ECLI:NL:GHSHE:2025:1317

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.344.412/01 arrest in kort geding van 13 mei 2025 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. M.M.J.F. Sijben te Heerlen, tegen [geïntimeerde sub 1] , h.o.d.n. [XX] V.O.F., wonende te [woonplaats] , [geïntimeerde sub 2] , h.o.d.n. [XX] V.O.F., wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, hierna gezamenlijk ook aan te duiden als [geïntimeerden] of [XX] , advocaat: mr. R.C.M. Klatten te Leusden, op het bij exploot van dagvaarding van 22 juli 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 juni 2024, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden. 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord met productie 10; de mondelinge behandeling in hoger beroep van 13 maart 2025, waarbij partij [appellante] spreekaantekeningen heeft overgelegd; het bij schriftelijk bericht van mr. Sijben toegezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, dat bij de mondelinge behandeling in hoger beroep bij de stukken is gevoegd. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3.2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.2.1. [appellante] is op 1 maart 2019 bij (de rechtsvoorganger van) [XX] in dienst getreden en laatstelijk werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van activiteitenbegeleidster. 3.2.2. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening van toepassing. Art 7.9 van deze cao bepaalt onder meer: “A. De werknemer die wegens ziekte (…) verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, heeft (…) recht op loondoorbetaling van het (gemiddelde) loon van: 100 % gedurende een tijdvak van 52 weken, 70% gedurende de daaropvolgende 52 weken, (…) C. Onder het (gemiddelde) loon (…) wordt verstaan het naar tijdruimte vastgestelde brutoloon zoals bedoeld in art 7:629 lid 1 BW. (…) Indien sprake is van wisselende inkomsten worden de structurele looncomponenten gemeten over een periode van twaalf maanden voorafgaand aan de maand waarin de verhindering is opgetreden.(…)” 3.2.3. De arbeidsovereenkomst vermeldt een arbeidsomvang van twaalf arbeidsuren per week. Feitelijk heeft [appellante] in de periode van mei 2022 tot en met april 2023 een wisselend aantal uren gewerkt. Zij ontving voor de gewerkte uren boven 12 uur per week een overwerkvergoeding. 3.2.4. Op 30 mei 2023 heeft [appellante] zich ziek gemeld. [XX] heeft vanaf de eerste ziektedag tot 12 januari 2024 het loon doorbetaald op basis van een arbeidsomvang van 24 uur per week. 3.2.5. Op de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [XX] is een zogenaamde no-risk polis van toepassing. Dat betekent dat het UWV voor de duur van de aanvankelijk overeengekomen arbeidsomvang (12 uur) de loondoorbetaling tijdens ziekte van [appellante] voor haar rekening neemt. 3.2.6. Met ingang van 12 januari 2024 heeft [XX] de loondoorbetaling van [appellante] gestopt. Op 11 maart 2024 heeft [appellante] [XX] gesommeerd het loon binnen vijf dagen te voldoen. Hierbij is tevens de wettelijke rente aangezegd. Met ingang van 12 april 2024 is [XX] weer loon gaan doorbetalen, met dien verstande dat zij het volgens [XX] te veel betaalde loon over de periode van 1 juni 2023 tot 12 januari 2024 verrekent met haar verplichting tot loondoorbetaling. Vorderingen, verweer en beslissing in eerste aanleg 3.3. In de onderhavige procedure vordert [appellante] in eerste aanleg -samengevat- veroordeling van [XX] tot betaling van het overeengekomen salaris van € 2.420,14 bruto per maand vanaf 1 januari 2024, te vermeerderen met vakantiegeld, de maximale wettelijke verhoging, rente en kosten. 3.3.1. Zij voert daartoe kort gezegd het volgende aan. [appellante] werkte veel meer dan 12 uur per week. Op grond van artikel 7:610b BW moet naar de gemiddelde omvang worden gekeken, indien er ten minste 3 maanden aaneengesloten meer uren dan overeengekomen is gewerkt. Vanaf januari 2023 tot en met april 2023 werkte [appellante] gemiddeld 28,5 uur per week. [appellante] heeft derhalve aanspraak op een salaris van € 2.420,14 bruto per maand exclusief vakantiegeld. [XX] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen. 3.4. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat er onvoldoende grond was voor een loonstop. De voorzieningenrechter honoreerde het verweer van [XX] inhoudend dat, op grond van het gemiddeld aantal gewerkte uren in het jaar voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid van [appellante] , sprake is van een gemiddelde arbeidsomvang van 18,2 uur per week en dat [XX] het in de periode tot 12 januari 2024 te veel betaalde loon kan verrekenen met de loonvordering van [appellante] . De voorzieningenrechter heeft [XX] veroordeeld om binnen 24 uur na het vonnis aan [appellante] te betalen het salaris van € 1.544,18 per maand vermeerderd met vakantiegeld, over de maanden januari, februari en maart 2024, waarop in mindering strekt het teveel betaalde loon over de periode van 1 juni 2023 tot 12 januari 2024 van € 3.991,45 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, waarbij vanwege de verrekening rekening moet worden gehouden met het bepaalde in artikel 6:129 BW. Voorts is [XX] veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 96,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. Beide partijen dienden de eigen proceskosten te dragen. 3.5. [appellante] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en gevorderd om:primair: [XX] te veroordelen om binnen 24 uur na het in dezen te wijzen vonnis aan [appellante] te voldoen het overeengekomen salaris ad € 2.262,18 bruto per maand te vermeerderen met vakantiegeld, vanaf 1 januari 2024, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening; [XX] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 801,26; subsidiair [XX] te veroordelen om binnen 24 uur na het in dezen te wijzen vonnis aan [appellante] te voldoen het overeengekomen salaris ad € 2.097,62 bruto per maand te vermeerderen met vakantiegeld, vanaf 1 januari 2024, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening; [XX] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 731,65; meer subsidiair [XX] te veroordelen om binnen 24 uur na het in dezen te wijzen vonnis aan [appellante] te voldoen het overeengekomen salaris ad € 1.681,35 bruto per maand te vermeerderen met vakantiegeld, vanaf 1 januari 2024, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening; [XX] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 477,07; En in alle gevallen [XX] te veroordelen om aan [appellante] tijdig de toekomstige salarissen te voldoen onder overlegging van deugdelijke specificaties, tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; [XX] te veroordelen in de kosten van beide instanties. 3.6. [appellante] heeft 10 grieven aangedragen. De grieven 1 tot en met 5 zien op de overwegingen over de omvang van de arbeidsovereenkomst. De grieven 6 en 7 zien op de overwegingen over de verrekening van het te veel betaalde loon. Grief 8 heeft geen zelfstandige betekenis. De grieven 9 en 10 zien op de beslissing met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Kern van de zaak 3.1. [appellante] is in loondienst werkzaam bij [XX] . Zij is sinds 30 mei 2023 ziek. Partijen zijn het niet eens over de hoogte van de loondoorbetalingsverplichting van [XX] . [appellante] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een arbeidsomvang van 26,8 dan wel 24 uur per week. [XX] stelt dat sprake is van een arbeidsomvang van 18,2 dan wel 12 uur per week. Voorts twisten partijen over de vraag of verrekening dient plaats te vinden van een eventuele loonvordering van [appellante] met het volgens [XX] teveel betaalde loon over de periode van 30 mei 2023 tot 12 januari 2024. Het hof komt, kort gezegd, tot de conclusie dat sprake is geweest van zodanig wisselende inkomsten, dat de arbeidsomvang dient te worden vastgesteld op basis van het gemiddeld aantal uren per week in het jaar voorafgaand aan de maand van de ziekmelding. Het hof becijfert dat met [XX] op 18,2 uur per week. Ten slotte overweegt het hof dat [XX] de als gevolg daarvan resterende vordering van [appellante] op [XX] niet kan verrekenen met teveel betaald loon over de periode van 30 mei 2023 tot 12 januari 2024. Een en ander zal hierna worden toegelicht. 3.7. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet langer in geschil is dat [XX] gedurende de arbeidsongeschiktheid van [appellante] verplicht is om ononderbroken het loon door te betalen op basis van 100% van het gemiddelde loon over de eerste 52 weken na ziekmelding en 70% over de tweede 52 weken na ziekmelding. De vraag luidt evenwel wat de hoogte van het gemiddelde loon is. Omvang van het gemiddelde loon voor de berekening van de loondoorbetalingsverplichting 3.8. [appellante] voert in hoger beroep allereerst aan dat partijen met ingang van 1 januari 2024 een arbeidsomvang van 24 uur per week zijn overeengekomen. [XX] heeft dit gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat tussen partijen is gesproken over een arbeidsomvang van 24 uur per week en dat zij [appellante] ook een contract voor 24 uur per week heeft aangeboden, maar dat [appellante] dit niet heeft aanvaard. [appellante] heeft ter zitting erkend dat zij deze overeenkomst niet heeft geaccepteerd omdat zij het niet eens was met een salarisvoorwaarde. Daarmee staat voldoende vast dat geen sprake is van een contractuele arbeidsomvang van 24 uur. Vervolgens komt de stelling van [appellante] aan de orde dat de gemiddelde arbeidsomvang moet worden berekend op basis van het gemiddeld aantal werkzame uren per week over de laatste drie maanden voorafgaand aan haar arbeidsongeschiktheid, te weten 28,5 uur per week. [appellante] baseert zich daarbij op het wettelijk rechtsvermoeden van art 7:610b BW. Het hof volgt [appellante] hierin niet. In de wetsgeschiedenis is benadrukt dat het in art. 7:610b BW gaat om een vermoeden dat de werkgever, met verwijzing naar een langere, meer representatieve arbeidsperiode voor betrokkene, bijvoorbeeld het afgelopen jaar, kan weerleggen door te wijzen op het gemiddelde per jaar dat op een ander, lager, niveau ligt. In deze zaak staat vast dat het gemiddeld aantal gewerkte uren per week in het jaar voorafgaand aan de ziekmelding van [appellante] op een aanzienlijk lager niveau ligt dan het gemiddeld aantal gewerkte uren per week in de laatste drie maanden voorafgaand aan de ziekmelding van [appellante] . [XX] heeft ook onderbouwd dat het gemiddeld aantal gewerkte uren in de laatste drie maanden onvoldoende representatief is. Zo staat vast dat [appellante] in verband met het vertrek van een medewerker extra uren heeft gewerkt. [XX] heeft onbetwist gesteld dat sollicitatiegesprekken zijn gevoerd met potentiële nieuwe medewerker(s) en dat [appellante] bij een dergelijk gesprek ook aanwezig is geweest. Daarmee heeft [XX] voldoende onderbouwd dat het gemiddeld aantal gewerkte uren over het jaar voorafgaand aan de ziekmelding een representatiever beeld geeft en heeft zij het wettelijk vermoeden van 7:610b BW voldoende weerlegd. Ook de regeling in de toepasselijke cao, die kennelijk geïnspireerd is op en vrijwel gelijkluidend is aan de wettelijke regeling van 7:610b BW, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof verwijst naar de volgende zin in art. 7.9 van de toepasselijke cao: Indien sprake is van wisselende inkomsten worden de structurele looncomponenten gemeten over een periode van twaalf maanden voorafgaand aan de maand waarin de verhindering is opgetreden.(…)” 3.9. Gelet op het voorafgaande acht het hof het voorshands waarschijnlijker dat in een bodemprocedure voor de bepaling van de omvang van het gemiddelde loon wordt uitgegaan van het jaargemiddelde in plaats van het gemiddelde loon over de laatste drie maanden voorafgaand aan de ziekmelding. 3.10. Het hof gaat met [XX] op basis van het jaargemiddelde uit van een arbeidsomvang van 18,2 uur per week. [appellante] heeft nog aangevoerd dat het jaargemiddelde (te rekenen vanaf de overname van de exploitatie door [XX] vanaf 1 juli 2023) op basis van de overgelegde loonstroken 19,97 uur per week bedraagt. [XX] heeft echter gemotiveerd aangegeven dat de loonstroken over mei en juni 2023 ontbreken en dat alleen [appellante] over die loonstroken beschikt ( [XX] exploiteert de onderneming pas sinds 1 juli 2023). Het hof overweegt dat het op de weg van [appellante] had gelegen om die informatie te verschaffen. Nu zij dat heeft nagelaten, gaat het hof er met [XX] vanuit dat de omvang van de werkzaamheden in de maanden mei en juni 2023 niet meer is geweest dan het contractueel overeengekomen aantal van 12 uur per week. Daarmee gaat het hof evenals de voorzieningenrechter voorshands uit van een gemiddelde arbeidsomvang van 18,2 uur per week. Dit betekent dat de grieven 1 tot en met 5 falen. Beroep op verrekening 3.11. Gelet op het voorgaande heeft [XX] in de periode van de ziekmelding tot 12 januari 2024 te veel loon doorbetaald (immers op basis van 24 uur in plaats van 18,2 uur per week). De voorzieningenrechter heeft bepaald dat [XX] haar vordering wegens teveel betaald loon mag verrekenen met de vordering tot loondoorbetaling van [appellante] op [XX] . Met grief 7 komt [appellante] op tegen de overweging dat [XX] haar vordering wegens teveel betaald loon mag verrekenen onder verwijzing naar het gestelde over de arbeidsomvang. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] haar grondslag aangevuld met de mededeling dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij recht had op loondoorbetaling op basis van 24 gewerkte uren per week. [XX] heeft erop gewezen dat die nadere grondslag in strijd is met de tweeconclusieregel en derhalve buiten beschouwing dient te blijven. Het hof overweegt als volgt. In een bodemprocedure kan [appellante] zich op het standpunt stellen dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat haar loon op basis van een gemiddelde omvang van 24 uur per week werd uitbetaald en dat zij dat bedrag feitelijk heeft besteed en door verrekening in de financiële problemen is gekomen. Een degelijk verweer tegen de verrekenvordering in de bodemprocedure acht het hof voorshands kansrijk. Voor zover dit verweer van [appellante] tegen verrekening in dit kort geding af zou stuiten op de tweeconclusieregel, leidt een belangenafweging, gelet op de te verwachten uitkomst van de bodemprocedure, ook tot afwijzing van de door [XX] verzochte verrekening in kort geding. In zoverre zal het bestreden vonnis vernietigd worden. Dit betekent dat de grieven 6 en 7 doel treffen. Tussenconclusie 3.12. Dit betekent dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen. Het beroep op verrekening wordt afgewezen en [XX] wordt veroordeeld tot betaling van € 1.544,18 bruto per maand met ingang van 1 januari 2024 tot en met het einde van de loondoorbetalingsverplichting, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% over te laat betaald loon en de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid van de loonbetalingen, een en ander met inachtneming van de gevolgen van de no-risk polis en de vermindering van de hoogte van de loondoorbetalingsverplichting voor de tweede periode van 52 weken. Buitengerechtelijke kosten 3.13. Grief 9 ten aanzien van de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde buitengerechtelijke kosten slaagt aangezien de kantonrechter de verrekenvordering ten onrechte heeft betrokken bij de hoogte van de grondslag waarover de buitengerechtelijke kosten worden berekend. Het hof zal de buitengerechtelijke kosten met inachtneming van het voorgaande vaststellen op € 462,50. Proceskosten 3.14. Partijen zijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op wezenlijke onderdelen in het ongelijk gesteld. Het hof ziet daarom aanleiding om de proceskosten te compenseren als na te melden.