ECLI:NL:GHSHE:2025:1523

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.330.656/01 arrest van 3 juni 2025 in de zaak van [XX] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, tevens geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [XX] , advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven, tegen [gemeente A] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, tevens appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als de gemeente, advocaat: mr. B.M. Reinders te Eindhoven, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 december 2024 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/351018 / HA ZA 19-650 gewezen vonnissen van 16 juni 2021 en 17 mei 2023. 5Het verdere verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenarrest van 24 december 2024 waarbij het hof een mondelinge behandeling heeft gelast en de in dat tussenarrest genoemde processtukken. Op 12 maart 2025 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt en waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.1. Een voormalig ambtenaar van de gemeente, tevens hoofd van de Interne Dienst, [persoon A] , is in 2019 veroordeeld voor fraudemisdrijven waarvan de gemeente slachtoffer is geworden in de periode van 2013 tot eind 2016. [XX] was in die periode leverancier van de gemeente. Volgens de gemeente heeft [XX] de door [persoon A] gepleegde fraude gefaciliteerd en daarvan geprofiteerd. De gemeente vordert daarom onder meer schadevergoeding nader op te maken bij staat. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat [XX] onrechtmatig jegens de gemeente heeft gehandeld door langere tijd tegen een aanzienlijke marge een groot aantal facturen van derden te betalen en met een aangepaste omschrijving als eigen factuur aan de gemeente in rekening te brengen, hetgeen het hof hierna zal toelichten. Het partijdebat over de toerekening van de schade (waarbij onder meer aan de orde zal kunnen komen of die alleen de marge van [XX] of ook (een deel van) de rest van het factuurbedrag betreft) en/of de mate van eigen schuld van de gemeente ten aanzien van de rest van het factuurbedrag, zal in de schadestaatprocedure kunnen worden voortgezet.

6.2. In overweging 3.1 tot en met 3.8. van het tussenvonnis heeft de rechter in eerste aanleg vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gemotiveerd gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten voor zover relevant in hoger beroep. 6.2.1. [persoon A] (hierna: [persoon A] ) was vanaf medio 2008 werkzaam bij de gemeente, tot en met eind 2016 als hoofd van de Interne Dienst. 6.2.2. In november 2016 is bij de gemeente melding gemaakt van mogelijk door [persoon A] gepleegde fraude. Naar aanleiding daarvan zijn gesprekken gevoerd tussen [persoon A] , de gemeentesecretaris en de coördinator Integriteit van de gemeente. In die gesprekken heeft [persoon A] in eerste instantie ontkend, maar uiteindelijk erkend dat hij zich met behulp van leveranciers zaken heeft toegeëigend die door de gemeente zijn betaald. 6.2.3. In december 2016 heeft de gemeente aangifte bij de politie gedaan van verduistering in dienstbetrekking, diefstal, plichtsverzuim en oplichting door [persoon A] . 6.2.4. Begin 2017 heeft de gemeente PricewaterhouseCoopers Advisory NV (hierna ook: PwC), verzocht om een onderzoek in te stellen (hierna ook: het PwC-onderzoek). Het rapport van PwC van 20 februari 2017 houdt onder meer in: “ 1.1. Samenvatting 1.1.1. Achtergrond en opdracht 01 Na het ontslag van […] [persoon A] is in […] december 2016 meer informatie over mogelijk niet integer handelen door […] [persoon A] bekend geworden. Zo zijn er signalen ontvangen dat […] leveranciers van de Gemeente […] goederen en/of diensten hebben geleverd aan […] [persoon A] in privé en dat deze […] door de Gemeente […] zijn betaald. 02 De Gemeente […] wenst een nader onderzoek naar het mogelijk niet integer handelen door […] [persoon A] . Het uit te voeren onderzoek zal zich richten op de volgende […] vragen: • Wat is de omvang van het mogelijk niet integer handelen door […] [persoon A] ? • Welke leveranciers zijn hierbij betrokken? • Zijn er andere medewerkers van de Gemeente […] betrokken bij het mogelijk niet integer handelen van […] [persoon A] […]? • Wat waren de toepasselijke interne beheersingsmaatregelen en waarom hebben deze mogelijk niet gefunctioneerd? • Is er vergelijkbaar mogelijk niet integer handelen door andere medewerkers […]? 03 […] Vooralsnog beperkt het onderzoek zich tot de periode 1 januari 2014 – 31 december 2016. 04 […] het onderzoek [is] uitgevoerd in samenwerking met […] [bedrijf A] . […] De uitkomsten van […] [bedrijf A] en PwC zijn in deze rapportage vastgelegd. 1.2. Interne beheersing en meldingen 05 De meest primaire interne beheersingsmaatregel is een controle-technische functiescheiding tussen het aangaan van verplichtingen […] en het controleren van de ontvangst van de goederen en/of diensten. Deze […] functiescheiding was aanwezig, doch werd niet afgedwongen door de procedures. Hierdoor kon […] [persoon A] verplichtingen aangaan en aftekenen voor ontvangst van goederen en/of diensten. Deze situatie bood de gelegenheid om onregelmatigheden te plegen, immers […] [persoon A] kon zonder anderen handelen. 06 […] 07 De budgetbewaking was ingesteld en werd uitgevoerd. Van een aanscherping van deze controle vanwege het ontbreken van voldoende controle technische-functiescheiding was […] geen sprake. Verder […] [werden] budgetten […] gesaldeerd. Hierdoor verminderde de budgetbewaking. 08 Daarnaast werd het budget van de afdeling interne diensten niet jaarlijks […] bepaald op basis van de omstandigheden, maar werd het oude budget plus een index als jaarbudget genomen. Dit heeft eveneens gevolgen voor de inhoudelijke budgetbewaking. 09 Uit de vastlegging van destijds blijkt niet op welke wijze opvolging is gegeven aan de meldingen uit 2008, anders dan dat […] [persoon A] werd opgedragen dat alle opdrachten schriftelijk moesten worden gegeven en dat deze door hem moesten worden ondertekend. Er is geen aandacht besteed aan de ontbrekende controle-technische functiescheiding. 10 […] 11 Voor wat betreft de melding 2008 en de overige twee meldingen in 2014 geven wij u in overweging om hierover […] de toenmalige concern controller/directeur dienst Middelen & Ondersteuning en manager afdeling financiën te interviewen. Naast deze meldingen is in ieder geval in november 2016 vanuit de organisatie nog een melding gedaan. […] Aan deze melding is opvolging gegeven. 12 […] Naar wij van u hebben begrepen zijn er reeds maatregelen genomen om controle-technische functiescheiding tussen beschikken en controleren van leveringen […] te verbeteren. 1.3. Werkwijze en omvang mogelijke onregelmatigheden 13 Uit […] het onderzoek […] blijkt dat er verschillende methoden zijn gebruikt om gelden te onttrekken aan de Gemeente […]. 14 De volgende methoden zijn gebruikt: […] Methode 3 […]: 19 De goederen ten behoeve van privé worden besteld of opgehaald bij een […] (secundaire leverancier). Deze […] stuurt op verzoek van […] [persoon A] een factuur met een door hem opgegeven omschrijving naar een leverancier van de Gemeente […]. De leverancier van de Gemeente […] betaalt de factuur. 20 De leverancier van de Gemeente […] brengt de kosten van de secundaire leverancier op verzoek van […] [persoon A] middels een factuur en een door […] [persoon A] gegeven omschrijving in rekening bij de Gemeente […]. De Gemeente […] betaalt […] deze leverancier. 21 […] 31 Bij hiervoor beschreven […] methoden waren meerdere leveranciers in één of meer verschillende hoedanigheden betrokken. […] Afsluiting 45 Uit het onderzoek blijkt dat […] [persoon A] middels zeven […] methoden facturen van privéaankopen heeft laten sturen aan de Gemeente […] voor […] totaal […] € 451.220 . […] [persoon A] heeft voor deze facturen opdrachten namens de Gemeente […] aangemaakt. […] [persoon A] heeft deze facturen geautoriseerd voor betaling door de Gemeente […], waarna de Gemeente […] deze […] heeft betaald.” 6.2.5. In april 2018 heeft de gemeente [bedrijf A] verzocht om een vervolgonderzoek uit te voeren ten aanzien van een aantal van haar leveranciers. De daarop volgende “Notitie met Overzicht onderzoekhandelingen in vervolgonderzoek” van [bedrijf A] houdt onder meer in: “Na het […] onderzoek door PWC […] werd bekend dat via [XX] , door […] [persoon A] , […] ongeveer € 188.000,00 was gefraudeerd door de valse facturenstroom. Na het onderzoek op 11 april 2018 werd duidelijk dat door […] [persoon A] , met gebruikmaking van bovengenoemde leveranciers voor […] ruim € 862.000,00 is gefraudeerd.

De benadeelde partij kan deze onderdelen van de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen. […] Schadevergoedingsmaatregel. De rechtbank zal voor het toegewezen bedrag tevens de schadevergoedingsmaatregel opleggen […]. Aangezien aan verdachte meer verplichtingen tot vergoeding van dezelfde schade worden opgelegd, zal de rechtbank bepalen dat als verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij komt te vervallen en andersom […]”. 6.2.9. Ten tijde van de mondelinge behandeling in het onderhavige hoger beroep had de gemeente nog niets (via het OM) van de vordering op [persoon A] geïncasseerd.

6.3.1. In eerste aanleg vorderde de gemeente samengevat om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair a. voor recht te verklaren dat [XX] onrechtmatig ten opzichte van haar heeft gehandeld; b. [XX] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag ter vergoeding van de schade die zij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [XX] , op te maken bij staat; subsidiair c. voor recht te verklaren dat zij onverschuldigd aan [XX] heeft betaald; d. [XX] te veroordelen tot betaling aan haar van het onverschuldigd door haar aan [XX] betaalde bedrag, op te maken bij staat; meer subsidiair e. voor recht te verklaren dat [XX] ongerechtvaardigd ten opzichte van haar is verrijkt; f. [XX] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag, voor zover redelijk, ter vergoeding van de schade die zij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden tot het bedrag van de verrijking van [XX] , op te maken bij staat, met veroordeling van [XX] in de proces- en nakosten met rente. 6.3.2. De rechtbank heeft bij tussenvonnis de gemeente opgedragen om te bewijzen dat [XX] bij het doorbelasten van de facturen van derde-leveranciers aan de gemeente, wist of behoorde te weten dat de gemeente door haar handelwijze benadeeld zou worden in die zin dat deze facturen zagen op diensten en/of zaken die niet aan de gemeente ten goede zouden komen. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente geslaagd is het bewijs te leveren, de primaire vordering van de gemeente toegewezen en [XX] veroordeeld in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. 6.3.3. Daartoe oordeelde de rechtbank samengevat het volgende: [XX] (die destijds leverancier van de gemeente voor wat betreft kantoorinrichting was en in die hoedanigheid ook zaken deed met [persoon A] ) heeft op verzoek van [persoon A] tenminste 152 facturen van 18 andere leveranciers (betreffende onder meer luxe kleding, woninginrichting en een zwembad) voldaan en op naam van [XX] doorbelast aan de gemeente, daarbij een door [persoon A] opgegeven marge voor haarzelf aan de gemeente in rekening gebracht, en daarbij haar factuur aan de gemeente voorzien van de door [persoon A] aan haar opgegeven vage (product)omschrijving, zoals “levering materialen en diensten”. Het totale factuurbedrag in nog geen vier jaar tijd kwam uit op ten minste € 850.000, zijnde 44% van de totale omzet die [XX] in die periode bij de gemeente genereerde. De opdrachtbonnen die [persoon A] aan [XX] verstrekte met daarin de aanwijzingen voor de door [XX] aan de gemeente te sturen ‘doorbelastingsfacturen’, bevatten evidente onjuistheden, en [XX] heeft op basis van die opdrachtbonnen de ‘doorbelastingsfacturen’ opgemaakt, zonder daarover op enig moment vragen te stellen aan iemand van de gemeente, terwijl die opdrachtbonnen inhielden dat [XX] voor vragen of opmerkingen contact kon opnemen met [persoon B] (werkzaam bij de gemeente) én volgens de eigenaar-directeur van [XX] destijds vragen bij hem zijn gerezen over de gang van zaken. Ten tijde van de doorbetasting van de facturen van derde leveranciers aan de gemeente wist of behoorde [XX] te weten dat de gemeente daardoor benadeeld zou worden in die zin dat deze facturen zagen op diensten en/of zaken die niet aan de gemeente ten goede zouden komen. [XX] had daarover tenminste vragen moeten stellen.

6.4.1. [XX] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [XX] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de gemeente met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest. 6.4.2. De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de besteden vonnissen met veroordeling van [XX] in de proceskosten in beide instanties bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest. De gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld voor het geval een van de grieven van [XX] slaagt. 6.4.3. Het hof zal eerst grief 1 en daarna de grieven 2 tot en met 5 gezamenlijk behandelen. Met grief 1 betoogt [XX] dat de rechtbank ten onrechte in het tussenvonnis heeft geoordeeld dat [persoon A] zou hebben erkend dat hij met behulp van leveranciers zichzelf zaken zou hebben toegeëigend. Volgens [XX] heeft [persoon A] niet erkend dat de leveranciers wisten dat de zaken of diensten niet ten goede zaken komen aan de gemeente. [XX] betwist dat zij daarvan op de hoogte was en stelt te zijn misleid door [persoon A] . Het hof leest in de overweging van de rechtbank dat [persoon A] heeft erkend zich met behulp van leveranciers zaken te hebben toegeëigend, niet dat [persoon A] heeft erkend dat de leveranciers hiervan op de hoogte waren. Grief 1 is daarmee gebaseerd op een onjuiste lezing van het tussenvonnis en slaagt niet. Grieven 2 tot en met 5 – heeft [XX] onrechtmatig gehandeld? 6.5.1 Samengevat betoogt [XX] er steeds vanuit te zijn gegaan dat de zaken/diensten op de facturen aan de gemeente werden geleverd en daarbij te hebben mogen vertrouwen op de mededelingen van de vertegenwoordiger van de gemeente, [persoon A] , via wie zij al jaren opdrachten kreeg van de gemeente. [persoon A] had [XX] namens de gemeente gevraagd of [XX] mee wilde werken aan de inkoop van zaken of diensten van derde leveranciers omdat de gemeente dan geen reguliere aanbestedingsprocedure hoefde te volgen, hetgeen een duur en langdurige proces was en omdat de gemeente voor het aangaan van dergelijke procedures geen budget kreeg. De gemeente was de grootste klant van [XX] en [XX] had eerder een aanbestedingsprocedure gewonnen. [XX] had begrip voor de situatie en vertrouwde erop dat de handelwijze was toegestaan. Omdat zowel de inkoopfacturen die [XX] ontving van de derde leveranciers, als de opdrachtbonnen van gemeente vermeldden dat de geleverde diensten/zaken ten goede kwamen aan gemeente, heeft [XX] daaraan niet getwijfeld. Als de gemeente haar interne controle op orde had gehad, waarvan [XX] mocht uitgaan, dan had de fraude nooit kunnen plaatsvinden. [XX] hoefde daarmee dus geen rekening te houden. 6.5.2. Volgens [XX] is de rechtbank in het eindvonnis zonder motivering teruggekomen op een oordeel in het tussenvonnis. De rechtbank had in het tussenvonnis geoordeeld dat de afwijkende wijze van factureren en de marge onvoldoende zijn om een onrechtmatige daad op te baseren. In het eindvonnis heeft de rechtbank echter op grond daarvan bewezen geacht dat [XX] bij het doorbelasten van de facturen van derde-leveranciers aan de gemeente zonder daarover vragen te stellen, wist of behoorde te weten dat de gemeente daardoor benadeeld zou worden in die zin dat deze facturen zagen op diensten en/of zaken die niet aan de gemeente ten goede zouden komen. Het hof overweegt dat in hoger beroep opnieuw aan de hand van alle stellingen van partijen wordt beoordeeld en gemotiveerd of al dan niet sprake is van onrechtmatig handelen van [XX] . In die zin wordt aan voornoemd bezwaar van [XX] tegemoet gekomen in hoger beroep. 6.5.3. Het hof is van oordeel dat [XX] ten minste voor zover het haar aan de gemeente gefactureerde marge bovenop de factuurbedragen van derde leveranciers betreft wist, of had moeten weten dat de gemeente daardoor werd benadeeld. [XX] heeft door jarenlang vele facturen van derde leveranciers te betalen en die met daarbovenop een aanzienlijke marge voor haarzelf in rekening te brengen bij de gemeente zonder daarover vragen te stellen, onrechtmatig jegens de gemeente gehandeld. Daartoe acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang. 6.5.4. [XX] ontving via [persoon A] facturen van derde leveranciers en factureerde die door aan de gemeente als factuur van [XX] . Daarmee was voor de gemeente niet zichtbaar van welke leverancier de factuur daadwerkelijk afkomstig was. Dat het daarbij ging om zaken of diensten die [XX] zelf niet leverde wist [XX] . Aan [XX] kan worden toegegeven dat de omschrijving van de zaken of diensten op de facturen van de derde leveranciers die [XX] ontving al was aangepast, waardoor ook kan zijn verbloemd dat de zaken of diensten niet voor de gemeente bestemd waren. Zo stond bijvoorbeeld op facturen van [bedrijf C] de omschrijving “levering bedrijfskleding [locatie A] ” of “levering representatieve goederen tbv [locatie A] ”, waardoor aan de hand van de omschrijving niet zichtbaar was dat het om luxe dameskleding ging. Maar [XX] heeft de facturen van derde leveranciers op eigen papier aan de gemeente doorgefactureerd met op verzoek van [persoon A] daarop een nog globalere omschrijving: “diverse geleverde materialen en diensten t.b.v. de [gemeente A] ”. Daarmee was voor de gemeente - zo wist [XX] of moest zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs begrijpen - op basis van de ontvangen factuur van [XX] niet zichtbaar van welke leverancier de factuur daadwerkelijk afkomstig was en bood de omschrijving in het geheel geen concrete aanknopingspunten meer waarvoor er werd betaald. Verder ontving [XX] steeds opdrachtbonnen van [persoon A] waarop werd verwezen naar een niet bestaande eerdere brief of offerte van [XX] die aan de opdrachtbon vooraf zou zijn gegaan. Op die opdrachtbon stond tevens het aan de gemeente te facturen bedrag en daarmee de marge voor [XX] . Het totale op deze wijze doorgefactureerde bedrag over de periode 2013 tot en met eind 2016 betreft ten minste € 850.000 plus daarop de marge voor [XX] van afgerond in totaal € 168.000 inclusief btw. Het gaat om 152 facturen. Dat betekent dat [XX] gemiddeld meer dan € 1.100 inclusief btw per factuur aan marge heeft ontvangen. Zelfs als de marge iets lager zou liggen, hetgeen [XX] heeft aangevoerd, staat dit in geen verhouding tot de kostprijs van het doorfactureren. [XX] heeft er onder de genoemde omstandigheden niet gerechtvaardigd op mogen blijven vertrouwen dat haar een zodanig hoge marge toekwam, enkel vanwege het betalen van een factuur van een derde en het opmaken van een eigen factuur. Er waren indicaties dat de werkwijze niet in de haak was omdat voor de gemeente niet meer te achterhalen viel van wie de factuur afkomstig was en waarop die zag en omdat de opdrachtbon onjuistheden bevatte. De verklaring van [persoon A] dat de gemeente geen aanbestedingsprocedure wilde volgen omdat daarvoor geen budget was, heeft [XX] ook gezien het grote financieel belang dat met de werkwijze gepaard ging (met marge meer dan een miljoen euro), niet al die tijd mogen beschouwen als te zijn gedaan namens de gemeente. [XX] had daar op een gegeven moment vragen over moeten stellen. Dat [XX] nooit vragen heeft gesteld (niet aan een andere medewerker van de gemeente, maar ook niet aan [persoon A] zelf) heeft [XX] niet betwist.

6.8. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen en [XX] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen vastgesteld worden op: Griffierechten € 783,- Salaris advocaat € 2.428,- (2 punten x tarief II) Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 3.389,- De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de uitspraak. 7De uitspraak Het hof: bekrachtigt de besteden vonnissen; veroordeelt [XX] in de proceskosten van het hoger beroep van € 3.389,- te betalen binnen veertien dagen na heden. Als [XX] niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [XX] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt [XX] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.L. Bervoets, M. van der Schoor en J. den Hoed en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juni 2025. griffier rolraadsheer