ECLI:NL:GHSHE:2025:2540

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.340.804/01 arrest van 16 september 2025 in de zaak van [XX] Maritime B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [XX] , advocaat: mr. R. Zwamborn te Goes, tegen [YY] Grond- en Waterbouw B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [YY] , advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 30 april 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 februari 2024, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [XX] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [YY] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/400510 / HA ZA 22-411) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - het tegen [YY] verleende verstek; - de memorie van grieven met producties, zijnde bijlagen 1.1 tot en met 1.12; - het rolbericht waaruit blijkt dat [YY] zich stelt; - de memorie van antwoord; - de schriftelijke pleidooien van beide partijen met producties HB2 tot en met HB6, ingediend door [XX] . 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling De feiten 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Partijen hebben op 1 april 2020 een (basis)overeenkomst tot aanneming van werk gesloten op grond waarvan [XX] aan [YY] de opdracht heeft verstrekt tot uitvoering van het werk “ realisatie kade [A] te [B] ” (verder te noemen “het werk”). De totale aanneemsom voor dit werk bedraagt € 3.517.000,00 exclusief btw. Op de overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 (UAV 2012) van toepassing verklaard. In de overeenkomst zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen: “Art. 3 Contractdocumenten 1. De volgende contractdocumenten omschrijven in onderlinge samenhang de rechten en verplichtingen die voor Partijen uit de Overeenkomst voortvloeien: De Overeenkomst; Het Bestek, zijnde een Vraagspecificatie op grond van artikel 4 lid 1; De UAV 2012; De Aanbieding van Aannemer. 2. Indien de in lid 1 genoemde contractdocumenten onderling tegenstrijdig zijn, geldt, tenzij een andere bedoeling uit de Overeenkomst voortvloeit, de volgende rangorde: De Overeenkomst; Het Bestek, zijnde een Vraagspecificatie op grond van artikel 4 lid 1; De UAV 2012; De Aanbieding van Aannemer. Art. 4 Het Werk 1. Het Werk bestaat uit de uitvoering van de Werkzaamheden zoals deze zijn omschreven in het Bestek. Het Bestek bestaat in afwijking op § 1 lid 1 UAV 2012 uit de Vraagspecificatie d.d. 01 april 2020, documentnummer B017005-CON-002-06, met inachtneming van de uitdrukkelijke afwijking zoals gesteld in § 2 lid 1 UAV 2012 (het Bestek wordt hierna genoemd: Vraagspecificatie). (…) Art. 5 Datum aanvang en uitvoeringstermijn De start van de voorbereiding en uitvoering van het Werk is bepaald op de dagtekening van deze overeenkomst. Het Werk dient met inachtneming van de Planning (Annex B – Uitvoeringsplanning) door Aannemer te worden gerealiseerd, en wel zodanig dat het conform het bepaalde in § 9 UAV 2012 gereed is voor aanvaarding door Opdrachtgever op uiterlijk 31 januari 2021. Deze fatale datum wordt door de Partijen aangemerkt als de in deze Overeenkomst vastgelegde uiterste datum van oplevering. Enkel indien de in Artikel 7 lid 3 en lid 4 opgenomen clausules in werking treden of indien overmacht zoals omschreven in §8 lid 5 UAV 2012 zich voordoet, schuift de vastgelegde datum van oplevering op. Art. 6 Goedkeuring Werk en garanties Het Werk kan overeenkomstig UAV 2012 slechts worden goedgekeurd indien Aannemer heeft voldaan aan de volgende verplichtingen: a. Ter handstelling aan Opdrachtgever c.q. de Directie van een opleverdossier, zoals Op 20 januari 2021 heeft [XX] naar aanleiding van de (technische) opneming op 15 januari 2021 een lijst met 21 restpunten gemaild aan [YY] . Het document draagt als titel: “overzicht restpunten, naar aanleiding van technische opname d.d. 15-01-2021. Bij e-mail van 26 januari 2021 schrijft [persoon A] het volgende aan [XX] : “Bijgevoegd de update van de restpuntenlijst. Morgenochtend zijn [persoon E] en ik tussen 09.00u en 10.00u aanwezig in [B] om de laatste check te doen. Hopelijk kun jij of iemand anders hier ook bij aanwezig zijn.” Op 27 januari 2021 heeft [persoon A] vervolgens het volgende geschreven aan [XX] : “Deze ochtend hebben [persoon E] en ik een laatste ronde over het werkterrein gelopen, waarbij wij gecontroleerd hebben of de laatste zaken t.a.v. de restpuntenlijst zijn afgewerkt. Zoals maandag telefonisch besproken hebben wij nog een aantal aanvullende punten opgepakt, zoals het optrekken van de teelaarde (deze is door de regenval naar beneden gezakt (inherent aan materiaal en taludhelling) en de gootelementen nog afgewerkt. Daarnaast zijn de afdekkingen van de bolders verwijderd. Alle materialen en materieelstukken van VBG zijn per heden verwijderd, behoudens de reddingsboeien aan de noord- en zuidzijde. Het werkterrein is daarmee vrij voor de volgende aannemer. Mochten de reddingsboeien niet meer benodigd zijn na komende periode horen wij dit graag, zodat wij deze kunnen komen ophalen. Daarnaast hebben wij t.a.v. de afzetting van het werkterrein aan de noord- en zuidzijde een aantal klemmen opnieuw aangebracht op het hekwerk. Deze lijken door derden verwijderd te zijn. In de bijlage heb ik de laatste versie van de restpunten toegevoegd. De nog openstaande (blauwe) actiepunten worden in de loop van deze week afgewikkeld door het indienen van het opleverdossier.” [persoon C] heeft hierop op 28 januari 2021 als volgt gereageerd: “Zoals overeengekomen en ook blijkt uit onderstaande e-mail zijn de werkzaamheden van VBG op 27 januari j.l. afgerond. Graag hadden we gezien dat het Werk aan ons werd opgeleverd conform art. 6 Basisovereenkomst aangezien we vanaf a.s. maandag (een deel van) het Werk in gebruik gaan nemen. Onderdeel van de oplevering is het aanleveren van het opleverdossier conform art. 3.9.3 Vraagspecificatie. Aangezien we het opleverdossier nog niet hebben ontvangen, dienen we op grond van art. 10 lid 3 UAV2012 VBG, bij deze, schriftelijk mede te delen dat we (een deel van) het Werk, voordat dit voltooid is, in gebruik gaan nemen. De opnameronde van 15 januari j.l. biedt hier de mogelijkheid voor. Op grond van de overeengekomen VTW10 en VTW11 zijn de restpunten, op het gronddepot na, door VBG volledig afgewikkeld. Het enige restpunt wat nog overblijft is het opleverdossier én het aanwezige gronddepot met grond. De aanwezige grond, waarvan de herkomst onbekend is, zullen we volledig ongeroerd laten en niet in gebruik nemen, totdat VBG de herkomst, samenstelling en kwaliteit inzichtelijk heeft gemaakt. Op grond hiervan blijven dus ook de BUS-meldingen en de andere verplichtingen ten aanzien van het grond en gronddepot van kracht. Het afmelden van de sanering of grondwerk bij bevoegd gezag kan dus niet uitgevoerd worden. Graag ontvangen we spoedig het bijbehorende opleverdossier zodat we dit onderdeel ook kunnen afronden. Tot slot, aangezien de bouwplaats op 27 januari j.l. aan ons is overgedragen, is het vanaf heden niet meer mogelijk om zonder schriftelijke toestemming van de projectleider de bouwplaats te betreden. De vrije toegang tot de bouwplaats is dan ook voor VBG bij deze ontzegt, eveneens is dit van toepassing voor al jullie leveranciers, onderaannemers, personeel, zelfstandig hulppersonen of derden in de breedste zin van het woord. Indien er overigens zwaarwegende redenen zijn die de ingebruikname voor een deel van het Werk in de weg staat, dan vernemen we dat uiteraard graag en uiterlijk voor morgen 29 jan. 16u.We zien uit naar het opleverdossier, zodat het proces verbaal opgemaakt kan worden” (de tolerantie van de damwanden) genoemde gebreken [YY] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten (basis)overeenkomst en haar te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en deze schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding; en dat - [YY] onrechtmatig conservatoire beslagen heeft gelegd en dat [YY] aansprakelijk is voor alle uit dien hoofde geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover die schade niet al door veroordelingen in het te wijzen vonnis zal zijn gedekt; [XX] heeft tot slot gevorderd dat [YY] wordt veroordeeld in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betekening van het te wijzen vonnis en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten. 3.2.2. Aan deze vorderingen heeft [XX] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [YY] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. [XX] heeft hiertoe aangevoerd dat het werk nog niet is opgeleverd. Ingevolge § 9 lid 1 UAV 2012 is daarvoor immers de goedkeuring van [XX] vereist. De voorwaarden voor goedkeuring zijn nader omschreven in artikel 6 van de overeenkomst. Aan die voorwaarden is niet voldaan omdat er nog geen volledig en goedgekeurd opleverdossier is verstrekt en er sprake is van meerdere, substantiële gebreken. [XX] heeft [YY] meerdere malen in gebreke gesteld en aan haar de gelegenheid geboden om alsnog tot nakoming van de overeenkomst over te gaan, dan wel om de geleden schade te vergoeden. [YY] heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid, zodat zij in verzuim is komen te verkeren. Omdat [YY] het werk niet tijdig heeft opgeleverd, maakt [XX] aanspraak op de overeengekomen korting van 0,3% van de aanneemsom per werkdag (zijnde een bedrag van € 10.551,00 exclusief btw) vanaf 28 februari 2021. [XX] maakt aanspraak op betaling van deze korting tot en met 2 april 2021, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 263.775,00 exclusief btw. [XX] stelt verder dat zij een bedrag onverschuldigd heeft betaald aan [YY] . Zij heeft (tussentijdse) facturen van [YY] onder protest betaald. [XX] stelt zich op het standpunt dat zij ten aanzien van deze facturen een bedrag van € 81.606,19 teveel heeft betaald. Ook heeft zij ten onrechte 5% van de aanneemsom voldaan. Dit deel van de aanneemsom ad € 175.850,00 hoefde pas betaald te worden na oplevering van het werk. [XX] vordert deze bedragen terug van [YY] . Ten slotte stelt [XX] voor een bedrag van € 169.644,58 aan kosten te hebben gemaakt die voor rekening van [YY] dienen te komen. Deze kosten zien op het herstel van gebreken. 3.2.3. [YY] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft, na wijziging van eis, in reconventie gevorderd dat [XX] wordt veroordeeld: tot betaling van € 379.509,29 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; om de dechargeverklaring van de bankgarantie te ondertekenen en mee te werken aan de beëindiging van de bankgarantie, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat hieraan niet wordt voldaan; tot vergoeding van de kosten van het conservatoire beslag van € 2.207,50; in de proceskosten. 3.2.4. [YY] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de aanbesteding onder tijdsdruk heeft plaatsgevonden. Om deze reden hebben partijen besloten om voor een reeks risico’s die onder meer gelegen waren in onjuiste/onvolledige gegevens zoals tekeningen, ontwerpen en materiaalspecificaties een lump sum af te spreken van € 100.000,00. De op dat moment bekende risico’s zijn geïnventariseerd en vastgelegd in Annex A bij de overeenkomst. Deze risico’s hebben zich verwezenlijkt. Er bleken meer risico’s aan het werk te kleven dan door de lump sum konden worden afgedekt. [YY] heeft alle geconstateerde Dit volgt ook uit het feit dat [YY] kort daarna geen toegang meer heeft tot de bouwplaats en dus ook geen werk aldaar meer kan verrichten. Het hof stelt vast dat [YY] er, na ontvangst van het bericht van [XX] van 28 januari 2021, gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het werk (met uitzondering van de terhandstelling van het opleverdossier) was opgenomen. 3.4.4. Grief I slaagt niet. Het opnemen van het fysieke werk heeft conform het bepaalde in § 9 lid 1 en 2 UAV 2012 op 15 januari 2021 plaatsgevonden. Dit (fysieke) werk is door [XX] ook in gebruik genomen. [XX] stelt in de grief dat niet is voldaan aan de formele vereisten voor de opneming, zoals vermeld in de UAV. Het hof passeert deze stelling nu uit bovenstaande feiten blijkt dat partijen de rondgang op 15 januari 2021 beiden kwalificeren als een opneming/inspectie van het (fysieke) werk. 3.4.5. Het hof verwerpt op grond van het bovenstaande eveneens de stelling van [XX] dat op 15 januari 2021 alleen een technische opname zou hebben plaatsgevonden. In eerste aanleg heeft de rechter-commissaris aan [XX] gevraagd wat zij onder deze term verstaat. Zij antwoordde daarop dat deze opname ziet op het bepalen van de technische staat. Dit verhoudt zich (zonder een nadere toelichting die niet is gegeven) evenwel niet met de restpuntenlijst die [XX] naar aanleiding van de opname heeft opgesteld. Daarop staat bijvoorbeeld: de scheefstand van een lantaarnpaal (punt 1), het alsnog verwijderen van klinkers, gras en vegetatie (punt 4), het nazien of de sleutel van de sloten algemene sleutels zijn (punt 8), etc. Grief II: de goedkeuring van het werk 3.5.1. In grief II betoogt [XX] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het werk op 8 februari 2021 (de dag van ontvangst van het opleverdossier) of, ingeval goedkeuring van het opleverdossier is vereist, acht dagen erna heeft plaatsgevonden. Zij verwijst, ter onderbouwing, naar artikel 6 van de basisovereenkomst, in samenhang met artikel 3.9.3. van de Vraagspecificaties. In artikel 3.9.3. van de Vraagspecificatie staat over de inhoud van het opleverdossier het volgende: Inhoud opleverdossier Aannemer overhandigt ter goedkeuring en ter acceptatie aan Opdrachtgever bij oplevering een Opleverdossier met hierin minimaal de volgende onderdelen: • Aanvullend verkregen publiek- en privaatrechtelijke toestemmingen (vergunningen, ontheffingen en/of meldingen); • Voortgangsrapportages (inzet personeel, materiaal en materiaal) en eventuele dagrapporten; • VGM-dossier conform Arbeidsomstandighedenbesluit; • Specificaties, keuringsrapportages en certificaten van toegepaste (bouw)materialen; • Indien van toepassing: grondstromenadministratie; • Indien van toepassing: kalenderstaten heiwerk of vergelijkbare meetmethode; • Eventuele monitorings- of meetgegevens; • Eventuele resultaten van uitgevoerde onderzoeken of laboratoria. Het opleverdossier voldoet niet aan de voorwaarden uit de Vraagspecificaties; zo mist er een sluitende grondstromenbalans en zijn er diverse certificaten toegevoegd die niet meer geldig zijn of in een vreemde taal zijn opgesteld waardoor deze niet controleerbaar zijn, aldus [XX] . Er heeft dan ook nooit een goedkeuring plaatsgevonden. Bovendien was niet voldaan aan het tweede vereiste, zijnde het overleggen van de verkregen vergunningen en/of ontheffingen. Zo is de BUS-melding niet tijdig aangeleverd. Ook aan het derde vereiste, de afwezigheid van gebreken, is niet voldaan. 3.5.2. [YY] stelt dat het overhandigen van het opleverdossier een restpunt is zodat het werk al eerder dan 8 februari 2021 is goedgekeurd. Zij betwist dat volgens het bepaalde in artikel 6 van de basisovereenkomst oplevering pas plaatsvindt als het opleverdossier is goedgekeurd; er staat dat het dossier aan de opdrachtgever ter hand moet worden gesteld. [YY] betwist dat er voor haar een verplichting zou zijn tot het aanleveren van een BUS-melding. Voorts verwijst zij naar de e-mail van 28 januari 2021 van [XX] waaruit blijkt dat er slechts twee restpunte Tot slot voert [XX] aan dat de gebreken genoemd onder B, E, G en I eerst na ontvangst en bestudering van het opleverdossier door haar zijn ontdekt. [XX] had hierover ook niet eerder kunnen klagen. 3.7.2. [YY] betwist het bestaan van gebreken en de stelling dat deze eerst tijdens de onderhoudstermijn zijn ontstaan of ontdekt. Zij betwist eveneens dat zij garanties heeft verstrekt. 3.7.3. Het hof beoordeelt de grief als volgt. Tussen partijen staat vast dat zij een onderhoudstermijn van twaalf maanden zijn overeengekomen. Gelet op het oordeel van het hof dat oplevering op 8 februari 2021 heeft plaatsgevonden, loopt de onderhoudstermijn tot en met 8 februari 2022. Het hof verwerpt de stelling van [XX] dat op grond van het bepaalde in § 12 lid 5 UAV [YY] aansprakelijk is voor alle tekortkomingen aan het werk en dat deze aansprakelijkheid gedurende de onderhoudstermijn zou blijven bestaan. Het bepaalde in § 12 lid 5 van de UAV 2012 doet geen afbreuk aan de (destijds geldende) leden 1 en 2 van deze bepaling. De aannemer is op grond van deze bepalingen niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk tenzij er sprake is van een gebrek dat is toe te rekenen aan de aannemer dat bovendien ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming van het werk als bedoeld in § 9, lid 2 door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden en waarvan de aannemer binnen een redelijke termijn na de ontdekking mededeling is gedaan. Er bestaat immers maar één oplevering en die had al plaatsgevonden op 8 februari 2021. Het hof verwijst voorts naar het bepaalde in lid 9 van § 9 van de UAV 2012. Daarin is opgenomen dat bij heropneming (die overigens niet heeft plaatsgevonden, daartoe was ook geen aanleiding nu immers goedkeuring was verleend op 8 februari 2021) andere gebreken dan de door de opdrachtgever kenbaar gemaakte kleine gebreken, alleen dan reden tot hernieuwde onthouding van goedkeuring kunnen zijn, indien zij eerst na de voorafgegane opneming aan de dag zijn getreden. Het gaat hier dan om gebreken die tijdens de onderhoudstermijn aan de dag zijn getreden. Paragraaf 11 van de UAV 2012 gaat over de onderhoudstermijn en in lid 2 is als hoofdregel opgenomen dat de aannemer gehouden is gebreken die in de onderhoudstermijn aan de dag treden, te herstellen. In lid 6 van § 11 is bepaald dat na afloop van deze termijn het werk wederom wordt opgenomen om te constateren of de aannemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Lid 5 ziet dan ook enkel op de aansprakelijkheid van de aannemer voor onderhoudsgebreken en gebreken die in de periode na oplevering aan de dag zijn getreden. Het hof verwerpt op grond van bovenstaande overwegingen de stelling van [XX] dat [YY] aansprakelijk blijft voor alle gebreken, al dan niet ontstaan gedurende de onderhoudstermijn. 3.7.4. Het hof stelt vast dat de rechtbank ten aanzien van de garanties heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat partijen garanties als bedoeld in § 22 UAV 2012 - welke bepaling ziet op onderdelen van het werk - zijn overeengekomen. Dit wordt door [XX] in hoger beroep niet bestreden. Zij verwijst slechts naar een algemene garantie, zoals weergegeven in artikel 6 van de basisovereenkomst waarin staat dat het werk moet voldoen aan de gestelde uitvoeringstoleranties en eisen. Dit is evenwel geen garantie als bedoeld in § 22 UAV 2012. 3.7.5. [XX] stelt dat de gebreken onder B, E, G en I niet voldoen aan de uitvoerings-toleranties en dat zij dit eerst na ontvangst en bestudering van het opleverdossier heeft ontdekt. [YY] heeft de gebreken en de gestelde aansprakelijkheid betwist. 3.7.6. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de stellingen van [XX] volgt dat alle op dat moment gestelde gebreken haar bekend waren althans bekend hadden kunnen zijn bij de oplevering. Over alle klachten was immers, aldus de rechtbank, al gecorrespondeerd met [YY] dan wel bleken de gebreken, volgens [XX] , uit het opleverdossier. Het had dan op de weg van [XX] gelegen om het werk