ECLI:NL:GHSHE:2025:367

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 13 februari 2025 Zaaknummer : 200.340.104/02 Zaaknummer hoofdzaak : 200.340.104/01 in de zaak van [verzoekster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verzoekster, hierna te noemen: [verzoekster] , advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder, hierna te noemen: [verweerder] , advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam. 1Het verloop van de procedure 1.1. Bij verzoekschrift met zeven producties, ingekomen ter griffie van dit hof op 11 november 2024, heeft [verzoekster] het hof (in eerste aanleg) verzocht dag en uur te bepalen waarop de getuigen, zoals vermeld in het verzoekschrift, kunnen worden gehoord en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren; kosten rechtens. 1.2. Bij verweerschrift met producties (nr. 1 t/m 10), ingekomen ter griffie van dit hof op 6 januari 2025, heeft [verweerder] geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van deze procedure. 1.3. Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van de op de mondelinge behandeling door respectievelijk mr. Cornegoor en mr. M.D. Liana (kantoorgenoot van mr. Maliepaard) overgelegde en voorgelezen aantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling en spreekaantekeningen. 1.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 januari 2025. Bij die gelegenheid zijn gehoord: mevrouw mr. R.A. Siezenga (jurist) namens [verzoekster] , bijgestaan door mr. Cornegoor en [verweerder] , bijgestaan door mr. Maliepaard en mr. Liana.

2.1. Het gaat – kort weergegeven – om het volgende. a. Tussen [verzoekster] en [verweerder] is een geschil ontstaan over een effectenleaseovereenkomst die [verweerder] in 2000 met [verzoekster] heeft gesloten. Bij de totstandkoming van deze overeenkomst is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) als tussenpersoon betrokken geweest. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. [verweerder] heeft in eerste aanleg onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat [verzoekster] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en dat [verweerder] schade heeft geleden. [verzoekster] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [verweerder] . Bij vonnis van 31 augustus 2023 heeft de kantonrechter onder meer voor recht verklaard dat [verzoekster] met betrekking tot de leaseovereenkomst onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door [verweerder] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [verweerder] niet alleen als klant aanbracht maar [verweerder] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat. Daarnaast is voor recht verklaard dat [verweerder] schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen en dat [verzoekster] gehouden is deze schade aan [verweerder] te vergoeden. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen: “4.9. Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [verweerder] voldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van [verweerder] gericht financieel advies van de adviseur van de tussenpersoon om een specifiek effectenleaseproduct met [verzoekster] overeen te komen. In elk geval staat voldoende vast dat de overeenkomst tot stand is gekomen via de tussenpersoon. Daarnaast heeft [verweerder] voldoende onderbouwd dat de tussenpersoon op huisbezoek is geweest. Het aanvraagformulier is immers ondertekend in [plaats] , de woonplaats van [verweerder] , terwijl de tussenpersoon daar niet gevestigd was. Zonder aanwijzingen van het tegendeel, die ontbreken, kan er dan vanuit worden gegaan dat de tussenpersoon bij dat huisbezoek (ook) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van [verweerder] . Daarnaast kan er dan vanuit gegaan worden dat de tussenpersoon de producten op grond van die financiële omstandigheden en doelen geadviseerd heeft. Het betreft dan immers een huisbezoek van een medewerker van een op financiële producten gerichte tussenpersoon aan een (potentiële) afnemer van zo’n product, waarbij het doel van het huisbezoek gelegen is in het bespreken van de financiële situatie van de potentiële afnemer en vervolgens ook een overeenkomst met betrekking tot zo’n financieel product tot stand gekomen is. Het is onwaarschijnlijk dat het gesprek dan alleen over algemene, niet-financiële onderwerpen gegaan zal zijn. Aanwijzingen daarvoor ontbreken. Tegenover de concreet toegelichte stellingen van [verweerder] heeft [verzoekster] , gelet op de genoemde

voldaan aan de motiveringsplicht. Hieruit volgt dat als vaststaand wordt aangenomen dat van een vergunningplichtig advies door de tussenpersoon sprake is geweest. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Hetgeen [verzoekster] in dit verband heeft aangevoerd maakt het voorgaande niet anders. wetenschap [verzoekster] 4.10. [verweerder] stelt dat [verzoekster] wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van [verweerder] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. [verzoekster] betwist dit. In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat [verzoekster] ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen, zoals [betrokkene 1] , op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure anders te oordelen. 4.11. Hoewel in dit geval niet is gebleken dat [verzoekster] concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [verweerder] , had het, gelet op wat hiervoor is overwogen, op de weg van [verzoekster] gelegen om bij de totstandkoming van een leaseovereenkomst, zoals in dit geval de overeenkomst met [verweerder] , actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met [verweerder] kon en mocht aangaan. Dat [verzoekster] in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [verweerder] door de tussenpersoon is geadviseerd.” e) Tegen dit vonnis heeft [verzoekster] bij appeldagvaarding, die tegen de rolzitting van 6 augustus 2024 bij het hof is aangebracht, hoger beroep ingesteld (zaaknummer 200.340.104/01). De memorie van grieven is op 12 november 2024 genomen en de memorie van antwoord op 4 februari 2025. Standpunt [verzoekster] 2.2. [verzoekster] heeft in haar verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat [verzoekster] thans getuigen beoogt te horen teneinde alsnog vast te stellen wat zich tussen [verweerder] en [betrokkene 1] daadwerkelijk afgespeeld heeft en of zij destijds werkelijk van de vermeende advisering door [betrokkene 1] had moeten weten. Het staat vast dat [betrokkene 1] enige betrokkenheid heeft gehad bij de totstandkoming van de overeenkomst, maar daarmee is volgens [verzoekster] geenszins gegeven dat [betrokkene 1] (de adviseur [adviseur] ) aan [verweerder] vergunningsplichtig advies heeft gegeven. Of er sprake is geweest van vergunningsplichtige advisering door [betrokkene 1] hangt volgens [verzoekster] af van de concrete omstandigheden van het geval, in het bijzonder of [betrokkene 1] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan tot het sluiten van de overeenkomst. Met betrekking tot die concrete omstandigheden heeft [verweerder] wel stellingen betrokken, maar of die stellingen ook op waarheid berusten is volgens [verzoekster] niet komen vast te staan. Dat [verzoekster] thans niet in de positie is om concrete stellingen terzake van de contacten tussen [betrokkene 1] en [verweerder] te betrekken, kan aan de toewijsbaarheid van dit verzoek niet in de weg staan. Naar vaste jurisprudentie strekt een voorlopig getuigenverhoor er nu juist mede toe om verzoeker in staat te stellen zich een beter beeld te vormen van wat zich feitelijk afgespeeld heeft. [verzoekster] is er uiteraard mee bekend dat er op hofniveau een reeks uitspraken is gewezen in effectenleasezaken waarbij [betrokkene 1] als tussenpersoon betrokken is geweest. Hoewel de uitspraken van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op sommige punten van elkaar verschillen, is daaraan gemeen dat aan bepaalde documenten die door (de gemachtigde van) de afnemer zijn overgelegd groot gewicht wordt toegekend. Deze documenten spelen in de jurisprudentie van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch een rol bij het oordeel dat [verzoekster] van de advisering wist of had moeten weten en (indirect) bij het oordeel dat er in een concreet geval inderdaad van vergunningsplichtige advisering sprake zou zijn geweest. [verzoekster] handhaaft haar betwisting van de stelling (die ook [verweerder] in eerste aanleg heeft ingenomen) dat [betrokkene 1] standaard of op grote schaal beleggingsadvies gaf aan cliënten die zij vervolgens bij [verzoekster] aanbracht. [verzoekster] handhaaft ook dat, als er al standaard of op grote schaal sprake is geweest van vergunningsplichtige advisering, zij daarvan geen weet heeft gehad. Teneinde de andersluidende stellingen van [verweerder] te ontzenuwen wenst zij de heer [betrokkene 2] (algemeen directeur van [betrokkene 1] ) en de heer [betrokkene 3] (oud financieel adviseur bij [betrokkene 1] ) als getuigen te horen. Daartoe is te meer aanleiding nu in de uitspraken van beide hoven gewicht wordt toegekend aan het emailbericht en de verklaring die van genoemde personen afkomstig zouden zijn, terwijl het niet gaat om verklaringen die onder ede zijn afgelegd en terwijl [verzoekster] niet de gelegenheid heeft gehad om die personen te bevragen. De getuigen die [verzoekster] in ieder geval wil horen zijn: heer [betrokkene 2] , wonende te [woonplaats] ; de heer [betrokkene 3] , voor zover bekend wonende te [woonplaats] ; de heer [adviseur] , wonende te [woonplaats] en [verweerder] en zijn echtgenote, wonende te [woonplaats] . Standpunt [verweerder] 2.3. [verweerder] heeft zowel bij verweerschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof verweer gevoerd tegen de stellingen van [verzoekster] . [verweerder] heeft onder meer aangevoerd dat het duidelijk is dat het de bedrijfsopzet van [verzoekster] was om voor de distributie van haar effectenleaseproducten tussenpersonen in te zetten die hun klanten zouden adviseren een effectenleaseproduct af te nemen. Voor het antwoord op de vraag of de tussenpersoon in deze zaak vergunningplichtig advies heeft gegeven, brengt dat volgens [verweerder] het volgende mee. De stellingen van [verweerder] zijn voldoende concreet. Deze stellingen volstaan in ieder geval voor de conclusie dat de tussenpersoon het product Capital Effect aan [verweerder] heeft voorgesteld als geschikt voor hem en dat op die grond sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Gelet op de keus van [verzoekster] om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, moest [verzoekster] nagaan wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was en of er geen sprake was van vergunningplichtig advies door de tussenpersoon. Voor zover [verzoekster] destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtig advies door de tussenpersoon, komen de gevolgen van dit nalaten voor rekening en risico van [verzoekster] , waaronder het feit dat [verzoekster] in deze zaak kennelijk niet in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat de tussenpersoon aan de afnemer geen beleggingsadvies heeft verstrekt. [verzoekster] komt niet toe aan het leveren van (nader) bewijs, omdat zij geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden (ook niet ter zake het oordeel dat [verzoekster] van de advisering had behoren te weten).

Het hof: wijst toe het verzoek van [verzoekster] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de genoemde getuigen: heer [betrokkene 2] ; de heer [betrokkene 3] ; de heer [adviseur] en [verweerder] en zijn echtgenote. bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. P.W.A. van Geloven, die, nadat partijen uiterlijk 28 februari 2025 hun verhinderdata en die van de te horen getuigen voor de maanden maart tot en met september 2025 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze raadsheer-commissaris te bepalen datum of data; bepaalt dat de advocaat van [verzoekster] uiterlijk 28 februari 2025 het hof bericht wat zijn inschatting is van de benodigde tijd per te horen getuigen; veroordeelt [verweerder] in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden aan de zijde van [verzoekster] op € 2.428,= voor salaris advocaat en verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.B. Smits en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2025.

Een: ‘keus van [verzoekster] om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen’ (als uitgangspunt) is geen feitelijk gebeuren in één of twee zaken. Het is een conclusie na een analyse van hetgeen gebeurde in duizenden zaken. Het gaat om een juridisch oordeel op grond van overgelegd bewijs. Volgens [verweerder] heeft [verzoekster] dus bij haar verzoek geen belang. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] aangevoerd dat het verzoek dient te worden afgewezen in verband met de te verwachten vertraging van de hoofdzaak indien het verzoek zal worden toegewezen. De inhoudelijke beoordeling 2.4. Het hof komt tot de volgende beoordeling. Op dit verzoekschrift is nog het tot 1 januari 2025 geldende (bewijs)recht van toepassing omdat het verzoekschrift ter griffie is ingediend vóór 1 januari 2025. 2.4.1. Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft (artikel 3:303 BW), dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 BW), dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vergelijk HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1105, r.o. 3.2 en HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1112, r.o. 3.2.2-3.2.4). 2.4.2. Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoekster] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor moet worden toegewezen. Het hof motiveert dit als volgt. 2.4.3. [verzoekster] heeft in het verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering in de hoofdzaak tegen [verweerder] voldoende vermeld en het is het hof voldoende duidelijk geworden op welk feitelijk gebeuren het door [verzoekster] gewenste verhoor betrekking zal hebben en waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren. 2.4.4. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoekster] ook belang bij haar verzoek. Met het verzochte getuigenverhoor beoogt [verzoekster] onder meer vast te kunnen stellen wat zich tussen [verweerder] en [betrokkene 1] daadwerkelijk heeft afgespeeld en of [betrokkene 1] aan [verweerder] vergunningsplichtig advies heeft gegeven doordat [betrokkene 1] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan tot het sluiten van de overeenkomst. 2.4.5. [verweerder] heeft betoogd dat [verzoekster] de stellingen van [verweerder] over de advisering door [betrokkene 1] en de wetenschap daarvan onvoldoende gemotiveerd zou hebben betwist. De vraag of [verzoekster] de stellingen van [verweerder] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, staat niet ter beoordeling van het hof in een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, maar ter beoordeling van de behandelend kamer die zich daar in de hoofdzaak over zal gaan buigen. Zoals [verzoekster] dus terecht betoogt, kunnen ook stellingen die de verzoekster – in casu [verzoekster] – niet of nog niet voldoende gemotiveerd kan betwisten onderwerp zijn van een voorlopig getuigenverhoor. Het getuigenverhoor dient er dan juist toe om de stellingen in de hoofdzaak mogelijk nader te kunnen onderbouwen aan de hand van de uitkomsten ervan. Alleen als het duidelijk is dat de af te leggen verklaringen geen ander licht op de hoofdprocedure werpen, zou [verzoekster] onvoldoende belang bij haar verzoek kunnen hebben. Naar het oordeel van het hof is dat echter niet gebleken. 2.4.6. Volgens [verweerder] heeft [verzoekster] destijds haar onderzoeksplicht geschonden en heeft dat tot gevolg dat [verzoekster] haar rechten heeft verwerkt om door middel van een getuigenverhoor alsnog te onderzoeken wat zich feitelijk heeft afgespeeld. Dat een partij in zijn algemeenheid door het schenden van een onderzoeksplicht in het verleden het (procedurele) recht om door middel van een voorlopig getuigenverhoor bewijs te vergaren of haar juridische positie te kunnen bepalen zou (kunnen) verwerken, is een standpunt dat door [verweerder] in deze procedure onvoldoende is gemotiveerd en dat ook geen steun vindt in het recht. Van rechtsverwerking is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Wel denkbaar is dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als gevolg van gedragingen van de verzoekende partij (waar het schenden van een onderzoeksplicht deel van kan uitmaken) moet worden gekwalificeerd als misbruik van recht en daarom moet worden afgewezen. Ook daarvoor heeft [verweerder] echter onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd. Wat er dus ook van de door [verweerder] gestelde schending van een onderzoeksplicht door [verzoekster] zij; grond voor afwijzing van het onderhavige verzoek kan dit niet zijn. 2.4.7. [verweerder] heeft nog aangevoerd dat er al veel getuigenverhoren zijn geweest. Ook dit leidt niet tot afwijzing van het verzoek van [verzoekster] , omdat de getuigen die [verzoekster] wil horen nog niet eerder (onder ede) zijn gehoord. 2.4.8. Daarnaast is van belang dat het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet in de weg staat aan (de voortgang van) de hoofdzaak. De memorie van grieven in de hoofdzaak is op 12 november 2024 genomen en de memorie van antwoord op 4 februari 2025. Daarna kan het hof mogelijk nog een mondelinge behandeling gelasten. Dit betekent dat in elk geval niet op voorhand uitgesloten is dat [verzoekster] de uitkomsten van het door haar verzochte verhoor zal kunnen meenemen in de hoofdzaak voordat het hof de hoofdzaak zal beoordelen. Ook wordt de voortgang in de hoofdzaak onafhankelijk van deze verzoekschriftprocedure bezien. Anders dan [verweerder] ter zitting heeft betoogd, hoeft het horen van getuigen geen vertraging van de hoofdprocedure op te leveren. Bovendien is een mogelijke vertraging inherent aan de wettelijke mogelijkheid om een voorlopig getuigenverhoor te kunnen vragen. Van strijd met de goede procesorde is dan ook niet gebleken. Ook van misbruik van recht of van een ander zwaarwichtig belang tegen het houden van het verzochte getuigenverhoor is het hof niet gebleken. 2.4.9. Omdat het verzoek van [verzoekster] ook aan alle formele vereisten van artikel 187 lid 3 Rv (oud) voor toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voldoet, zal het hof het verzoek dan ook toewijzen zoals nader in het dictum omschreven. Proceskosten 2.5. Het hof zal [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van deze procedure conform het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief (tarief II). Het hof zal, zoals verzocht, de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren.