerd (beroepen tussenvonnis rov. 4.6, 4.7 en dictum). In dit verband heeft [appellant] in eerste aanleg bovendien nog ingebracht [ingenieur A] ’s Notitie 2022 en in hoger beroep Notitie 2023. [appellant] komt met grief 2 op tegen de rechtbankbeslissing dat [appellant] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd en daarom vordering 1) tot betaling van mestafvoerkosten moet worden afgewezen (beroepen eindvonnis rov. 2.6 en 2.7). b. Voor de aan vordering A ten grondslag gelegde tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichting om alle door haar varkens geproduceerde mest af te voeren uit zijn stal, stelt [appellant] in hoger beroep dat [XX] blijkens [ingenieur A] ’s berekeningen in de contractperiode ongeveer 1.068 ton dierlijke mest c.q. 5.831 kilogram fosfaat te weinig heeft afgevoerd. [XX] betwist die door [appellant] ingeroepen berekeningen en voert daartoe onder meer aan: dat voor de mestboekhouding relevante stukken nog steeds ontbreken, waaronder de volgens [appellant] zelf ontbrekende dierenadminstratie van 2013 en 2014; dat brondata ontbreken en gebruikte gegevens direct of indirect afkomstig zijn van [appellant] zelf; dat door [appellant] beweerde cijfers en berekeningen onjuist zijn, onder meer omdat [ingenieur A] zelf over de bedoelde gegevens in diens Rapport 2019 al vermeldt: “(…) Gebruikte data Via de betrokken bedrijfsadviseur ( [persoon B] , firma [ZZ] ) heb ik de beschikking gekregen over gegevens uit de mestadministraties over de jaren 2007 tot en met 2012 en de voerjaaroverzichten over de periode 2007 tot en met 2014. Ik heb deze gegevens niet kunnen controleren op juistheid op basis van de onderliggende brondata. (…) Niet alle benodigde gegevens zijn aangeleverd. (…) De cijfers kunnen daarmee enigszins afwijken van de werkelijkheid (…)” (inleidende dagvaarding productie 9); dat het door [ingenieur A] geraadpleegde digitale RVO-dossier voor [XX] niet inzichtelijk en controleerbaar is, zodat onduidelijk is of dat geraadpleegde RVO-dossier wel alle mestafvoergegevens van [appellant] bevat; dat de juistheid van de gehanteerde begin- en eindstand van het mestniveau in de opslag van [appellant] onjuist zouden zijn en [XX] op 31 december 2014: “(…) de mestputten [hof: heeft] achtergelaten zoals bij aanvang overeenkomst. Niet meer en niet minder.” (conclusie van antwoord alinea 9); dat de gehanteerde hoeveelheden tonnen tegen kilogrammen niet kloppen; dat [appellant] in december 2014 al varkens van [persoon A] in zijn stal heeft toegelaten. Reeds hiermee heeft [XX] de door [appellant] in hoger beroep ingenomen stelling dat [XX] blijkens [ingenieur A] ’s berekeningen in de contractperiode ongeveer 1.068 ton dierlijke mest c.q. 5.831 kilogram fosfaat te weinig heeft afgevoerd uit zijn stal, voldoende gemotiveerd betwist. Waar [appellant] de rechtsgevolgen van deze betwiste stelling inroept, rust op [appellant] de bewijslast van dat gestelde feit. Dit is conform het wettelijk uitgangspunt dat als een partij de rechtsgevolgen van een door de wederpartij voldoende betwiste feit inroept, die partij het gestelde feit dient te bewijzen (artikelen 149 lid 1 en 150 Rv). Het hof ziet geen aanleiding voor de hier door [appellant] gewenste omkering van de bewijslast, hetgeen nog temeer geldt als daarbij in aanmerking wordt genomen dat op [appellant] als ondernemer een administratie- en boekhoudverplichting rust. Op [appellant] rust dan ook het bewijs (van zijn stelling) dat [XX] over de contractperiode ongeveer 1.068 ton dierlijke mest c.q. 5.831 kilogram fosfaat te weinig heeft afgevoerd uit zijn stal. c. Anders dan [appellant] wenst, is het door [appellant] bijgebrachte bewijs onvoldoende om terzake al voorshands bewijs geleverd te oordelen. Zo heeft [ingenieur A] blijkens zijn stukken immers niet over alle onderliggende stukken en/of brondata kunnen beschikken, terwijl voor het hof vooralsnog te onduidelijk is in hoeverre dat van invloed is op de betrouwbaarheid van diens gerelateerde bevindingen en conclusies.

De door [appellant] ingebrachte stukken van [ingenieur A] voldoen ook naar de wijze van tot stand komen niet aan de aan een onafhankelijk rapport te stellen eisen, maar onderbouwen als (een soort van) partijrapportages wel zijn partijstandpunt. Ook tezamen met de verklaringen van de in eerste aanleg al gehoorde getuigen is voorshands onvoldoende bewijs bijgebracht. Zo heeft [persoon B] in de kern verklaard niet meer te weten hoe hij destijds de mestvoorraadberekeningen voor [appellant] heeft gemaakt. [ingenieur A] heeft naar de kern genomen verklaard dat hij destijds heeft gewerkt met incomplete stukken en met door [persoon B] ingevulde en verwerkte brongegevens, welke gegevens voor hem niet herleidbaar of verifieerbaar waren maar hem ‘slechts’ niet onredelijk voorkwamen. d. Als [XX] een hoeveelheid dierlijke mest c.q. fosfaat te weinig mocht hebben afgevoerd, rijst ook nog de vraag in hoeverre dat is veroorzaakt doordat [appellant] al vóór het einde van de voergeldovereenkomst varkens van [persoon A] in zijn stal heeft toegelaten. Voor zover [XX] oppert dat dit al vóór 1 januari 2015 het geval is geweest, is die suggestie te vaag en onbepaald. Voor zover [XX] meermalen verduidelijkt dat [appellant] in december 2014 al varkens van [persoon A] in zijn stal heeft toegelaten, stelt [XX] evenwel een concreet voor bewijslevering vatbaar feit. Waar [XX] de rechtsgevolgen van dit door [appellant] betwiste feit inroept, rust op [XX] dan bewijs (van haar stelling) dat [appellant] in december 2014 al varkens van [persoon A] in zijn stal heeft toegelaten. Voor zover [XX] dat bewijs mocht kunnen leveren, komt de daarmee samenhangende hoeveelheid dierlijke mest c.q. fosfaat dan mogelijk in mindering op de hoeveelheid door [XX] af te voeren dierlijke mest c.q. fosfaat, maar vooralsnog is onduidelijk om welke hoeveelheden dat dan zou (kunnen) gaan. e. Met het oog op de omvang van de mogelijke aanvullende schadevergoeding kan verder relevant zijn dat [appellant] erkent zijn stal met ingang van 1 januari 2015 in gebruik te hebben gegeven aan [persoon A] en dat zijn stal blijkens de met [persoon A] gesloten voergeldovereenkomst aan [persoon A] in gebruik is gegeven voor zo’n 986 dierplaatsen. f. [appellant] vorderde in eerste aanleg met vordering 1) nog betaling van € 27.500,-- exclusief BTW aan mestafvoerkosten, maar vordert in hoger beroep met vordering A betaling van € 33.275,-- inclusief BTW aan mestafvoerkosten. [appellant] licht toe dat hij zijn ondernemersactiviteiten inmiddels heeft gestaakt en dus als ondernemer geen BTW meer kan terugvorderen. Tegen de met BTW verhoogde hoofdsom werpt [XX] op dat nergens uit blijkt dat [appellant] geen ondernemer meer zou zijn, terwijl zijn eigen keuze daartoe in strijd komt met zijn schadebeperkingsplicht en niet ten nadele van [XX] dient te komen. Waar [appellant] de rechtsgevolgen van dat door [XX] betwiste feit inroept, rust op [appellant] bewijs (van zijn stelling) dat hij zijn ondernemersactiviteiten inmiddels heeft gestaakt en dus als ondernemer geen BTW meer kan terugvorderen. g. Zoals onbestreden vast staat, waren de mestputten van [appellant] bij aanvang van de voergeldovereenkomst niet leeg, maar pleegde [appellant] naar [XX] te bellen als de putten vol zaten, waarna [XX] aan de mesttransporteur opdracht pleegde te geven om de mest af te voeren en daarvoor ook steeds aan de mesttransporteur heeft betaald. Waar [XX] bij herhaling aanvoert dat zij de mest steeds keurig conform deze partijafspraak heeft afgevoerd, bedoelt [XX] kennelijk te stellen dat zij op verzoek van [appellant] steeds de putten heeft laten legen en het achterwege blijven van zo’n verzoek voor rekening en risico van [appellant] hoort te blijven. Voor zover mocht blijken dat [XX] een hoeveelheid dierlijke mest c.q. fosfaat te weinig heeft afgevoerd, rijst dan bovendien nog de vraag of dat door een achterwege gelaten (afvoer)verzoek van [appellant] is veroorzaakt en aan [appellant] zelf valt toe te rekenen. Waar [XX] de rechtsgevolgen van dit door [appellant] betwiste feit inroept, rust dan op [XX] mogelijk nog bewijs (van haar bewering) dat de te weinig door [XX] afgevoerde dierlijke mest c.q. fosfaat door een achterwege gelaten (afvoer)verzoek van [appellant] is veroorzaakt. Vordering B (grief 4), vordering C (grief 5), vorderingen D en E (grief 3), vorderingen F en G, en vordering H (grief 6) 6.18 Niet alleen baseert [appellant] de vorderingen B tot en met H op dezelfde aan vordering A ten grondslag gelegde tekortkoming (waarvan de juistheid dus nog niet vast staat), maar ook met betrekking tot de vorderingen B tot en met H speelt nog een aantal aanvullende kwesties die voor te nemen beslissingen over aansprakelijkheid en de (omvang van de) eventuele schadeplichtigheid van [XX] voorshands nog relevant lijken te kunnen worden. Een aantal daarvan benoemt het hof hierna alvast. a. Tegen vordering D tot betaling van € 847,-- aan VVO-kosten werpt [XX] in hoger beroep nadrukkelijk een verjaringsverweer op. Waar [XX] de verjaring in eerste aanleg alleen had ingeroepen tegen de niet aan het hof voorliggende vordering 2) tot betaling van resterend voergeld, voert [XX] dit verjaringsverweer tegen vordering D echter pas bij memorie van antwoord. Dit bij memorie van antwoord door [XX] tegen de gevorderde VVO-kosten nieuw ingebrachte verweer is overeenkomstig de hiervoor al genoemde hoofdregel van de artikelen 130 lid 1 jo. 353 lid 1 Rv en de tweeconclusieregel van artikel 347 lid 1 Rv tijdig gedaan. Die memorie van antwoord vormt evenwel vooralsnog het laatste processtuk, zodat [appellant] daarop nog niet heeft kunnen reageren. Vanwege het recht op wederhoor dient [appellant] nu dus eerst de gelegenheid te krijgen om op dit verjaringsverweer te reageren. b. Tegen vordering E tot betaling van € 20.625,-- aan schade voor het niet kunnen benutten van mestopslag, werpt [XX] op dat [appellant] een schadebeperkingsplicht heeft. In dit verband stelt [appellant] dat hij over onvoldoende middelen beschikt om de mest van de varkens van [XX] zelf te (hebben) kunnen afvoeren en vervolgens zijn mestopslag aan derden te (hebben) kunnen verhuren. Een dergelijke persoonlijke omstandigheid zoals betalingsonmacht of financieel onvermogen, komt in de relatie tot anderen evenwel in beginsel voor rekening en risico van de betrokken persoon zelf. Ook berekent [appellant] de daardoor geleden schade op € 20.625,-- over de periode van 1 januari 2015 tot en met 30 juni 2022 en op € 229,17 per maand vanaf 1 juli 2022, maar de vraag rijst in hoeverre de schade die daardoor (tot zelfs op heden) zou worden geleden dan nog in causaal (conditio sine qua non)verband staat met een mogelijke tekortkoming van [appellant] . Dit geldt nog temeer in het licht van de door [appellant] per 1 januari 2015 gesloten voergeldovereenkomst met [persoon A] en de daarin voor [appellant] vastgelegde inkomsten en mestafvoerverplichtingen. De conclusie 6.19 Alles bij elkaar concludeert het hof als volgt. [appellant] dient zich nu eerst uit te laten over het door [XX] gevoerde verjaringsverweer tegen vordering D tot betaling van € 847,-- aan VVO-kosten zoals vermeld in rov. 6.18.a. [appellant] moet zijn standpunt hierover vooraf op schrift stellen en aan het hof en [XX] toezenden, zodat het twee weken voor de mondeling behandeling is ontvangen. Daarnaast ziet het hof aanleiding om een mondelinge behandeling te bepalen, zodat het hof partijen (nadere) inlichtingen zal kunnen vragen, bijvoorbeeld over die verjaring en (enkele) van de hiervoor (onder rov. 6.17 onder d tot en met g en onder rov. 6.18 onder a en b) bedoelde kwesties.