ECLI:NL:GHSHE:2025:400

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.313.883 arrest van 18 februari 2025 in de zaak van de rechtspersoon naar Zwitsers recht [XX] VERMARKTUNGS UND IMMO AKTIENGESELLSCHAFT, gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] (Zwitserland), appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. J.B.J.G.M. Schyns, tegen [curator A] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [persoon A], die woont en kantoor houdt in [plaats A] (Duitsland), geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M.C.G. Nijssen als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 juli 2024 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/285993 / HA ZA 20-618 gewezen vonnissen van 24 maart 2021 en 23 maart 2022. Partijen zullen hierna [XX] en de Curator worden genoemd. 7Het verdere verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 16 juli 2024; de akte na tussenarrest van [XX]; de antwoordakte na tussenarrest van de Curator. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 8De verdere beoordeling geen inschrijving in het rechtsmiddelenregister nodig 8.1. In het tussenarrest overwoog het hof dat op grond van artikel 3:29 lid 3 BW op straffe van niet ontvankelijkheid het hoger beroep binnen acht dagen na het instellen ervan ingeschreven moet worden in het register, bedoeld in artikel 433 Rv (het rechtsmiddelen register). 8.2. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. 8.2.1. [XX] wijst erop dat de in eerste aanleg toegewezen vorderingen van de Curator geen verklaring van waardeloosheid in de zin van artikel 3:29 lid 1 BW inhouden. 8.2.2. De Curator voert aan dat het bevel aan [XX] (en de machtiging van de Curator) om de inschrijving van de hypotheken door te halen, wel aangemerkt moet worden als een verklaring van waardeloosheid in de zin van artikel 3:29 lid 1 BW. 8.3. Het hof overweegt als volgt. De beslissing van het bestreden vonnis luidt (voor zover hier relevant): De rechtbank […] beveelt [XX] om [...] de navolgende inschrijvingen van hypotheek […] door te halen […]” en “machtigt de Curator om […] zelf de doorhaling te realiseren”. 8.4. Het gaat hier dus niet om een verklaring, maar om een bevel en een machtiging. De vordering in eerste aanleg van de Curator is ook niet gebaseerd op artikel 29 lid 1 BW. De vorderingen zien op het doorhalen van inschrijvingen (al dan niet met medewerking van [XX]) en niet om het inschrijven van een verklaring van waardeloosheid. Uit de stellingen van de Curator volgt dat de bewaarder van de Openbare Registers ook niet bereid is gebleken (ondanks de machtiging) op verzoek van de Curator over te gaan tot doorhaling van de inschrijving, omdat er niet voor recht verklaard is dat de hypotheekrechten teniet zijn gegaan en omdat de bewaarder van de Openbare Registers niet gemachtigd is doorhaling te realiseren van de inschrijvingen. 8.5. Gelet op de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid in geval een rechtsmiddel niet tijdig is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, moet het bereik daarvan niet worden uitgebreid tot gevallen die met de wettekst van art. 3:29 lid 1 BW lastig te verenigen zijn. Dat betekent dat in dit geval het rechtsmiddel niet op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen ervan ingeschreven moet worden in het rechtsmiddelenregister. Het hof komt in zoverre terug op het oordeel in het tussenarrest.

8.7. De grieven I tot en met IV zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten in beide vonnissen. In die grieven is vermeld dat de rechtbank heeft miskend dat de vordering van de Rabobank niet alleen [persoon A] betrof, dat de hypotheekrechten niet alleen op onroerende zaken van [persoon A] waren gevestigd en dat bij vonnis van het Amtsgericht Keulen (Duitsland) van 10 februari 2014 aan [persoon A] surseance van betaling is verleend met aanstelling van Amelung tot voorlopige curator. 8.8. [XX] verbindt geen rechtsgevolgen aan voormelde feiten. Bovendien volgt uit de vonnissen waarvan beroep niet dat de rechtbank heeft miskend dat de vordering van de bank en de verhypothekeerde zaken niet alleen [persoon A] betroffen en dat een surséance aan het faillissement van [persoon A] is voorafgegaan. Deze grieven falen. schijnconstructie (grief V) 8.9. Met betrekking tot grief V overweegt het hof als volgt. Het standpunt van de curator komt er in de kern op neer dat [persoon A] de schuld aan de bank volledig heeft afgelost en dat de verkoop van de vordering van de bank aan [XX] en de levering daarvan dus niet meer konden plaatsvinden, althans een schijnconstructie was om de werkelijke betaling door [persoon A] te verbergen en de zekerheidsrechten in handen te laten komen van een aan [persoon A] gelieerde partij. 8.10. Het staat vast dat [persoon A] de gelden die nodig waren om de vordering van de bank te voldoen, op de derdenrekening van de notaris heeft gestort. In elk geval zijn de twee overgemaakte bedragen afkomstig van een op haar naam staande bankrekening. [persoon A] heeft gesteld dat die bedragen zijn betaald namens en door haar dochter [persoon B] die deswege aan [XX] een lening had verstrekt. Daarvoor is echter geen enkele objectieve onderbouwing geleverd, hetgeen wel op de weg van [XX] had gelegen, omdat verwacht mag worden dat zij over stukken beschikt die deze lening – zeker gelet op de omvang daarvan – zouden kunnen bevestigen. Volgens [XX] en [persoon A] had [persoon B] in de loop van de tijd een bedrag van € 750.000,00 renteloos ter beschikking gesteld aan [persoon A] . Ook dat betoog is in hoger beroep met geen enkel objectief bewijsstuk ondersteund, zoals in rov 4.16 van het eindvonnis verder is uitgewerkt. Dat [persoon A] niet meer over de betreffende bewijsmiddelen zou kunnen beschikken, komt voor rekening en risico van [persoon A] en dus van [XX], die op deze grond betwist dat het gaat om een schijnhandeling. [persoon B] heeft in haar verklaring (productie 8 cva) weliswaar bevestigd dat zij geld aan [XX] heeft geleend, maar voor haar bewering dat [XX] haar heeft opgedragen de gelden naar de derdenrekening van de notaris over te maken, bestaat geen enkele onderbouwing. Immers, [XX] heeft erkend dat de koopsom niet door haar is betaald. Door de administrateur van [XX] is bovendien verklaard dat [XX] geen betaling heeft verricht voor de aankoop van de hypotheken (productie 10 inl dgv), welke verklaring overeenkomt met het ontbreken van een vordering van [XX] op [persoon A] in de jaarrekeningen van [XX] over 2014 en de daarin vermelde vergelijkingscijfers over 2013 (productie 11 inl dgv). Het hof acht, onder verwijzing naar rov. 4.20 van het eindvonnis, de stellingen van [XX] in dit geding ongeloofwaardig. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat zonder nadere uitleg en onderbouwing – die ontbreken – niet kan worden aangenomen dat [persoon A] als schuldenaar de voorkeur zou geven aan een rentedragende schuld aan [XX] in plaats van een renteloze schuld aan haar dochter. Een afdoende verklaring hiervoor is niet gegeven. Van een erkenning van de vordering van [XX] op [persoon A] door de curator is geen sprake. Uit de door [persoon A] aangehaalde producties 2 en 3 bij conclusie van antwoord in incident, welke slechts de betaling van pacht betreffen, blijkt dit immers niet. Grief VI faalt. geen klachtplicht (grief VII) 8.11. Het hof verenigt zich ook met het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis onder 4.7, dat art. 6:89 BW hier niet van toepassing is. Het gaat om een transactie tussen [XX] en de bank waarvan de curator na onderzoek heeft vastgesteld dat deze niet kan dienen als grondslag voor het blijven bestaan van een door hypotheken gedekte vordering. Grief VII wordt daarom verworpen. geen verjaring (grief VIII) 8.12. Overeenkomstig het desbetreffende oordeel onder 4.8 van het eindvonnis van de rechtbank, is het hof van oordeel dat de vordering van de curator niet is verjaard. Grief VIII wordt daarom verworpen.

8.13. Op grond van het vorenstaande falen alle overige grieven en is er geen ruimte voor nadere bewijsvoering. Door partijen zijn geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die door de andere partij zijn betwist en die – indien deze zouden worden bewezen – tot een andere uitkomst zouden leiden. Het bewijsaanbod van [XX] is ook niet voldoende specifiek. hoger beroep in incident niet ontvankelijk 8.14. Het hoger beroep tegen het vonnis in incident van 24 maart 2021 is niet-ontvankelijk. Op grond van artikel 337 Rv staat tegen een vonnis waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen, hoger beroep open. Dat betekent dat de termijn waarbinnen het hoger beroep tegen het vonnis in incident moest worden ingesteld, verstreken is op 25 april 2021. En indien [XX] wel in dit hoger beroep zou kunnen worden ontvangen, dan falen de grieven daartegen op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. proceskosten principaal hoger beroep 8.15. [XX] is in het principaal hoger beroep in het ongelijk gesteld. [XX] zal daarom in de proceskosten van de Curator worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van de Curator worden vastgesteld op: - griffierecht € 338,00 - salaris advocaat € 1.821,00 (1,5 punten × appeltarief II) - nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing vermeld) - totaal: € 2.332,00 in het incidenteel hoger beroep 8.16. Het hof merkt de eiswijziging van de Curator aan als een incidenteel hoger beroep, omdat de Curator een andere beslissing wenst dan de door de rechtbank gegeven beslissing. Tegen de eiswijziging in incidenteel hoger beroep is geen bezwaar gemaakt en het hof ziet geen grond om de eiswijziging ambtshalve te weigeren. 8.17. Uit de beslissing in principaal hoger beroep volgt dat de gewijzigde eis toewijsbaar is. Het hof zal daarom het bestreden eindvonnis vernietigen (met uitzondering van de proceskosten veroordeling) en de gewijzigde eis toewijzen. 8.18. In het incidenteel hoger beroep is geen van beide partijen als de in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. Het hof zal daarom de proceskosten in incidenteel hoger beroep tussen partijen compenseren. in incidenteel en principaal hoger beroep 8.19. Mr. E. Loesberg, die mede voormeld tussenarrest heeft gewezen, is niet in staat dit eindarrest mee te wijzen, in verband met zijn benoeming elders. 9De uitspraak Het hof:

9.1. verklaart [XX] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis in incident van 24 maart 2021; 9.2. bekrachtigt het vonnis van 23 maart 2022 voor zover [XX] (onder 5.3, 5.4 en 5.5.) uitvoerbaar bij voorraad is veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg; 9.3. vernietigt het vonnis voor het overige; en opnieuw rechtdoende: 9.4. verklaart voor recht dat teniet zijn gegaan de door [XX] gepretendeerde hypotheekrechten op de registergoederen: [gemeente A] [sectie I] nummers [nummer A] , [nummer B] , [nummer C] , [nummer D] , [nummer E] en [nummer F] [gemeente A] [sectie II] nummers [nummer G] , [nummer H] , [nummer I] , [nummer J] , [nummer K] en [nummer L] [gemeente A] [sectie III] nummers [nummer M] , [nummer N] , [nummer O] , [nummer P] , [nummer Q] , [nummer R] en [nummer S] [gemeente A] [sectie IV] nummers [nummer T] en [nummer U] ; 9.5. machtigt de bewaarder van de Openbare Registers doorhaling te realiseren van alle sub 9.4 bedoelde inschrijvingen; 9.6. veroordeelt [XX] om aan de Curator te vergoeden, tegen overlegging aan [XX] van een factuur van het kadaster aan de Curator, alle kosten die gemoeid zijn met de doorhaling van alle sub 9.4 bedoelding inschrijvingen; 9.7. veroordeelt [XX] in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van de Curator vastgesteld op €2.332,00, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als [XX] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening; 9.8. veroordeelt [XX] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden daarvan zijn voldaan; 9.9. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het incidenteel hoger beroep draagt; 9.10. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 9.11. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 februari 2025. griffier rolraadsheer