ECLI:NL:GHSHE:2025:1706

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.337.805/01

arrest van 17 juni 2025

in de zaak van

1 [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

2. Internationale Kindermoden GbR,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. R.H.M. Bus te Geldermalsen,

tegen

Semtex B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Semtex,

advocaat: mr. L. Kunst-van Leeuwen te Haarlem,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 februari 2024 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 4 augustus 2022 en 9 november 2023, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en Semtex als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1Waar gaat deze zaak over?

Het gaat in deze procedure om de afwikkeling van de agentuurovereenkomst die tussen partijen heeft bestaan. Partijen twisten de provisieaanspraken van de agent tijdens en na de looptijd van de agentuurovereenkomst en over de vraag of de agent recht heeft op een klantenvergoeding.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven met producties en eiswijziging;

de memorie van antwoord met producties;

de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde Semtex in eerste aanleg (in conventie) dat

[appellante] en IKM hoofdelijk worden veroordeeld tot het betalen van:

- primair € 94.831,29 (Provisievoorschotten: € 80.000 + Voorschotten [persoon D] : € 40.000 minus provisie [appellante] ad € 25.168,71);

subsidiair € 87.573,33 (Provisievoorschotten: € 80.000 + Voorschotten [persoon D] : € 40.000 minus provisie [appellante] ad € 32.426,67);

- buitengerechtelijke incassokosten (van primair € 1.723,31, subsidiair

€ 1.650,73);

te vermeerderen met rente en kosten.

4.2.2. [appellanten] heeft op zijn beurt in eerste aanleg in reconventie veroordeling van Semtex gevorderd tot het betalen van:

- niet-betaalde facturen met betrekking tot de werkzaamheden van agent [persoon D] ad € 20.000,00; en

- achterstallige provisie tijdens de Overeenkomst,

primair ad € 841.864,90, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag,

subsidiair ad:

(a) 5% over de totale omzet van alle verkoopfacturen van Semtex aan in Duitsland gevestigde klanten over de periode van 1 mei 2016 tot en met 30 november 2018, voor zover daarop als agent [persoon E] , [persoon F] of [persoon G] staat vermeld;

(b) 15% over de omzet van alle overige verkoopfacturen; en

- achterstallige provisie ná de Overeenkomst,

primair ad € 101.540,10, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, subsidiair ad:

(a) 5% over de totale omzet van alle verkoopfacturen van Semtex aan in Duitsland gevestigde klanten over de periode van 1 december 2018 tot en met 30 november 2019, voor zover daarop als agent [persoon E] , [persoon F] of [persoon G] staat vermeld en

(b) 15% over de omzet van alle overige verkoopfacturen;

- een klantenvergoeding van:

primair ad 15% over de totale omzet van alle verkoopfacturen van

Semtex aan in Duitsland gevestigde klanten over de periode 1 december 2018 tot en met 30 november 2019, doch uitsluitend voor de door [appellante] , althans IKM, aangedragen of geïntensiveerde klanten opgesomd in productie 24, althans een in goede justitie vast te stellen klantenvergoeding,

subsidiair € 82.666,67;

te vermeerderen met rente en kosten.

in conventie en reconventie

4.2.3. Hetgeen partijen aan hun vorderingen en verweer in eerste aanleg in conventie en reconventie ten grondslag hebben gelegd zal, voor zover in dit hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

4.2.4. In het tussenvonnis heeft de kantonrechter (voor zover van belang in hoger beroep) beslist dat IKM geen partij is bij de agentuurovereenkomst en dat om die reden alleen [appellante] , in persoon, zich aan die overeenkomst heeft gebonden en kan worden veroordeeld tot het nakomen van de hieruit voortvloeiende verbintenissen of aanspraak kan maken op hieruit volgende rechten.

4.2.5. In het eindvonnis zijn Semtex en [appellante] over en weer gedeeltelijk in het gelijk en het ongelijk gesteld:

- in conventie is [appellante] veroordeeld € 50.677,34 (€ 80.000,00 aan betaald voorschot voor [appellante] - € 29.322,66 aan toegewezen provisie) aan Semtex te betalen (te vermeerderen met de wettelijke handelsrente), zijn de vorderingen inhoudende terugbetaling van betaald voorschot ten behoeve van [persoon D] en tot betaling van buitengerechtelijke kosten afgewezen, en zijn de proceskosten in conventie gecompenseerd;

- in reconventie is Semtex veroordeeld tot betaling van € 20.000,00 aan [appellante] (voor de werkzaamheden van [persoon D] ) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en is [appellante] veroordeeld in de proceskosten in reconventie aan de zijde van Semtex (ad € 792,00 vermeerderd met rente en kosten).

4.3. 4.3.1. [appellanten] heeft in hoger beroep twaald grieven aangevoerd en geconcludeerd tot

vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Semtex en het toewijzen van zijn gewijzigde vorderingen. [appellanten] heeft in hoger beroep zijn eis verminderd en vordert thans veroordeling van Semtex tot betaling van de volgende bedragen (voor wat betreft de vorderingen onder A en B te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en voor wat betreft vordering C te vermeerderen met de wettelijke rente):

A. € 353.276,65 ter zake provisie tijdens agentuur;

subsidiair tot een bedrag gelijk aan 5% over de omzet (“total EUR”) die Semtex heeft vermeld op de door haar het geding gebrachte Verkoopfacturen (“invoices”) over de periode 1 mei 2016 t/m 30 november 2018 waarop Semtex als subagent (“salesperson”) [persoon E] , [persoon F] of [persoon G] heeft aangemerkt, te vermeerderen met 15% over de omzet die Semtex heeft vermeld op haar overige in het geding gebrachte Verkoopfacturen over dezelfde periode;

B. € 135.644,10 ter zake provisie na agentuur;

subsidiair tot een bedrag gelijk aan 15% over de omzet (“total EUR”) die Semtex heeft vermeld op de door haar het geding gebrachte Verkoopfacturen (“invoices”) over de periode 1 december 2018 t/m 30 november 2019, behoudens degene waarop Semtex [persoon E] , [persoon F] of [persoon G] als subagent (“salesperson”) heeft aangemerkt;

meer subsidiair tot een bedrag gelijk aan 15% over de omzet uit Verkoopfacturen verstuurd na 30 november 2018, waarvan uit de door Semtex in het geding gebrachte administratie blijkt dat de desbetreffende order door [appellante] of Semtex ontvangen is vóór 30 november 2018;

C. € 160.931 ter zake wettelijke klantenvergoeding, althans een naar billijkheid

vast te stellen provisie;

D. € 7.603 ter zake buitengerechtelijke kosten.

Tevens vordert [appellanten] veroordeling van Semtex tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van de vonnissen waarvan beroep aan Semtex heeft voldaan (vermeerderd met rente).

Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

4.3.2. Semtex heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] in het hoger beroep en tot afwijzing van zijn vorderingen.

4.3.3. Hetgeen partijen aan hun vorderingen en verweer ten grondslag hebben gelegd zal, voor zover in dit hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

4.4. Omvang van het hoger beroep

contractspartijen

4.4.1. Het hof verwijst naar hetgeen de kantonrechter onder 4.4. van het vonnis van 4 augustus 2022 heeft overwogen en naar de feiten hiervoor weergegeven in rov. 4.1.1. Door [appellanten] zijn geen grieven gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat IKM geen partij is bij de agentuurovereenkomst (zie hiervoor rov. 4.2.4.), en Semtex is niet zelf in hoger beroep gekomen tegen de bestreden vonnissen, zodat in deze procedure vaststaat dat IKM geen contractspartij is bij de agentuurovereenkomst en daarmee de ingestelde vorderingen over en weer enkel betrekking hebben op Semtex en [appellante] . Weliswaar is door [appellante] tezamen met IKM hoger beroep ingesteld, maar nu geen grief is gericht tegen voormelde beslissing van de kantonrechter dat IKM geen partij is bij de agentuurovereenkomst en IKM daaraan derhalve geen rechten of verplichtingen kan ontlenen, zal het hof het door IKM ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk verklaren. In het navolgende zal hetgeen namens [appellante] en IKM in hoger beroep is aangevoerd worden besproken als ware dit enkel namens [appellante] aangevoerd.

inzet [persoon D]

4.4.2. De afwijzing van de vordering van Semtex tot terugbetaling door [appellante] van het betaalde voorschot voor de werkzaamheden van [persoon D] (ad € 40.000,00) en de toewijzing in reconventie van de vordering van [appellante] tot betaling door Semtex van € 20.000,00 voor de inzet van [persoon D] , hebben partijen evenmin in hoger beroep bestreden. Daarmee staat vast dat de vorderingen die strekken tot (terug)betaling van bedragen uit hoofde van de inzet van [persoon D] in dit hoger beroep niet ter beoordeling aan het hof voorliggen.

4.4.3. Het hof volgt [appellante] dan ook niet in haar betoog dat de kantonrechter ten onrechte een korting heeft aangenomen op de verschuldigde provisie in verband met de ondersteunende werkzaamheden van [persoon D] . Uit de beslissing van de kantonrechter en de toegepaste berekening, blijkt immers dat daarbij niet het ten aanzien van [persoon D] betaalde voorschot van € 40.000,00 in de vaststelling van het verschuldigde bedrag in conventie is betrokken. Daaruit volgt juist dat uitsluitend het ten behoeve van de provisie van [appellante] betaalde voorschot van € 80.000,00 tot uitgangspunt is genomen.

Grief 8 faalt in zoverre. Voor zover grief 8 strekt tot betaling van provisie over transacties die zijn tot stand gekomen met de inzet van [persoon D] , verwijst het hof naar rov. 4.6.14. hierna.

vorderingen in hoger beroep

4.4.4. Het hof zal de overige grieven van [appellante] hierna per geschilpunt behandelen, achtereenvolgens komen aan bod:

- provisie (tijdens en ná beëindiging van de Overeenkomst) (rov. 4.6 e.v.);

- klantvergoeding (rov. 4.7. e.v.);

- buitengerechtelijke kosten (rov 4.8.);

- proceskosten (rov. 4.8.).

Alvorens de grieven te behandelen zal het hof eerst ingaan op zijn bevoegdheid en het op het geschil toepasslijk recht.

4.5. Bevoegde rechter en toepasselijk recht

Het hof verwijst naar hetgeen de kantonrechter onder 4.1. en 4.2. van het vonnis van 4 augustus 2022 heeft overwogen en naar de feiten hiervoor weergegeven in rov. 4.1.1. Op grond daarvan heeft de Nederlandse rechter, in eerste aanleg de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant en in hoger beroep dit hof, rechtsmacht. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat het materiële geschil beoordeeld dient te worden naar Nederlands recht.

4.6. Provisie

4.6.1. Partijen twisten over de uitleg van de door hen gemaakte provisieafspraken. Tussen partijen is niet meer in geschil dat de bepalingen in de Overeenkomst van toepassing zijn. In geschil is de betekenis die dient te worden toegekend aan de bepalingen in de Overeenkomst (en bijlagen) in samenhang met de door partijen ondertekende Term Sheet, tegen de achtergrond van de Agentuurrichtlijn.

Volgens [appellante] heeft zij gelet op de afspraken gemaakt tussen partijen recht op 15% provisie over alle transacties in Duitsland (zonder aftrek van enige nadere bedragen): haar hoger beroep is erop gericht alsnog af te rekenen met inachtneming van voornoemde uitgangspunten. Semtex beroept zich op de Overeenkomst en de Term Sheet waaruit volgens haar blijkt dat onderscheid dient te worden wordt gemaakt tussen het type klant: voor bestaande klanten wordt gerekend met een percentage van 13,5%, voor nieuw aan te brengen klanten van 15%, en ten aanzien van klanten die rechtsreeks worden bediend door het hoofdkantoor is in het geheel geen recht op provisie (0%). Verder dient volgens haar voor transacties die zijn tot stand gebracht door bestaande agenten 10% in mindering te worden gebracht op de met [appellante] overeengekomen percentages (en wordt dus gerekend met een percentage van 3,5% respectievelijk 5%).

Bovendien is volgens haar geen provisie verschuldigd over transacties gesloten met bestaande klanten voor zover geen sprake is van omzetgroei. Tot slot dient volgens haar het recht op provisie te worden gecorrigeerd voor zover sprake is van toegepaste kortingen dan wel van onbetaalde facturen.

De grieven 1 t/m 10 van [appellante] strekken tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen tot betaling van achterstallige provisie en tot het alsnog afwijzen van de vordering van Semtex tot terugbetaling van het vermeend teveel betaalde aan provisie. Deze grieven houden – zakelijk weergegeven – het volgende in.

Grief 1 is gericht tegen de uitleg van de kantonrechter van de Overeenkomst en de Term Sheet (Appendix 1, sub 7, eerste streepje): [appellante] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte daarbij onderscheid maakt tussen ‘bestaande’ en ‘nieuwe’ klanten. Met grief 2 grieft [appellante] tegen toepassing door de kantonrechter van een korting van 10% op een deel van de verschuldigde provisie, zulks volgens haar ten onrechte. Met grief 3 komt [appellante] op tegen de beslissing van de kantonrechter tot het geen gevolgen verbinden aan haar betwisting en verweer tegen het bevrijdende verweer van Semtex op grond van art. 12 t/m 13 Overeenkomst: volgens [appellante] had Semtex op grond van die bepalingen met haar in overleg moeten treden over de openstaande factuur en had Semtex zich voldoende moeten inspannen achterstallige betalingen te incasseren, hetgeen zij niet heeft gedaan. Verder acht [appellante] het beroep van Semtex op voornoemde bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Grief 4 strekt ertoe de redelijke termijn in de zin van artikel 7:431 lid 2 BW (provisie na einde agentuur) te bepalen op één jaar, zoals eerder besloten door de voorzieningenrechter. Met grief 5 maakt [appellante] bezwaar tegen de uitleg van de kantonrechter van de provisieafspraken en de berekening van de verschuldigde provisie (met aftrek van de provisie over onbetaalde facturen, met mindering van 10% voor transacties tot stand gebracht door bestaande agenten (met een klantnummer lager dan 700.000) en met beperking van de redelijke termijn tot drie maanden). Grief 6 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat [appellante] geen recht heeft op provisie over de omzet van bestaande klanten voor zover er geen sprake is van omzetgroei. Grief 7 richt zich tegen de beslissing van de kantonrechten bij provisieberekening uit te gaan van de stellingen van Semtex, nu de administratie van Semtex naar deskundig oordeel ondeugdelijk, onvolledig en/ of innerlijk tegenstrijdig is en daarmee de grondslag voor de provisieberekeningen onjuist is. Met grief 8 komt [appellante] op tegen het in mindering brengen van provisie over transacties die tot stand zijn gebracht door [persoon D] omdat de overeenkomst tussen partijen niet is gewijzigd. Grief 9 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter in conventie (toewijzing van een bedrag ad € 50.677,34 vermeerderd met rente uit hoofde van te veel betaalde aan provisie en compensatie van de proceskosten). Met grief 10 ten slotte betoogt [appellante] dat de kantonrechter in reconventie ten onrechte alle door [appellante] gevorderde bedragen aan provisie tijdens de looptijd en na de Overeenkomst heeft afgewezen.

4.6.2. Het hof stelt het volgende voorop. De regels ter zake agentuur opgenomen in titel 7 afdeling 4 van boek 7 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek (“BW”) betreffen de Nederlandse implementatie van Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten, PbEG L 382/17 (hierna: de “Agentuurrichtlijn”). Uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: “HvJEU”) kan worden afgeleid dat de wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst richtlijnconform en daarmee overeenkomstig de strekking daarvan de handelsagent te beschermen dient te worden uitgelegd. (Zie: HvJEU 26 maart 2009, zaak C-348/07 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil), ECLI:EU:C:2009:195; zie ook HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865, NJ 2014/332).

4.6.3. Met betrekking tot provisieaanspraken bepalen artikel 7:431 BW en artikel 7 en 8 Agentuurrichtlijn als volgt:

artikel 7:431 BW

1. De handelsagent heeft recht op provisie voor de overeenkomsten die tijdens de duur van de agentuurovereenkomst zijn tot stand gekomen:

a. indien de overeenkomst door zijn tussenkomst is tot stand gekomen;

b. indien de overeenkomst is tot stand gekomen met iemand die hij reeds vroeger voor een dergelijke overeenkomst had aangebracht;

c. indien de overeenkomst is afgesloten met iemand die behoort tot de klantenkring die, of gevestigd is in het gebied dat aan de handelsagent is toegewezen, tenzij uitdrukkelijk is overeengekomen dat de handelsagent ten aanzien van die klantenkring of in dat gebied niet het alleenrecht heeft.

2. De handelsagent heeft recht op provisie voor de voorbereiding van na het einde van de agentuurovereenkomst tot stand gekomen overeenkomsten:

a. indien deze hoofdzakelijk aan de tijdens de duur van de agentuurovereenkomst door hem verrichte werkzaamheden zijn te danken en binnen een redelijke termijn na de beëindiging van die overeenkomst zijn afgesloten, of

b. indien hij of de principaal, overeenkomstig de voorwaarden bepaald in het eerste lid, de bestelling van de derde heeft ontvangen voor de beëindiging van de agentuurovereenkomst.

Op grond van artikel 7:445 BW is artikel 7:431 lid 1 BW is van regelend recht en artikel 7:431 lid 2 BW van dwingend recht.

artikel 7 Agentuurrichtlijn

1. Voor een tijdens de duur van de agentuurovereenkomst gesloten handelstransactie heeft de handelsagent recht op de provisie:

a) indien de transactie is gesloten dankzij zijn optreden, of

b) indien de transactie is gesloten met een derde die in een eerder stadium door hem als klant was aangebracht voor een dergelijke transactie.

2. Voor een tijdens de duur van de agentuurovereenkomst gesloten transactie heeft de handelsagent eveneens recht op de provisie

- indien hem een bepaald geografisch gebied of een bepaalde groep personen is

toegewezen,

- of indien hij ten aanzien van een bepaald geografisch gebied of een bepaalde groep

personen het alleenrecht heeft,

en de transactie werd gesloten met een klant uit dat gebied of uit die groep.

De Lid-Staten moeten één van de beide hier bovengenoemde mogelijkheden in hun wetgeving opnemen.

Artikel 8 Agentuurrichtlijn

Voor een handelstransactie die na het einde van de agentuur overeenkomst wordt gesloten, heeft de handelsagent recht op de provisie:

a) indien de transactie hoofdzakelijk aan de door hem tijdens de duur van de agentuurovereenkomst aan de dag gelegde activiteit is te danken en is gesloten binnen een redelijke termijn te rekenen vanaf het einde van deze overeenkomst, of

b) indien, overeenkomstig de voorwaarden bedoeld in artikel 7, de bestelling van de derde door de principaal of door de handelsagent is ontvangen vóór het einde van de agentuurovereenkomst.

4.6.4. Uit het Rigall arrest van het HvJ EU volgt dat partijen van de richtlijn afwijkende provisieafspraken kunnen maken.

Artikel 7 heeft geen dwingendrechtelijk karakter, hetgeen niet conflicteert met het uitgangspunt dat de Agentuurrichtlijn strekt tot bescherming van de belangen van de handelsagent (HvJ EU 13 oktober 2022, zaak C-64/21, ECLI:EU:C:2022:783 (Rigall Arteria Management)).

4.6.5. De betekenis van de provisieafspraken in de Overeenkomst en Term Sheet dient verder te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij verdient opmerking dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.

I. Provisie tijdens de looptijd van de Overeenkomst

in acht te nemen provisiepercentages voor bestaande klanten en nieuwe klanten

4.6.6. [appellante] vordert betaling van achterstallige provisie. Zij neemt daarbij een percentage van 15% voor alle transacties in Duitsland tot uitgangspunt. Zij legt daaraan – samengevat – ten grondslag dat mondeling met [persoon A] (eigenaar Semtex) is onderhandeld over de te betalen provisie voor het aan haar toegekende alleenrecht voor het gebied Duitsland. Nadien is haar door Semtex een Term Sheet en een modelcontract toegestuurd, waarbij in de Term Sheet drie percentages zijn opgenomen. [appellante] heeft deze percentage opgevat als drie alternatieve scenario’s, waarbij scenario 1 en 3 achterwege zijn gelaten en door partijen is gekozen voor scenario 2. [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dit zo te hebben opgevat en mogen opvatten omdat scenario 3 – het percentage van 17% voor het uitvoeren van werkzaamheden betreffende logistieke operatie en kredietbeheer (logistical operations and credit management) – evident niet van toepassing is: partijen zijn uitvoering van die werkzaamheden niet overeengekomen. Partijen zijn volgens haar niet schriftelijk overeengekomen dat het percentage van 13,5% (scenario 1) zou gelden, nu de lijst met bestaande klanten (bijlage 4) niet is ingevuld.

Op basis daarvan is zij ervan uitgegaan dat het percentage van 13,5% niet zou gelden. [appellante] doet in dat kader een beroep op artikel 7:431 lid 1 sub c BW. Zij betoogt in de kern dat partijen niet uitdrukkelijk in de zin van dat artikel een inperking op de exclusiviteit zijn overeengekomen nu de lijst met bestaande klanten ten aanzien waarvan een ander tarief zou gelden (bijlage 4) niet is ingevuld.

Semtex stelt juist dat al hetgeen zij verschuldigd is aan [appellante] reeds is betaald. Zij meent dat de door haar betaalde voorschotten het op grond van de Overeenkomst aan provisie verschuldigde aan Semtex overtreft. Volgens Semtex heeft [appellante] gelet op de behaalde omzet vanaf begin 2018 (SS 2018) geen recht op provisie voor bestaande klanten en is provisiebetaling voor transacties gesloten met klanten die door het hoofdkantoor worden bediend (Zalando en Limango Gmbh) uitgesloten.

4.6.7. Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat partijen (ongeclausuleerd) een provisiepercentage van 15% zijn overeengekomen voor alle transacties in Duitsland. Daartoe acht het hof het volgende redengevend.

4.6.8. Op grond van artikel 12 Overeenkomst hebben partijen afgesproken dat gedurende de looptijd daarvan [appellante] recht heeft op provisie voor alle (directe) transacties gesloten met klanten die zijn gevestigd in het aan [appellante] toegewezen gebied, waarbij voor zowel het in acht te nemen gebied als de toepasselijke provisiepercentages is verwezen naar de Term Sheet (in de overwegingen gedefinieerd als bijlage 1 bij de Overeenkomst). In de Term Sheet is gespecificeerd dat het alleenrecht betrekking heeft op de merken ‘RETOUR JEANS’ en ‘RETOUR DENIM DE LUXE’ in Duitsland.

Partijen hebben voorafgaand aan de ondertekening van de Overeenkomst over de provisiepercentages onderhandeld en de door hen gemaakte provisieafspraken vastgelegd in de Term Sheet. Over de tekst van de Overeenkomst en Term Sheet hebben partijen niet onderhandeld: daarvoor zijn standaardmodellen van Semtex gebruikt, waarin de overeengekomen provisiepercentages en andere informatie (datum, minimum omzetvereisten etc.) zijn ingevuld. [appellante] heeft onweersproken betoogd mondeling met de eigenaar van Semtex overleg te hebben gevoerd over de te hanteren provisiepercentages, waarna aan haar een concept voor de agentuurovereenkomst en Term Sheet is toegezonden en tussen partijen per e-mail nader is gecorrespondeerd. Uit de tekst van de Term Sheet blijkt niet dat partijen enkel een percentage van 15% zijn overeengekomen. Daaruit blijkt juist dat een onderverdeling is gemaakt naar type klant en dat drie percentages zijn overeengekomen (13,5%, 15% en 17%).

4.6.9. [appellante] heeft de Term Sheet met daarin het per type klant te hanteren provisiepercentage geaccepteerd door ondertekening ervan. Uit de ondertekende Term Sheet blijkt niet dat [appellante] te dien aanzien enig voorbehoud heeft gemaakt of daartegen bezwaar heeft gemaakt. Dat [appellante] Semtex heeft bericht zich niet gebonden te achten aan die percentages blijkt daar dus niet uit. Dat zij anderszins bij ondertekening daarvan aan Semtex kenbaar heeft gemaakt die percentages te hebben opgevat als alternatieve scenario’s, is gesteld noch gebleken. De ondertekening van de Term Sheet geeft eerder blijk van de acceptatie van het aanbod van Semtex tot het betalen van provisie met inachtneming van die drie percentages (afhankelijk van type klant en type verrichting).

4.6.10. De verwijzing door [appellante] naar de tussen partijen gevoerde (nadere) onderhandelingen blijkende uit de door partijen overgelegde correspondentie, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Ook uit de overgelegde e-mailcorrespondentie (hiervoor weergegeven in rov. 4.1.1. onder d.) blijkt niet dat partijen enkel hebben onderhandeld over een percentage van 15%. Daarin worden immers diverse percentages genoemd en wordt ook onderscheid gemaakt tussen bestaande klanten en overige klanten. Dat partijen niet hebben beoogd verschillende provisiepercentages te hanteren zoals is opgenomen in de Term Sheet maar de bedoeling hebben gehad enkel af te rekenen met inachtneming van een percentage van 15%, is het hof op basis van de overgelegde correspondentie dan ook niet gebleken.

4.6.11. Dat partijen enkel zouden hebben beoogd een provisiepercentage van 15% toe te passen, volgt evenmin uit verklaringen en gedragingen van partijen ná de totstandkoming van de Overeenkomst. Over de transacties tijdens de looptijd van de Overeenkomst is immers de provisie van [appellante] berekend met toepassing van een percentage van 13,5%, en niet uitsluitend met een percentage van 15%. De factuur voor de provisie over die seizoenen is door [appellante] zelf opgesteld: uit de daarbij behorende specificaties blijkt dat de provisie is berekend met inachtneming van het percentage van 13,5%. Dat [appellante] (destijds) tegen toepassing van een ander percentage dan 15% bezwaar heeft gemaakt, volgt daar niet uit en evenmin uit de overgelegde correspondentie. Dat is niet goed te rijmen met haar stelling dat partijen een provisiepercentage van 15% hebben afgesproken voor álle transacties ongeacht het type klant, althans dat zij daarvan mocht uitgaan.

Dat uiteindelijk [appellante] geen werkzaamheden in het kader van logistiek of kredietbeheer heeft verricht, dan wel in de praktijk niet is verzocht dat te doen, en daarom het percentage van 17% blijkende uit de Term Sheet tijdens de looptijd van de Overeenkomst niet is toegepast, maakt niet dat partijen daarmee bij het aangaan van de Overeenkomst niet hebben beoogd verschillende provisiepercentages te hanteren per type klant of transactie.

4.6.12. Ook het beroep van [appellante] op de Agentuurrichtlijn (zoals geïmplementeerd in het BW), brengt het hof niet tot een ander oordeel. Dat de lijst van bestaande klanten waarnaar in de Term Sheet wordt verwezen niet is ingevuld (bijlage 4 bevat immers geen informatie) of vooraf aan [appellante] is verstrekt, maakt niet dat partijen geen aparte afspraken hebben gemaakt over de af te rekenen provisie voor bestaande klanten. Dat een ander provisiepercentage geldt voor transacties met betrekking tot bestaande klanten is opgenomen in de Term Sheet, hetgeen blijkt uit de bewoordingen “Commission (…)13,5% for existing customers.” Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat de toepassing van een afwijkend percentage voor bestaande klanten voorafgaand aan het opstellen van de Term Sheet onderwerp van onderhandeling is geweest. Dat [appellante] alsnog ervan is uitgegaan dat zij ook over transacties met bestaande klanten 15% provisie zou ontvangen, volgt daarmee noch uit de correspondentie voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomst, noch uit de provisieafspraken zoals vastgelegd in de Term Sheet.

Voor zover [appellante] in dat kader betoogt dat sprake is van een niet toegestane overeengekomen beperking van het aan haar toegekende alleenrecht voor het gebied Duitsland, volgt het hof haar hierin evenmin. Artikel 7:431 lid 1 sub c BW is van regelend recht, zodat het partijen vrijstaat van de Agentuurrichtlijn afwijkende provisieafspraken te maken ten aanzien van een toegekend alleenrecht. Dat het partijen is toegestaan het alleenrecht van de agent in te perken volgt ook uit het artikel zelf, waarin is bepaald dat zodanige afspraken ‘uitdrukkelijk’ dienen te zijn overeengekomen. Voor zover het overeenkomen van een ander provisiepercentage voor bestaande klanten dan voor nieuwe klanten al als een beperking van het alleenrecht heeft te gelden, blijkt uit de tekst van de Term Sheet expliciet dat voor bestaande klanten een ander percentage dan voor nieuw aan te brengen klanten zal worden gehanteerd. Verder is ten aanzien van alle klanten daarin ook bepaald dat transacties die tot stand zijn gekomen door de inzet van subagenten 10% in mindering dient te worden gebracht op het provisiepercentage van [appellante] (hetgeen blijkt uit de bewoordingen “From this percentage 10% will be deducted for the existing agents (…) Also here with a deduction of 10% for the existing agents”). Voor zover onder ‘uitdrukkelijk’ in de zin van artikel 7:431 lid 1 sub c BW ‘schriftelijk’ dient te worden verstaan, is gelet op de tekst van de Term Sheet aan dat vereiste voldaan.

Dat de lijst met bestaande klanten waarnaar in de Term Sheet wordt verwezen niet vooraf is ingevuld of aan [appellante] is voorgehouden, doet aan de tekst van de Term Sheet niets af. Dit leidt er ook niet toe dat de afspraken over provisie voor bestaande klanten in de Overeenkomst en Term Sheet zinledig zijn, dan wel anderszins zodanig onduidelijk dat aan de toepassing daarvan voorbij dient te worden gegaan.

Het hof betrekt bij zijn oordeel dat door [appellante] daarnaast niet gemotiveerd is weersproken (ook niet in hoger beroep) dat voor partijen bij de uitvoering van de Overeenkomst duidelijk was welke klanten zijn aan te merken als bestaand en welke als nieuw, omdat alle klanten met een klantnummer onder de 700.000 bestaande klanten zijn en aan alle nieuw door [appellante] aangebrachte klanten een hoger klantnummer is toegekend.

4.6.13. Het voorgaande leidt ertoe dat uitleg van artikel 12 Overeenkomst in samenhang met de Term Sheet (bijlage 1 bij de Overeenkomst) met zich brengt dat:

(i) voor bestaande klanten (niet zijnde key accounts: zie hierna onder rov. 4.6.15.) een provisiepercentage van 13,5% is overeengekomen;

(ii) ten aanzien van nieuwe door [appellante] aan te brengen klanten een percentage van 15% is afgesproken; en

(iii) op die overeengekomen percentages 10% in mindering dient te worden gebracht voor zover de bestaande (sub)agenten bij de transacties hebben bemiddeld.

provisie over transacties tot stand gekomen met de inzet van [persoon D]

4.6.14. Voor zover [appellante] met grief 8 betoogt dat zij ook recht heeft op provisie over transacties gesloten door de inzet van [persoon D] , overweegt het hof als volgt.

De grief is zeer summier onderbouwd. Uit de stellingen van partijen begrijpt het hof dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over het voornemen de Overeenkomst te wijzigen en met [appellante] een consultancy overeenkomst aan te gaan. Dit brengt met zich dat ook nadat [persoon D] is ingeschakeld sprake is gebleven van een agentuurrelatie tussen Semtex en [appellante] Gelet op het aan [appellante] toegekende alleenrecht is Semtex in beginsel ook over de transacties waarbij [persoon D] heeft bemiddeld provisie aan [appellante] verschuldigd: daarvoor is het niet nodig dat [appellante] zelf heeft bemiddeld bij die transacties of – in de bewoordingen van Semtex – dat die transacties aan [appellante] kunnen worden toegerekend.

Vaststaat dat door Semtex een bedrag van € 10.000,00 per maand is betaald voor de inschakeling van “salesperson” [persoon D] tijdens de looptijd van de Overeenkomst. Vaststaat ook dat het aan [persoon D] betaalde door Semtex afwijkt van voornoemd bedrag (€ 3.750 per maand plus 2% provisie op grond van artikel 2 van de overeenkomst gesloten tussen [appellante] en [persoon D] overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord). Nu sprake is van een agentuurrelatie, betreft voornoemde betaling in lijn met de Agentuurrichtlijn òf een vaste vergoeding aan [appellante] òf een voorschot op de provisie van [appellante] . Dat het de bedoeling van partijen was overeen te komen dat [appellante] naast een vaste vergoeding voor de inschakeling van [persoon D] ook recht op provisie zou hebben over de verkopen van [persoon D] , is niet gemotiveerd door [appellante] onderbouwd. Voor zover voornoemde betaling voor de inschakeling van [persoon D] geen vaste vergoeding betreft maar een voorschot op het door [appellante] te ontvangen provisie over de verkopen van [persoon D] , kan in het midden blijven of Semtex al dan niet een reductie van 10% over de provisieaanspraken van [appellante] voor door [persoon D] gegenereerde omzet heeft toegepast (en of [persoon D] gelet op de afspraken omtrent zijn inschakeling als “sales person” al dan niet kwalificeert als bestaande (sub) agent in de zin van de Term Sheet). Tegen de overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis in r.o. 2.18 zijn geen grieven gericht, zodat vaststaat dat een bedrag van € 3.778,46 van de omzet over 2018 aan [persoon D] is toe te rekenen. Ook indien wordt gerekend met een percentage van 13,5% of 15% over die omzet (in plaats van 3,5% of 5%), is hetgeen door Semtex is betaald voor de inschakeling van [persoon D] hoger dan enige provisieaanspraak van [appellante] over de verkopen van [persoon D] . Door [appellante] is anderszins onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat zij aanspraak heeft op betaling van een hoger bedrag dan de reeds door Semtex betaalde bedragen voor de inschakeling van [persoon D] .

Het voorgaande brengt met zich dat [appellante] geen verder recht op provisie inzake [persoon D] toekomt.

in acht te nemen percentages voor klanten die door het hoofdkantoor bediend worden

4.6.15. Partijen twisten eveneens over de provisieafspraken ten aanzien van bestaande klanten die rechtsreeks door het hoofdkantoor van Semtex worden bediend. Het debat spitst zich toe op de klanten Zalando en Limango Gmbh. Volgens Semtex hebben partijen afgesproken dat [appellante] geen recht heeft op provisie voor transacties gesloten met deze klanten. Zij heeft daarbij verwezen naar artikel 2 en bijlage 2 Overeenkomst (geen exclusiviteit voor bestaande business relationships), de Term Sheet, de mailcorrespondentie en de afrekening over het jaar 2017.

[appellante] betoogt dat partijen geen uitzondering voor Zalando en Limango Gmbh zijn overeengekomen en vordert alsnog betaling van provisie over met hen gesloten transacties.

4.6.16. Het hof oordeelt ten aanzien van de provisie voor transacties met Zalando en Limango Gmbh als volgt.

Nu [appellante] exclusiviteit is toegekend (zie rov. 4.6.8. hiervoor), heeft [appellante] op grond van artikel 7:431 lid 1 sub c BW (jo. 7 Agentuurrichtlijn) als uitgangspunt recht op provisie over alle transacties gesloten in Duitsland, ongeacht of [appellante] heeft bemiddeld bij de totstandkoming daarvan. Dit is alleen anders indien partijen uitdrukkelijk beperkingen op dat alleenrecht zijn overeengekomen (artikel 7:431 lid 1 sub c BW en 7 Agentuurrichtlijn).

Het hof volgt Semtex niet in haar betoog dat partijen hebben afgesproken dat [appellante] geen recht op provisie toekomt over transacties met Zalando. Uit gedragingen van partijen bij de uitvoering van de Overeenkomst blijkt juist dat door Semtex provisie over transacties met Zalando aan [appellante] is betaald. Over de twee seizoenen in het jaar 2017 is immers afgerekend met inachtneming van de met Zalando gesloten transacties: Zalando is als aparte klant opgenomen in de overzichten inhoudende de provisieberekening met betrekking tot die seizoenen welke door partijen in het geding zijn gebracht (deels overgelegd als productie 36 bij memorie van antwoord). Uit de afrekening over het jaar 2017 kan daarmee worden afgeleid dat partijen de bedoeling hebben gehad [appellante] een recht op provisie toe te kennen voor transacties gesloten met Zalando en daarnaar hebben gehandeld.

Ter zitting in hoger beroep is verder van de zijde van Semtex besproken dat [appellante] contacten onderhield met Zalando. Semtex heeft niet voldoende weersproken dat partijen hebben beoogd [appellante] recht op provisie toe te kennen voor transacties gesloten met Zalando. Dat Semtex louter uit coulance 13,5% provisie heeft afgerekend tijdens de looptijd van de Overeenkomst, dan wel dat de betaling van provisie voor transacties met Zalando een fout van de controller van Semtex zou betreffen, houdt geen voldoende betwisting in van de partijbedoelingen inzake te betalen provisie voor de inzet van [appellante] bij de totstandkoming van transacties met Zalando. Gesteld noch gebleken is dat Semtex destijds bij die afrekening of op een later moment aan [appellante] kenbaar heeft gemaakt dat sprake was van een zodanige fout. Zulks strookt ook niet met hetgeen door Semtex ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is verklaard omtrent het recht van [appellante] op een vergoeding voor het onderhouden van contacten met Zalando.

Dit brengt met zich dat Semtex voor alle transacties die zijn gesloten met Zalando aan [appellante] een provisie is verschuldigd met inachtneming van een percentage van 13,5%.

4.6.17. Semtex heeft vanaf seizoen SS 18 geen provisie (meer) aan [appellante] betaald over transacties gesloten met Zalando. Het hof gaat gelet op de stellingen van partijen, zoals nader toegelicht ter zitting in hoger beroep, ervan uit dat Zalando een bestaande relatie van het hoofdkantoor is als bedoeld in artikel 2 Overeenkomst, ten aanzien waarvan door Semtex tijdens de uitvoering van de Overeenkomst provisie aan [appellante] is toegekend met inachtneming van een provisiepercentage van 13,5%, welk percentage (naar rato) is bijgesteld in geval van door [appellante] aan Zalando toegekende kortingen (Rabatt). Daarmee is dezelfde grondslag voor berekening van provisie gehanteerd als bij de toekenning van provisie aan [appellante] ter zake bestaande klanten die niet rechtstreeks door het hoofdkantoor worden bediend. Het is het hof niet duidelijk of partijen daarmee hebben beoogd het tussen hen inzake het recht op provisie ten aanzien van transacties met bestaande klanten overeengekomen omzetvereiste ook toe te passen met betrekking tot transacties gesloten met Zalando. Partijen zullen bij mondelinge behandeling de gelegenheid worden geboden zich hierover uit te laten.

Voor zover voornoemd omzetvereiste van toepassing is op transacties met Zalando, overweegt het hof als volgt. Afhankelijk van de beoordeling van de rechtsgeldigheid daarvan (zie nader rov. 4.6.21 e.v.) kan het zijn dat Semtex alsnog provisie aan [appellante] is verschuldigd voor transacties gesloten met Zalando vanaf seizoen SS 18.

4.6.18. Gelet op het voorgaande volgt het hof [appellante] niet in haar betoog dat over transacties met Zalando een provisiepercentage van 15% in acht dient te worden genomen. Tijdens de looptijd van de Overeenkomst is immers eerder gerekend met een percentage van 13,5%. Dat blijkt expliciet uit de als productie 36 in hoger beroep (gedeeltelijk) overgelegde overzichten betreffende de afrekening van provisie over de twee seizoenen in 2017: “Minus: Korrektur Provision S17: 601143 Zalando SE € 284,61- (13,05% statt 13,5% Provision nach einem 6,5% Rabatt) Minus: Korrektur Provision S17: 601143 Zalando SE € 3.215,16- (4,5% statt 13,5% Provision nach einem 30% Rabatt)”. Dat [appellante] tegen afrekening met inachtneming van dat percentage bezwaar heeft gemaakt is het hof niet gebleken. Zij heeft de facturen betreffende de afrekening over 2017 zelf opgesteld met inachtneming van voornoemd percentage: daaruit blijkt naar het oordeel van het hof juist dat zij met voornoemd percentage heeft ingestemd.

Uit de door partijen overgelegde correspondentie met betrekking tot de openstaande provisiebedragen (mails en bijlagen overgelegd als producties 5 tot en met 10 bij conclusie van antwoord), blijkt evenmin dat het bezwaar van [appellante] ter zake de afrekening van de provisie expliciet zag op de toepassing van een percentage van 13,5% voor transacties gesloten met Zalando. Uit de bewoordingen “We never got complete statements, copies off the invoices etc.” of “I had done some comments in your statement” blijkt, zonder uitleg die ontbreekt, niet dat haar bezwaar betrekking had op de afrekening over Zalando. Dat zij heeft geprotesteerd tegen toepassing van een ander percentage dan 15% is niet als zodanig af te leiden uit de mailberichten aan Semtex. [appellante] heeft niet anderszins gemotiveerd onderbouwd dat het voor Semtex duidelijk was dat zij niet akkoord was met de afrekening op voornoemde basis of zich het recht had voorbehouden alsnog aanspraak te maken op het volgens haar overeengekomen percentage van 15%.

4.6.19. Noch in artikel 12 Overeenkomst noch in de Term Sheet is geëxpliciteerd dat in het geheel geen commissie zal worden betaald voor transacties met klanten die rechtstreeks door het hoofdkantoor worden bediend. Dat zulks met de additionele voorwaarden ter zake key accounts vervat in de Term Sheet is beoogd, blijkt niet zonder meer uit de tekst van die voorwaarden.

Semtex doet een beroep op artikel 2 en bijlage 2 van de Overeenkomst, op grond waarvan bestaande relaties zouden zijn uitgezonderd van de overeengekomen exclusiviteit en ten aanzien van die relaties geen recht op provisie bestaat. De bij artikel 2 behorende bijlage met de van de exclusiviteit uitgezonderde relaties is echter niet ingevuld, zodat uit de Overeenkomst zelf niet uitdrukkelijk en voldoende duidelijk kenbaar is welke de bestaande relaties zijn die zijn uitgezonderd van het alleenrecht van [appellante]

Hoewel bijlage 2 bij artikel 2 van de Overeenkomst niet is ingevuld, en zonder nadere uitleg, uit de Overeenkomst zelf niet blijkt dat de beperking op het alleenrecht van [appellante] als bedoeld in artikel 2 Overeenkomst betrekking heeft op Limango Gmbh, blijkt uit de tussen partijen gevoerde correspondentie voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst en de gedragingen en verklaring voor zover deze dateren ná het sluiten van de Overeenkomst dat dit wel de bedoeling van partijen was. Uit de mailcorrespondentie tussen partijen (hiervoor weergegeven in 4.1.1. onder d.) blijkt immers dat Semtex niet akkoord is gegaan met het voorstel van [appellante] om geen beperking op haar alleenrecht te maken voor klanten die zijn gevestigd in Duitsland. Semtex heeft als reactie op dat voorstel immers uitdrukkelijk een voorbehoud gemaakt voor klanten die rechtstreeks door het hoofdkantoor worden bediend, tenzij daarvoor nadere werkzaamheden door [appellante] zouden worden uitgevoerd. Zulks was voor [appellante] dan ook voldoende duidelijk. Dat [appellante] werkzaamheden ten behoeve van Limango Gmbh heeft verricht tijdens de looptijd van de Overeenkomst is door haar niet gemotiveerd onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt voor Limango Gmbh.

Uit de gedragingen van partijen over en weer na het sluiten van de overeenkomst, kan evenmin worden afgeleid dat partijen hebben bedoeld aanvullende provisieafspraken te maken voor Limango Gmbh, nu uit de afrekeningen van de seizoenen tijdens de looptijd van de Overeenkomst niet blijkt dat voor orders van Limango Gmbh enig bedrag aan provisie door Semtex is betaald. Dat [appellante] Semtex daarbij (alsnog) heeft aangesproken tot betaling van de gestelde provisie over transacties met Limango Gmbh, blijkt verder niet uit de door partijen overgelegde correspondentie.

[appellante] heeft dan ook geen recht op betaling van provisie voor transacties gesloten met Limango Gmbh.

omzetafhankelijke provisieaanspraak voor transacties met bestaande klanten

4.6.20. Partijen verschillen eveneens van mening over de vraag of [appellante] recht heeft op provisie over transacties met bestaande klanten voor zover de omzetvereisten niet zijn gehaald. Semtex stelt dat [appellante] in het geheel geen aanspraak kan maken op provisie vanaf het jaar 2018 nu de totale omzet vanaf dat seizoen is gedaald. [appellante] betwist de door Semtex gegeven uitleg aan de provisieafspraken voor bestaande klanten zoals vervat in de Overeenkomst en de Term Sheet. Volgens [appellante] vloeien naar de aard van de Overeenkomst ook bepaalde rechtsgevolgen voort uit de agentuurtitel (art. 7:428 BW et seq.) en uit de redelijkheid en billijkheid (6:248 BW).

4.6.21. Het hof verwijst naar rov. 4.6.13. hiervoor. In de Term Sheet is een nadere voorwaarde verbonden aan het recht op provisie ten aanzien van transacties met bestaande klanten, te weten een omzetvereiste. Nu [appellante] geen onderbouwde grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.42 van het vonnis van 4 augustus 2022, dat [appellante] alleen aanspraak kan maken op provisie voor nieuwe klanten, omdat [appellante] niet heeft betwist dat de omzet voor bestaande klanten in 2018 niet is gegroeid, oordeelt het hof dat in hoger beroep vaststaat dat aan het omzetvereiste in dat jaar niet is voldaan. Verder strekt de bepaling ertoe dat hoewel het recht van [appellante] op provisie voor transacties met bestaande klanten, wordt onderkend – de provisie voor deze groep is immers niet uitgesloten – de omzeteis er in de praktijk toe leidt dat [appellante] in het geheel geen provisie ontvangt, ook al heeft zij aantoonbaar werkzaamheden verricht ten behoeve van de bestaande klanten in 2018: zij heeft immers het netwerk onderhouden en de subagenten begeleid.

4.6.22. Het hof kan niet uitsluiten dat een dergelijke provisieafspraak bij een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:431 BW niet rechtsgeldig kan worden geacht wegens strijd met het doel en de strekking van de Agentuurrichtlijn.

Hoewel artikel 7 van de Agentuurrichtlijn van regelend recht is en partijen bij overeenkomst van de Agentuurrichtlijn afwijkende afspraken mogen maken, dienen deze afspraken wel te rijmen met het doel van de Agentuurrichtlijn de agent te beschermen. Uit de artikelen 7 tot en met 12 van de Agentuurrichtlijn volgt dat de agent recht heeft op een vergoeding voor zijn werkzaamheden, welke kan bestaan uit òf een vaste vergoeding òf provisie. In geval van provisieafspraken kunnen die bestaan uit òf een beloning voor de totstandkoming van transacties met een bepaalde klantengroep òf in een bepaald geografisch gebied (ook als de agent niet bij de transactie heeft bemiddeld) dan wel een beloning voor de bemiddeling bij de totstandkoming van transacties. Het uitgangspunt is dat de agent wordt beloond voor verricht werk. Met dit uitgangspunt lijkt in tegenspraak een provisieafspraak waarbij een zodanige beloning geheel wordt uitgesloten (althans dat de praktische toepassing ervan dat als gevolg heeft). Het hof overweegt de vraag of een zodanige afspraak bij een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:431 BW te verenigen is met de bepalingen (en de ratio) van de Agentuurrichtlijn prejudicieel voor te leggen aan het HvJEU. Het hof zal partijen de gelegenheid bieden zich tijdens de mondelinge behandeling over dit voornemen uit te laten. Het hof zal daartoe een (nadere) mondelinge behandeling bepalen.

4.6.23. Het hof merkt op dat met een prejudiciële procedure de nodige kosten zijn gemoeid. Het hof geeft partijen gelet daarop in overweging te beproeven of het treffen van een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort. De te bepalen mondelinge behandeling kan ook worden benut voor dat doel.

4.6.24. Het hof acht zich niet in staat zelf te begroten welk bedrag aan provisie Semtex aan [appellante] ten aanzien van bestaande klanten over de resterende contractsduur verschuldigd zou zijn in geval het omzetvereiste niet rechtsgeldig zou moeten worden geacht. Dat is ook het geval voor zover het omzetvereiste ook geldt ten aanzien van met Zalando gesloten transacties (zie rov. 4.6.17. hiervoor). Het hof beschikt immers niet over de daartoe benodigde gegevens (transactiegegevens, eventuele betrokkenheid van subagenten of de toekenning van korting aan klanten hetgeen invloed heeft op het provisiebedrag). Voor het geval het hof zou oordelen dat het omzetvereiste niet rechtsgeldig is, alsook met het oog op het treffen van een minnelijke regeling kan het nuttig zijn dat partijen reeds tijdens de mondelinge behandeling een toelichting geven op de volgens hen nog verschuldigde provisie. Het hof geeft partijen mee ter voorbereiding van de mondelinge behandeling (eigen) berekeningen op te (laten) stellen met inachtneming van het in dit tussenarrest bepaalde.

4.6.25. Het hof houdt iedere verdere beslissing ter zake het recht op provisie tijdens de looptijd van de Overeenkomst (en de vraag of daarover wettelijke (handels) rente is verschuldigd) aan.

II.

Provisie na einde van de Overeenkomst

4.6.26. Tussen partijen is eveneens in geschil welke termijn in acht dient te worden genomen voor de betaling van provisie na de beëindiging van de Overeenkomst. [appellante] stelt dat de redelijke termijn na beëindiging van de overeenkomst in de zin van artikel 7:431 lid 2 BW dient te worden vastgesteld op 12 maanden, Semtex betoogt dat een termijn van 3 maanden redelijk is.

4.6.27. Partijen hebben in de Overeenkomst de redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:432 lid 2 BW ingevuld met inachtneming van drie maanden na afloop van de Overeenkomst. Partijen hebben voor de totstandkoming van de Overeenkomst ook over deze termijn onderhandeld. Het hof acht een termijn van drie maanden na einde van de agentuur ook redelijk in de zin van vorenbedoelde bepaling. Het hof betrekt daarbij dat de provisie na einde agentuur een vergoeding betreft voor de voorbereiding van bestellingen die kort voor of na het einde van de agentuur zijn geplaatst. Deze bestellingen hebben veelal betrekking op het seizoen aansluitend aan het einde van de Overeenkomst. In dit geval is beëindigd tegen eind 2018, zodat rekening dient te worden gehouden met bestellingen geplaatst tot de lente- en zomercollectie van 2019 (SS 2019). Op deze wijze is ook afgerekend. Van de noodzaak tot toepassing van een andere termijn dan de overeengekomen termijn van drie maanden, is het hof niet gebleken.

4.6.28. Indien en voor zover het overeengekomen omzetvereiste in acht te nemen bij de berekening van de provisie voor bestaande klanten ook bij de berekening van provisie van [appellante] na einde agentuur dient te worden betrokken (zie rov. 4.6.21. e.v.. hiervoor), overweegt het hof als volgt. Als het tot verwijzing van de procedure tot het stellen van prejudiciële vragen aankomt, zal het hof eveneens aan het HvJEU voorleggen of voormelde afspraak bij een richtlijnconforme interpretatie van 7:431 lid 2 BW verenigbaar is met de bepalingen en ratio van de Agentuurrichtlijn (zie rov. 4.6.22. hiervoor).

Artikel 7:431 lid 2 BW (implementatie van artikel 8 Agentuurrichtlijn) is van dwingend recht. Voorshands oordelend acht het hof een contractuele afspraak, zoals het behalen van het overeengekomen omzetvereiste voor bestaande klanten alvorens recht op provisie ná einde Overeenkomst bestaat, niet verenigbaar met de (dwingendrechtelijke) bepalingen en ratio van Agentuurrichtlijn. Naar het voorshandse oordeel van het hof dient daarom bij de berekening van de provisie voor bestaande kante na einde agentuur het overeengekomen omzetvereiste niet te worden betrokken. Partijen kunnen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zich hier nader over uitlaten.

Het hof geeft partijen mee met inachtneming van het voorgaande ter voorbereiding van de mondelinge behandeling (eigen) berekeningen betreffende de provisie na einde agentuur op te (laten) stellen, mede met het oog op het treffen van een minnelijke regeling.

4.7. Klantvergoeding

4.7.1. Grief 11 is gericht op het alsnog veroordelen van Semtex tot betaling aan [appellante] van een klantvergoeding in de zin van artikel 7:442 BW. Het hof komt tot de conclusie dat [appellante] geen recht heeft op een klantvergoeding.

4.7.2. Op grond van artikel 7:442 BW heeft de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht op een klantenvergoeding voor zover hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren. Nu [appellante] aanspraak maakt op de klantvergoeding, dient zij aannemelijk te maken dát zij nieuwe klanten heeft aangebracht en/of bestaande klanten heeft uitgebreid, alsook van welk van die klanten na het einde van de agentuurovereenkomst nog in relevante mate nieuwe transacties kunnen worden verwacht voor de principaal (HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:935, r.o. 3.3.4.

4.7.3. Door [appellante] is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar aangebrachte klanten Semtex nog aanzienlijk voordeel opleveren. Zij heeft niet toegelicht dat orders van door haar aangebrachte klanten na het einde van de Overeenkomst zijn geplaatst bij Semtex dan wel dat anderszins te verwachten is dat Semtex orders van enige omvang deze nieuwe klanten kan verwachten en in zoverre enig voordeel voor Semtex te verwachten valt.

Evenmin heeft [appellante] aannemelijk gemaakt dat wegens haar inzet tijdens de looptijd van de Overeenkomst na het einde van de Overeenkomst nieuwe transacties met bestaande klanten te verwachten zijn. [appellante] volstaat met de blote stelling dat door haar inzet sprake is van intensivering van (de transacties gesloten met) de bestaande klanten. Zonder nadere uitleg die ontbreekt, wordt met kennisname van de als productie 32 overgelegde Excel sheets waarnaar [appellante] in dat kader verwijst, niet duidelijk dat overeenkomsten met de bestaande klanten gedurende de looptijd van de Overeenkomst zijn uitgebreid en dat een zodanige uitbreiding het gevolg is van werkzaamheden verricht door [appellante] Door haar is ook niet anderszins geconcretiseerd dat de overeenkomsten met deze klanten zijn uitgebreid tijdens de looptijd van de Overeenkomst door inspanningen harerzijds. Dat de totale omzet in Duitsland tijdens de looptijd van de Overeenkomst is gedaald, is een indicatie van het tegendeel.

Hoewel informatie over de orders in het domein van Semtex ligt, had het op de weg van [appellante] gelegen om op basis van de informatie die zij tot haar beschikking had voldoende inzichtelijk te maken dat nieuwe orders van door haar aangebrachte cliënten, dan wel een intensivering van orders van bestaande cliënten te verwachten waren of zijn gerealiseerd in de periode na haar vertrek. Dat zulke transacties bij einde van de Overeenkomst te verwachten waren, gelet op de aard van de handel (klanten kopen elk seizoen kleding in om te verkopen) zoals [appellante] betoogt, is daartoe niet voldoende. Daarmee is immers niet onderbouwd dat die te verwachten transacties te relateren zijn aan de inspanningen die [appellante] heeft betracht tijdens de looptijd van de Overeenkomst.

4.7.4. De grief faalt. De vordering van [appellante] strekkende tot betaling van een klantvergoeding zal bij eindarrest worden afgewezen.

4.8. Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

4.8.1. Het hof houdt de beslissing inzake de buitengerechtelijke kosten en proceskosten aan.

5 De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en E.H. Pijnacker-Hordijk, die daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op 14 juli 2025, met de hiervoor onder rov. 4.6.17, 4.6.22., 4.6.23., 4.6.24. en 4.6.28.vermelde doeleinden;

bepaalt dat de advocaten de zaak desgewenst aan het begin van de zitting maximaal 10 minuten mogen toelichten aan de hand van spreeknotities;

verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 4.6.17, 4.6.22., 4.6.24. en 4.6.28. bedoelde informatie – voor zover aan de orde – uiterlijk tien dagen voor de zitting te doen toekomen aan de wederpartij en aan het hof;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en E.H.

4.1.1. In overweging 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis van 4 augustus 2022 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gemotiveerd gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten voor zover relevant in hoger beroep:

a. Semtex is een onderneming die handelt in kinderkleding. Zij brengt haar producten

onder de (merk)namen 'RETOUR JEANS’ en ‘RETOUR DENIM DE LUXE’ op de markt.

b. In Duitsland verliep de verkoop via een distributeur. Nadat daaraan een einde

kwam zocht Semtex een gezamenlijk aansturings- en aanspreekpunt voor de overgenomen handelsagenten. Bij die zoektocht kwam zij in contact met [appellante] .

c. [appellante] en Semtex ( [persoon A] ) hebben overleg gevoerd over de totstandkoming van een agentuurovereenkomst. Semtex heeft hierna aan de hand van haar standaardcontractdocumentatie een concept Term Sheet en een conceptovereenkomst verzonden aan [appellante] .

d. Naar aanleiding van het concept van Semtex voor de agentuurovereenkomst en de Term Sheet, hebben partijen nader gecorrespondeerd. [appellante] heeft op 15 april 2016 per e-mail (hieronder in zwart) enkele aanpassingen ter zake de betaling van provisie voorgesteld. De reactie van Semtex ( [persoon B] en [persoon C] ) volgde per e-mailbericht van 19 april 2016 (hieronder in lichtblauw). [appellante] berichtte op haar beurt Semtex per e-mailbericht van 20 april 2016 (hieronder in rood), waarna Semtex per e-mailbericht van 20 april 2016 als laatste heeft gereageerd (hieronder in donkergroen neigend naar zwart en vetgedrukt):

e. Partijen hebben tevens gecorrespondeerd over andere elementen van de agentuurovereenkomst, waaronder de overige werkzaamheden van [appellante] (aansturen van bestaande agenten) en over de betaling van een vergoeding bij einde van de agentuurovereenkomst (door partijen goodwill genoemd):

- e-mailbericht van Semtex aan [appellante] van 20 april 2016:

- e-mailbericht van Semtex (reactie in blauw) aan [appellante] van 19 april 2016 als reactie op een eerder bericht van [appellante] (verzoek van [appellante] in zwart en nadere reactie van haar in rood):

f. Hierna heeft [appellante] het ondertekende contract met de Term Sheet per e-mailbericht van 25 april 2016 aan Semtex verzonden, en daarbij het volgende bericht:

Met de pen zijn door haar op de ondertekende Term Sheet de volgende wijzigingen aangebracht:

g. Semtex en [appellante] zijn met ingang van 1 mei 2016 de Agency Agreement Germany (hierna: de Overeenkomst) aangegaan. In de Overeenkomst is voor zover relevant het volgende bepaald:

“(…) the

Company

-

and

(…) the

Representative

-

enter into the following Agency Agreement specifying the terms as set out in the term sheet attached in

Appendix 1

(hereinafter referred to as the

Term Sheet

):

Article 1 Purpose of the Representation

From [Termsheel Point 1], the Company appoints the Representative as its sales representative and commercial agent (“handelsagent”) pursuant to Article 7:428 et seq. of the Dutch Civil Code (DCC) for the following fashion collection of its range of products: RETOUR Denim de Luxe / RETOUR JEANS (...).

(...)

Article 2 Territory

The territory assigned to the Representative by the Company is [Termsheet point 5] (…), where the Representative shall be granted exclusive marketing rights.

(…)

The Parties agree that business relationships between the Company and the clients listed in Appendix 2 already exist prior to this Agreement. The Representative does not have exclusivity in relation to the clients listed in Appendix 2 and is not entitled to any commission in relation to those clients.

Article 12 Commission

The Representative shall receive commission for direct transactions that are closed with customers in his Territory during the term of the Agreement at list prices of the Company. The commission rate shall be [point 7] %, as defined in the Term Sheet. (...)

The Representative shall be entitled to post-contractual commission for procured business transactions of the Representative that are concluded within three (3) months after expiration of the Agency Agreement if the conditions of Article 7:431 under sub 2 DCC have been met.

The commission is calculated on the basis of the amount billed to the customer (item price x quantity) excluding VAT and agreed costs for exemptions based on the current price list. No commission shall be payable for additional costs for freight, packaging, insurance, customs duties, taxes, etc. (...)

Credits for justified complaints or as a gesture of good will be deducted only after consultation with the Representative. Credits for return options already agreed at contract conclusion or credits which the Company is not liable for, may be deducted without prior consultation.

The Representative shall not be entitled to a commission if and insofar it has been determined that a customer is unwilling to pay. In the event that a customer does not pay the invoiced amount in full, the commission calculation shall be based on the actually paid part of the total sum. (...)

Article 13 Commission Statement

Entitlement to payment of the commission arises as soon as the goods arrive for delivery and is billed. The company will issue the representative's commission at the end of May and November, at the latest by the 15th of the following month, a statement of the commission shall be completed over the seasonal business.

In the intervening months, the company will pay a monthly advance payment equal to total order of the representative. The representative's commission deducted with the advanced payments is payable no later than the end of the following month.

The commission shall be subject to the completion of the transaction by the Company and payment of the purchase price by the customer. The claim for commission lapses if it is established that the customer does not pay. In case of partial payment by the customer the commission shall be reduced accordingly.

Furthermore, the claim for commission lapses if the execution of the closed transaction becomes impossible for reasons beyond the control of the Company, e.g.

in the event of a strike or other case of force majeure.

The Representative shall exercise its best efforts in assisting the collection of overdue accounts of customers in consultation with the Company. The Company shall be obliged to judicial exercise of its performance claim only if this measure promises a reasonable prospect of success. In other cases, the Company shall be obliged to judicial exercise and to enforcement only at the request of the Representative with adequate involvement in the procedural costs.

The Representative shall repay any amounts already received, the Company shall be entitled to set off any repayable amounts to the commission. The Representative shall forgo the defence of financial losses. (…)

Article 15 Term, Termination and Expiration of the Agreement

(…)

The Agency Agreement may also be terminated early in accordance with the terms of notice set out in Article 7:437 under sub 2 DCC, meaning with a notice period of three (3) months.

(…)

The notice of Termination must be provided in writing. (…)

From the notice of termination until the end of the Agency Agreement, the Company may decide not to use the services of the Representative (…)

In this case (…) In this period of time, it shall receive an average monthly commission for each month of the suspension, calculated according to the commission of the last 12 months prior to the notice of termination. The month in which the notice is received shall not be included in the calculation of the average commission. Any further claims for the duration of the suspension shall be excluded. The Representative is not entitled to an additional commission for transactions concluded during the period of suspension.

Article 16 Sales Target

The parties agree the following sales targets as set out in the Term Sheet: (…)

If the sales are not realized, the Representative must expect the termination of the Agency Agreement. Failure to raise these sales by fault of the Representatives may result in the termination of the Agency Agreement taking into account the notice periods for early termination as set out in Article 15.

APPENDIX 1 - TERM SHEET

5. Territory:

Germany, with an option for Austria and Switzerland

(…)

7. Commission:

o 13,5% for existing customers. From this percentage 10% will be deducted for the existing agents.

The Representative will receive commission on this group of customers only if the turnover grows. (list customers Appendix 4)

o 15% for new customers. Also here with a deduction of 10% for the existing agents. All back office and aftersales operations done by the Representative.

o 17% for when the Representative handles all above and is also handling logistic operations and credit management.

(…)

11. Additional:

Commission severance on Key/accounts or commercial discounts and stocksell:

o Until 5% discount RETOUR jeans will take 100%

o Over 5% or higher, every point will be taken of the fee balance 30/70% = agent/RETOUR jeans.

o From 40% on, no fee will be paid.

When the Representative is asked by the Company to assist on Key Accounts on which Representative does not earn a commission parties will agree upon a fee for the Representative.

(Example see Appendix 5)

h. Semtex heeft de agentuurovereenkomst met [appellante] tegen 30 november 2018

opgezegd.

i. De financiële afwikkeling van de agentuurovereenkomst houdt partijen verdeeld. In dat kader hebben partijen verscheidene juridische procedures gevoerd:

- een door [appellante] in december 2018 in Duitsland (Landgericht Frankentahl) aanhangig gemaakte procedure, welke nadat Semtex met succes heeft bepleit dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van dit geschil (zie hierna), door [appellante] is ingetrokken;

- een bevoegdheidsincident dat heeft geleid tot bevoegdverklaring van de kantonrechter kennis te nemen van dit geschil (arrest van dit hof van 23 februari 2021: zaak met kenmerk 200.262.764));

- een incident ex 843a Rv (zaaknummer 7641200 CV EXPL 19-3064): ter uitvoering van het vonnis in die procedure heeft Semtex twee dozen met orders, facturen en intracommunautaire aangiftes over de periode van 1 mei 2016 tot en met 1 december 2019 en een beknopte uitleg daarbij aan [appellante] verstrekt;

- deze procedure (bodemprocedure in de hoofdzaak).

4.2.