ECLI:NL:GHSHE:2025:1220

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.342.608/01 arrest van 29 april 2025 in de zaak van Enexis Netbeheer B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna aan te duiden als Enexis, advocaten: mr. R.W. de Vlam, te [vestigingsplaats], tegen ZT Netherlands B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als ZTN, advocaten: mr. M.R. het Lam, te 's-Gravenhage, op het bij exploot van dagvaarding van 13 juni 2024 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 13 september 2023 en 20 maart 2024, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Enexis als gedaagde en ZTN als eiseres.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de hiervoor genoemde vonnissen en het tussenvonnis van 9 november 2022.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 13 juni 2024; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met één productie; een nagezonden productie 43 van Enexis, die Enexis bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht; de mondelinge behandeling, waarbij Enexis spreekaantekeningen heeft overgelegd. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

De samenvatting 3.1. Deze zaak gaat over de vraag of Enexis als netbeheerder ZTN tijdig heeft aangesloten op het elektriciteitsnet. De kern van het geschil betreft de vraag of ZTN Enexis mag houden aan de in de destijds in de Elektriciteitswet opgenomen wettelijke aansluittermijn van maximaal 18 weken, terwijl -daarover zijn partijen het eens- deze termijn in strijd met de Elektriciteitsrichtlijnen 2009/72 en 2019/944 in de wet is opgenomen. ZTN vindt dat Enexis gehouden kan worden aan de termijn van 18 weken. Zij heeft vergoeding gevorderd van schade die zij heeft geleden ten gevolge van de (volgens haar) te late aansluiting. Enexis is van mening dat uitgegaan moet worden van een redelijke termijn, waarbij de gerealiseerde termijn van 25 weken alleszins redelijk is. De rechtbank heeft ZTN gelijk gegeven en een deel van de door ZNT gevorderde schadevergoeding toegewezen. Enexis is het hier niet mee eens. 3.2. Het hof is van oordeel dat Enexis gelijk heeft, omdat de 18 weken termijn in artikel 23 lid 4 van de Elektriciteitswet buiten toepassing moet blijven op grond van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het hof zal hierna motiveren hoe het tot dit oordeel komt.

3.3. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.4. Enexis is een netbeheerder in de zin van artikel 10 lid 9 Elektriciteitswet 1998 (hierna: Elektriciteitswet) en verzorgt de realisatie van alle aansluitingen en het transport van elektriciteit op het door haar beheerde elektriciteitsnet. ZTN is een hightechbedrijf dat servers voor dataopslag assembleert, test en levert aan grote datahotels. 3.5. In het voorjaar van 2020 heeft ZTN zich (mede) gevestigd aan het adres Bedrijvenpark Twente 442 in Almelo. 3.6. Bij e-mail van 20 mei 2020 heeft ZTN bij Enexis een aanvraag ingediend voor een aansluiting op het elektriciteitsnet ter grootte van 1.750 kilovolt-ampère (kVA) voor genoemd pand in Almelo. Op 22 juni 2020 heeft Enexis aan ZTN een offerte gestuurd voor het realiseren van de aangevraagde aansluiting. In de offerte staat, voor zover relevant: “(…) Doorlooptijd U hebt een aansluiting aangevraagd met als gewenste opleverdatum: 21 -07-2020. De wettelijke levertijd voor het opleveren van een aansluiting (tot en met 10 MVA) is 18 weken. Helaas lukt het ons niet altijd om een aansluiting binnen die termijn op te leveren: de huidige marktomstandigheden zorgen voor langere doorlooptijden dan normaal. We doen ons uiterste best om uw aansluiting zo snel mogelijk te realiseren en houden rekening met uw wensdatum. De landelijk gemiddelde levertijd voor dit type aansluiting is op dit moment 45 weken gerekend vanaf het moment dat wij uw getekende offerte hebben ontvangen. Deze levertijd is een indicatie en onderhevig aan regionale verschillen. U kunt hier geen rechten aan ontlenen Als we uw getekende offerte binnen hebben, bellen we u op om de planning en de uitvoering van de werkzaamheden door te spreken. (...)" 3.7. In de algemene voorwaarden van Enexis staat, voor zover van belang: “4.4 Een voor de uitvoering van de Overeenkomst aangeduide of overeengekomen termijn: a) heeft het karakter van een richttijd en niet van een fatale termijn, tenzij uit een dwingendrechtelijke bepaling of een bepaling uit de Overeenkomst uitdrukkelijk anders voortvloeit;” en “4.7 Opdrachtnemer voert de Diensten en Werkzaamheden uit met inachtneming van de daarop van toepassing zijnde wet- en regelgeving (...).” Verder heeft Enexis in haar algemene voorwaarden (kort gezegd) de aansprakelijkheid uitgesloten voor schade, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid, en haar gehoudenheid tot vergoeding van schade beperkt tot 50% van de overeengekomen prijs met een maximum van € 30.000,-. 3.8. Op 24 juni 2020 heeft ZTN telefonisch een klacht ingediend bij Enexis over de geschatte levertijd van de aansluiting van 45 weken. Daarbij heeft ZTN aangegeven dat zij de aansluiting in de week van 21 juli 2020 gerealiseerd wilde hebben. 3.9. Op 26 juni 2020 heeft Enexis telefonisch aan ZTN te kennen gegeven dat er geen mogelijkheid bestond om de aansluittermijn te verkorten. ZTN heeft de offerte van Enexis nog diezelfde dag ondertekend en aan Enexis geretourneerd. 3.10. Vanaf medio juli 2020 heeft ZTN noodaggregaten in gebruik genomen. 3.11. Bij e-mail van 19 augustus 2020 heeft Enexis aan ZTN de opdracht bevestigd en opnieuw aangegeven dat de wachttijd 45 weken na ontvangst van de getekende offerte bedroeg. 3.12. Bij brief van 11 september 2020 heeft de advocaat van ZTN Enexis gewezen op de wettelijke aansluittermijn van maximaal 18 weken uit artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet en gesommeerd de aansluiting op het elektriciteitsnet uiterlijk op 30 september 2020 aan ZTN op te leveren. 3.13. Bij brief van 4 november 2020 heeft Enexis aan ZTN bevestigd dat de werkzaamheden voor de aansluiting op 14 december 2020 zouden starten en in week 51 van 2020 heeft Enexis de aansluitwerkzaamheden uitgevoerd. Op 17 december 2020 was ZTN aangesloten op het elektriciteitsnetwerk. Het doel van het hoger beroep en de vorderingen waarover het hof moet oordelen 3.14. In hoger beroep gaat het -in de kern- om de vraag of Enexis voor wat betreft de aansluittermijn op het elektriciteitsnet gehouden kan worden aan de in artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet dwingend voorgeschreven termijn van 18 weken, die tot 22 februari 2025 in de wet stond, en als dat niet zo is, welke termijn dan moet gelden. 3.15. In eerste aanleg heeft ZTN - samengevat – gevorderd om Enexis te veroordelen tot betaling van de door ZTN geleden schade van € 1.227.116,27 (kosten voor het gebruik van noodaggregaten), vermeerderd met rente en kosten. ZTN heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat Enexis ZNT niet binnen een redelijke termijn -die zij heeft gesteld op vier weken- heeft aangesloten op het elektriciteitsnet en in ieder geval niet binnen de termijn van 18 weken. Enexis heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van die vordering. 3.16. De rechtbank is uitgegaan van de wettelijk voorgeschreven termijn van 18 weken en heeft Enexis veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 173.473,59, de proceskosten en de wettelijke rente daarover. 3.17. Enexis heeft hoger beroep ingesteld en in hoger beroep geconcludeerd tot: vernietiging van de bestreden vonnissen; (alsnog) afwijzing van de vorderingen van ZTN; veroordeling van ZTN tot terugbetaling van hetgeen Enexis reeds ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan; veroordeling van de proceskosten met wettelijke rente. 3.18. ZTN heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en veroordeling van Enexis in de proceskosten. 3.19. De grieven van Enexis strekken er in de kern toe om aan de werking van de 18 weken termijn in artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet te ontkomen en tot het oordeel te komen dat de feitelijke aansluittermijn van 25 weken geen grond biedt voor een schadevergoeding. Enexis baseert zich daarvoor op diverse grondslagen, zoals de uitsluitende werking-doctrine, strijd met artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW), overmacht en de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden, die schadevergoeding voor gevolgschade, vertragingsschade en bedrijfsschade uitsluit, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid. De hoogte van de door ZTN geleden schade boven het toegewezen bedrag staat in hoger beroep niet meer ter discussie, omdat ZTN geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank. Om die reden is (ook) niet meer in geschil of een aansluittermijn korter dan 18 weken redelijk is. Juridisch kader 3.20. Voordat het hof aan de beoordeling toekomt, zal het eerst het juridisch kader schetsen. Daarbij merkt het hof op dat artikel 23 lid 4 van de Elektriciteitswet met ingang van 22 februari 2025 is gewijzigd. Op deze zaak is de wettekst zoals deze voor de wijziging luidde van toepassing. Als het hof naar artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet verwijst, doelt het op de wettekst zoals deze luidde voor de wetswijziging.

3.65. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof van oordeel is dat de termijn van 18 weken, genoemd in artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet buiten toepassing moet blijven, dat Enexis verplicht was om ZTN binnen een redelijke termijn aan te sluiten en dat Enexis -nu zij dit binnen 25 weken heeft gerealiseerd- aan deze verplichting heeft voldaan. Het beroep van Enexis slaagt dus. Hieruit vloeit voort dat de grondslag aan de schadevergoedings-vordering met nevenvorderingen van ZTN is komen te ontvallen. Het hof zal daarom de bestreden vonnissen vernietigen en de vorderingen van ZTN alsnog afwijzen. 3.66. Het hof zal ZTN als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Enexis zullen worden vastgesteld op: griffierecht € 8.519,00 salaris gemachtigde € 4.700,00 (2,5 punten x € 1.880,00) Totaal € 13.219,00 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Enexis zullen vastgesteld worden op: explootkosten € 115,22 griffierechten € 13.124,00 salaris advocaat € 7.144,00 (2 punten x tarief V) nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de

Totaal € 20.561,22 3.67. Zoals door Enexis is gevorderd, zal het hof de wettelijke rente over de proceskosten toewijzen vanaf de vijftiende dag na betekening van het arrest en het arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling en de wettelijke rente daarover uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 3.68. Ook de vordering van Enexis om ZTN te veroordelen tot terugbetaling van al wat Enexis ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 20 maart 2024 heeft voldaan, zal het hof toewijzen. Deze vordering strekt er immers toe de gevolgen van de -bij deze uitspraak in hoger beroep onjuist bevonden- veroordeling bij voornoemd vonnis, ongedaan te maken. 4De uitspraak Het hof: vernietigt de vonnissen van 13 september 2023 en 20 maart 2024 van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, en doet opnieuw recht: wijst de vorderingen van ZTN af; veroordeelt ZTN in de proceskosten van de eerste aanleg van Enexis van € 13.219,00 en van het hoger beroep van € 20.561,22, te betalen binnen veertien dagen na vandaag; als ZTN niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het arrest daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt ZTN tot betaling aan Enexis van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan; veroordeelt ZTN tot terugbetaling van al wat Enexis ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 20 maart 2024 heeft voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, S.M.J. Korthuis-Becks en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 april 2025. griffier rolraadsheer

3.21. In artikel 23 lid 1 van de Elektriciteitswet staat: De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk.. (...) 3.22. In artikel 23 lid 4 (tot 10 juli 2020 lid 3) van de Elektriciteitswet staat: Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Deze redelijk termijn is in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder is ingediend, indien het verzoek betreft: a. een aansluiting tot 10 MVA; b. een aansluiting voor een productie-installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit of een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, tenzij de netbeheerder niet in redelijkheid kan worden verweten dat hij de aansluiting niet binnen de genoemde termijn heeft gerealiseerd. 3.23. Tussen partijen is niet in geschil dat de aansluiting van ZTN onder sub a valt. 3.24. De termijn van 18 weken is via een amendement in de wet gekomen. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat een van de indieners van het amendement de volgende toelichting heeft gegeven: Het tweede punt is de redelijke termijn van aansluiting. Er was net onduidelijkheid over de vraag of dat ook geldt bij technische onvolkomenheden. In het amendement wordt heel duidelijk verschil gemaakt tussen de grootverbruikers en de kleinverbruikers. Voor de kleine afnemers, dus tot 10 mVA, moet het mogelijk zijn om binnen de gestelde termijn van 18 weken een aansluiting te realiseren. Het zou eigenlijk mogelijk moeten zijn binnen drie weken, maar in het amendement staat 18 weken. Als dit onredelijk is, dan kan de redelijkheid ingebracht worden door de rechter met het bepalen van een schadevergoeding. Feitelijk moeten kleinverbruikers binnen die termijn toch echt wel een aansluiting kunnen hebben. De indieners van het amendement hebben een op onderdelen gewijzigd amendement ingediend, maar de bepaling over de 18 weken termijn is niet aangepast (zie de conclusie van AG van 23 oktober 2020; ECLI:PHR:2020:987, r.o. 3.5.-3.7. en de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen). 3.25. Met ingang van 22 februari 2025 is de 18 weken termijn geschrapt en luidt artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet als volgt: Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. 3.26. Artikel 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) luidt als volgt: Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden. (…) 3.27. Artikel 120 Grondwet luidt: De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen. 3.28. In artikel 37 lid 6 van de Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG (hierna Elektriciteitsrichtlijn 2009/72) staat, voor zover van belang: De regulerende instanties zijn bevoegd voor de vaststelling of de voldoende ruim aan de inwerkingtreding voorafgaande goedkeuring van ten minste de methoden voor het berekenen of vastleggen van de voorwaarden inzake a) de aansluiting op en toegang tot nationale netten, inclusief de transmissie- en distributietarieven of de methode daarvoor; deze tarieven of methoden maken het mogelijk dat de noodzakelijke investeringen in de netten op een zodanige wijze worden uitgevoerd dat deze investeringen de levensvatbaarheid van de netten kunnen waarborgen; (...) 3.29. De uiterste termijn voor omzetting van de Richtlijn 2009/72 in het nationale recht is op 3 maart 2011 verstreken. 3.30. Op 5 juni 2019 is een nieuwe Elektriciteitsrichtlijn, namelijk Richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot wijziging van Richtlijn 2012/27/EU (herschikking) (hierna: Elektriciteitsrichtlijn 2019/944) vastgesteld. 3.31. In artikel 59 lid 7 van de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 staat een soortgelijke bepaling als in artikel 37 lid 6 van de Elektriciteitsrichtlijn 2009/72/EG. 3.32. In artikel 60 lid 8 van de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 staat: De lidstaten zorgen ervoor dat er geschikte mechanismen op nationaal niveau bestaan krachtens welke een partij die getroffen wordt door een besluit van de regulerende instantie beroep kan aantekenen bij een instantie die onafhankelijk is van de betrokken partijen en van regeringen. 3.33. In de overwegingen (overweging 86) van de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 staat: (…) De onafhankelijke instantie waarbij een door de beslissing van een regulerende instantie getroffen partij beroep kan aantekenen, zou een rechtbank kunnen zijn of een andere rechterlijke instantie met de bevoegdheid om een rechterlijke toetsing uit te voeren. 3.34. In artikel 71 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 staat dat artikel 59 uiterlijk op 31 december 2020 geïmplementeerd dient te worden. 3.35. In artikel 72 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 staat dat Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 EG met ingang van 1 januari 2021 wordt ingetrokken, onverminderd de verplichtingen van de lidstaten met betrekking tot de in bijlage III genoemde termijn voor omzetting in nationaal recht en de toepassingsdatum van de aldaar genoemde richtlijn. 3.36. Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 is inmiddels gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2024/1711. Deze gewijzigde versie, waarbij artikel 59 lid 7 overigens niet is gewijzigd, speelt in deze zaak geen rol. 3.37. Bij arrest van 30 december 2020 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna het Hof van Justitie of HvJ) bepaald dat artikel 37 Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 inhoudt dat niet de nationale wetgever, maar de regulerende instanties (hierna ook wel genoemd Nationaal Regulerende Instantie, afgekort als NRI) bevoegd zijn om (onder andere) voorwaarden aan netbeheerders op te leggen bij het verzorgen van aansluitingen op het elektriciteitsnet (HvJ EU 3 mei 2020, C-767/19 (Europese Commissie/Koninkrijk België)). Het Hof van Justitie heeft dit herhaald in zijn arrest van 2 september 2021 (HvJ EU 2 september 2021, C-718/18 (Europese Commissie/Bondsrepubliek Duitsland)).

Uit de hiervoor genoemde arresten van het Hof van Justitie volgt ook dat onder het vaststellen van die voorwaarden het vaststellen van de termijnen voor aansluiting wordt begrepen (HvJ EU 3 mei 2020, C-767/19 (Europese Commissie/Koninkrijk België, rechtsoverweging 103 en 104)). 3.38. Voor Nederland is de Autoriteit Consument en Markt (ACM) de NRI, zoals bedoeld in artikel 37 lid 6 Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 en artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944. 3.39. Op 29 november 2021 heeft de ACM door middel van een publicatie op haar website te kennen gegeven dat uit voormelde uitspraken van het Hof van Justitie volgt dat de ACM de bevoegde instantie is voor het vaststellen van de termijn die moet gelden voor aansluitingen op het elektriciteitsnet, zoals bedoeld in artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet. Verder heeft de ACM aangekondigd dat zij een codewijzigingstraject zal starten met als doel het vastleggen van nieuwe redelijke aansluittermijnen. 3.40. Op 14 juli 2022 heeft de ACM een ontwerpbesluit genomen. Het conceptbesluit luidt wat betreft de termijn voor het aansluiten op het elektriciteitsnet als volgt: Artikel 8.10 1. Indien een aangeslotene een netbeheerder verzoekt om een aansluiting op het door hem beheerde net, dan wel om een wijziging van een bestaande aansluiting, realiseert de netbeheerder deze aansluiting of wijziging binnen een redelijke termijn, tenzij er sprake is van overmacht. 2. De in het eerste lid bedoelde termijn is verstreken na: a. 12 weken indien het verzoek een wijziging van een bestaande aansluiting met een aansluitcapaciteit kleiner dan of gelijk aan 3 x 80 A betreft waarbij geen grondwerkzaamheden nodig zijn: b. 18 weken indien het verzoek een nieuwe aansluiting met een aansluitcapaciteit kleiner dan of gelijk aan 3 x 80 A betreft of indien het verzoek een wijziging van een bestaande aansluiting met een aansluitcapaciteit kleiner dan of gelijk aan 3 x 80 A waarbij sprake is van grondwerkzaamheden betreft; c. 40 weken na ontvangst van de getekende offerte als bedoeld in artikel 8.4 indien het de aanleg van een nieuwe aansluiting of de wijziging van een bestaande aansluiting met een aansluitcapaciteit groter dan 3 x 80 A, maar kleiner dan 10 MVA betreft. d. een tussen de netbeheerder en aangeslotene overeen te komen termijn indien het verzoek de nieuwe aansluiting of de wijziging van een aansluiting met een aansluitcapaciteit vanaf 10 MVA betreft. (…) 3.41. Tussen partijen is niet in geschil dat de aansluiting van ZTN onder sub c van artikel 8.10 van het ontwerpbesluit van de ACM valt. 3.42. Hierna heeft de ACM het Besluit van 28 maart 2024 tot wijziging van de voorwaarden als bedoeld in artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 betreffende aansluittermijnen grote aansluitingen genomen (Stc. 2024, 10943 d.d. 15 april 2024). Artikel 8.13 lid 2 van dat besluit luidt: De netbeheerder bepaalt (…) binnen 5 weken na ontvangst van de in het eerste lid bedoelde ondertekende offerte, op basis van bijlage 21, de week waarin de aansluiting ten uiterste gerealiseerd is, waarbij geldt dat deze week, ten opzichte van het moment van ontvangst van de in het eerste lid bedoelde ondertekende offerte, niet verder in de toekomst ligt dan: a. 26 weken, vermeerderd met de eventueel van toepassing zijnde dynamische regionale wachttijd als bedoeld in artikel 8.12 zoals die gold op de datum van ontvangst van de in het eerste lid bedoelde ondertekende offerte, indien de complexiteitscategorie ‘laag’ is; b. 52 weken, vermeerderd met de eventueel van toepassing zijnde dynamische regionale wachttijd als bedoeld in artikel 8.12 zoals die gold op de datum van ontvangst van de in het eerste lid bedoelde ondertekende offerte, indien de complexiteitscategorie ‘midden’ is; en c. een door de netbeheerder vast te stellen aantal weken, indien de complexiteitscategorie ‘hoog’ is waarbij de netbeheerder inzichtelijk maakt dat deze vast te stellen termijn in redelijkheid niet korter kan zijn, vermeerderd met de eventueel van toepassing zijnde dynamische regionale wachttijd als bedoeld in artikel 8.12 zoals die gold op de datum van ontvangst van de in het eerste lid bedoelde ondertekende offerte. Uitgangspunten in hoger beroep 3.43. Het hof merkt als eerste op dat de rechtbank bij de beoordeling van het geschil de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 als vertrekpunt heeft genomen, terwijl ten tijde van deze zaak die richtlijn nog niet geïmplementeerd hoefde te zijn. De Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 is pas op 31 december 2020 ingetrokken. Toen was de aansluiting van ZTN al gerealiseerd. Nu het toetsingskader onder beide richtlijnen hetzelfde is en het voor het onderhavige geschilpunt niet uitmaakt van welke van beide richtlijnen wordt uitgegaan, zoals beide partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben bevestigd, zal ook het hof hierna uitsluitend naar Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 verwijzen. 3.44. Het hof neemt in deze zaak -evenals de rechtbank en partijen, zoals zij ter zitting bij het hof hebben bevestigd- als vertrekpunt dat artikel 37 lid 6 Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 dan wel artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 niet juist in de Elektriciteitswet is geïmplementeerd en dat (enkel) de ACM als onafhankelijke NRI bevoegd was om de voorwaarden voor aansluiting en toegang tot het net vast te stellen of goed te keuren en niet de nationale wetgever. De nationale wetgever had dus de bevoegdheid tot het vaststellen van die nadere voorwaarden aan de ACM moeten toekennen. De Nederlandse wetgever heeft nagelaten de wetgeving aan te passen en ten onrechte de aansluittermijn van 18 weken in de Elektriciteitswet laten staan. 3.45. De rechtbank heeft vervolgens helder uiteengezet dat als een richtlijn niet of niet tijdig in het nationale recht wordt geïmplementeerd, de richtlijn op twee manieren alsnog kan doorwerken in het nationale recht, namelijk door middel van i) rechtstreekse werking van de richtlijn in het nationale recht, en ii) richtlijnconforme uitleg van het nationale recht, waarbij de nationale rechter eerst moet onderzoeken of het mogelijk is de nationale wet conform de richtlijn uit te leggen en pas als dat niet mogelijk is, het beroep op de rechtstreekse werking van de richtlijn aan de orde komt. 3.46. De rechtbank heeft geoordeeld dat richtlijnconforme interpretatie in dit geval niet mogelijk is, omdat dit een niet toegestane uitleg contra legem zou betekenen en in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Hiertegen heeft Enexis geen grief gericht, zodat ook het hof hiervan uit gaat. 3.47. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat rechtstreekse werking niet aan de orde is, omdat aan een van de twee vereisten daarvoor sowieso niet is voldaan, te weten het vereiste dat artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 niet onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. 3.48. Ook het hof is van oordeel dat deze rechtstreekse werking niet aan de orde is, maar reeds vanwege het feit dat het hier niet gaat om een situatie waarin een richtlijn wordt ingeroepen in een verticale verhouding. Op grond van artikel 288 VWEU zijn richtlijnen alleen verbindend voor de lidstaten waarvoor zij zijn bestemd. Een richtlijn kan daarom als zodanig niet tegenover een particulier worden ingeroepen voor een nationale rechter. Onder staat wordt niet alleen bedoeld de lidstaat en zijn overheidsinstanties, zoals gedecentraliseerde instanties maar ook lichamen of entiteiten die onder gezag of toezicht van de staat staan of die over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikken dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden.

Dergelijke lichamen of entiteiten onderscheiden zich van particulieren en moeten worden gelijkgesteld met de staat, hetzij omdat zij publiekrechtelijke rechtspersonen zijn die deel uitmaken van de staat in ruime zin, hetzij omdat zij onder gezag of toezicht staan van een overheidsinstantie, hetzij omdat een dergelijke instantie hun een taak van algemeen belang heeft toevertrouwd en hun daartoe die bijzondere bevoegdheden heeft verleend (zie HvJ EU 10 oktober 2017, C-413/15 (Farrell). Deze situatie doet zich hier niet voor reeds vanwege de omstandigheid dat het juist Enexis is die zich in hoedanigheid van privé-(rechts)persoon tegenover ZTN als particuliere wederpartij erop beroept dat de nationale bepaling buiten toepassing moet blijven. Partijen zijn het er overigens ook over eens dat er sprake is van zogenaamde horizontale verhoudingen en het hof heeft geen aanknopingspunten in het dossier, die tot een ander oordeel leiden. De 18 weken termijn en het beroep op artikel 47 Handvest 3.49. Enexis heeft gesteld dat de 18 weken termijn in artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet buiten toepassing moet worden gelaten, omdat deze wettelijke bepaling afbreuk doet aan een doeltreffende voorziening in rechte, zoals vastgelegd in art. 47 van het Handvest. 3.50. ZTN heeft daar tegen ingebracht dat partijen contractueel een termijn van 18 weken zijn overeengekomen. Volgens ZTN volgt deze termijn uit de offerte bezien in samenhang met de algemene voorwaarden van Enexis. Daarom is de discussie of de in artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet dwingend voorgeschreven termijn van 18 weken al dan niet buiten werking moet blijven niet relevant. Als het beroep op artikel 47 Handvest wel beoordeeld moet worden, dan is ZTN van mening dat dit beroep hier niet opgaat. Volgens ZTN wordt Enexis niet geschaad in het aan haar toekomende recht op grond van artikel 47 Handvest, omdat Enexis het recht heeft om de 18 weken termijn ter discussie te stellen bij de rechter, hetgeen zij in deze procedure ook doet. Daarmee is van een schending van het recht op een adequate rechtsbescherming als opgenomen in artikel 47 Handvest geen sprake. Verder begrijpt het hof de stellingen van ZTN zo dat de 18-weken termijn uit artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet niet buiten toepassing kan worden gelaten, omdat aan artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 geen rechtstreekse werking toekomt. Artikel 59 lid 7 bevat namelijk geen aanknopingspunten waaruit een concrete aansluittermijn kan worden afgeleid en is daarmee niet duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk. Bij gebreke van een inhoudelijke grondslag voor het bepalen van een concrete aansluittermijn is er geen correctiemogelijkheid en blijft de 18 weken termijn (ex artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet) verbindend. Die correctiemogelijkheid is er ook niet via de weg van artikel 47 Handvest, omdat die evenmin een materiële norm bevat waaraan de rechter moet toetsen. 3.51. Enexis heeft de stelling van ZNT dat zij contractueel een termijn van 18 weken zijn overeengekomen gemotiveerd betwist en houdt vast aan haar beroep op artikel 47 Handvest. 3.52. Het hof volgt ZTN niet in haar stelling dat partijen contractueel een termijn van 18 weken zijn overeengekomen en overweegt daartoe als volgt. De vraag wat partijen overeengekomen zijn, is een kwestie van uitleg, die moet plaatsvinden aan de hand van de zogenaamde Haviltex maatstaf. Kort gezegd komt het aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In de offerte, die door ZTN is aanvaard, wordt weliswaar een termijn van 18 weken genoemd, maar dit is niets anders dan een feitelijke constatering dat de wettelijke levertijd 18 weken is. Direct daarna staat echter duidelijk vermeld dat het Enexis niet altijd lukt deze termijn te halen, dat er vanwege de huidige marktomstandigheden langere doorlooptijden zijn dan normaal en dat landelijk het gemiddelde 45 weken is. Zelfs bij die 45 termijn staat dat dit een indicatie is en onderhevig aan regionale verschillen en dat ZTN hieraan geen rechten kan ontlenen. ZTN heeft voordat zij tot ondertekening is overgegaan nog een klacht ingediend bij Enexis, waarop Enexis telefonisch op 26 juni 2020 heeft aangegeven dat er geen mogelijkheid was om de termijn te verkorten. ZTN heeft de offerte hierna op 26 juni 2020 ondertekend. Ook in de opdrachtbevestiging heeft Enexis nog medegedeeld dat de wachttijd 45 weken na ontvangst van de offerte bedroeg. Gelet op de tekst in de offerte en de gang van zaken voorafgaand aan de ondertekening en de opdrachtbevestiging, moest ZTN in redelijkheid begrijpen dat Enexis contractueel niet gebonden wilde worden aan de wettelijke termijn van 18 weken. In ieder geval mocht Enexis redelijkerwijze ervan uitgaan dat ZTN dit ook zo begreep. De artikelen 4.4. en 4.7. uit de algemene voorwaarden van Enexis waarnaar ZTN (hiervoor weergegeven in r.o. 3.7) heeft verwezen maken dit niet anders. Ook hierin mocht ZTN -in het licht van het voorgaande- niet afleiden dat dit meer omvatte dan een verwijzing naar het wettelijke kader. Naar het oordeel van het hof zijn partijen geen concrete termijn overeengekomen, maar heeft Enexis bedoeld en ZTN redelijkerwijze moeten begrijpen dat de termijn van 18 weken niet gehaald zou worden en dat Enexis een -gelet op de marktomstandigheden- redelijke termijn zou nastreven, die gemiddeld op dat moment 45 weken bedroeg. 3.53. Dit betekent dat het hof toekomt aan de beoordeling van het beroep van Enexis op artikel 47 Handvest. 3.54. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat het de taak van de rechterlijke instanties is om de voor de justitiabelen uit de bepalingen van het Unierecht voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle werking van die bepalingen te waarborgen (zie onder andere het arrest van het Hof van Justitie van 20 februari 2024, C-715/20, ECLI:EU:C:2024:139 (K.L.), punt 68) en het arrest van 7 augustus 2018, Smith, C-122/17, EU:C:2018:631, punt 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). In het hiervoor genoemde arrest K.L. (punt 82) heeft het hof van Justitie (over clausule 4 raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, bijlage bij richtlijn 1990/70) geoordeeld dat een nationale rechter bij wie een geding tussen particulieren aanhangig is, is gehouden om, wanneer hij het toepasselijke nationale recht niet in overeenstemming met die clausule kan uitleggen, binnen het kader van zijn bevoegdheden de rechtsbescherming te verzekeren die voor de justitiabelen uit artikel 47 Handvest voortvloeit en om de volle werking van die bepaling te waarborgen door -voor zover nodig- elke daarmee strijdige nationale bepaling buiten toepassing te laten. 3.55. Een vergelijkbare situatie doet zich hier naar het oordeel van het hof voor, omdat artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet afbreuk doet aan het in artikel 47 van het Handvest neergelegde grondrecht op een doeltreffende voorziening in rechte. Op grond van artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 was (enkel) de ACM als onafhankelijke NRI bevoegd om de voorwaarden voor aansluiting en toegang tot het net vast te stellen of goed te keuren, en niet de nationale wetgever. Verder volgt onder andere uit overweging 86 en artikel 60 lid 8 van de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 (hiervoor weergegeven in r.o. 3.32 en 3.33) dat de besluiten van de daartoe bevoegde NRI onderworpen moeten zijn aan een rechterlijke toetsing. Met Enexis is het hof van oordeel dat indien de ACM als NRI de aansluitvoorwaarden zou hebben vastgesteld, deze zouden zijn vastgesteld in (code)besluiten, waartegen Enexis dan (eenvoudig) beroep had kunnen aantekenen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Door de incorrecte implementatie heeft Enexis niet alleen geen mogelijkheid om de door de bevoegde instantie gestelde voorwaarden dan wel genomen besluiten door een rechter te laten toetsen, ook toetsing van de in de wet opgenomen termijn van 18 weken is gelet op het toetsingsverbod in artikel 120 Grondwet, onmogelijk dan wel uiterst moeilijk. Daardoor is het voor haar ook uiterst moeilijk, zo niet onmogelijk, om zich jegens een andere particulier te verweren tegen een vordering tot schadevergoeding. Denkbaar is nog dat Enexis een eventuele toegewezen schadevergoeding in een gerechtelijke procedure tracht te verhalen op de staat in verband met de incorrecte implementatie van de richtlijn. Nog daargelaten de kans van slagen van een dergelijke procedure, is een dergelijke te bewandelen route naar het oordeel van het hof geen doeltreffende voorziening in rechte, zoals bedoeld in artikel 47 Handvest. 3.56. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de in artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet opgenomen termijn van 18 weken buiten toepassing dient te laten wegens strijd met artikel 47 Handvest. Daaraan staat, anders dan ZTN beoogt aan te voeren, niet in de weg dat artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 en artikel 47 Handvest geen aanknopingspunten bevatten waaruit een concrete aansluittermijn kan worden afgeleid. Voor het buiten toepassing laten van een bepaling op grond van artikel 47 Handvest is niet vereist dat de bepaling in de richtlijn dergelijke aanknopingspunten bevat en duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk is. Redelijke termijn 3.57. De volgende vraag is of moet worden teruggevallen op de ‘redelijke termijn’ die genoemd staat in artikel 23 lid 4, eerste zin Elektriciteitswet of dat moet worden teruggevallen op termijn die genoemd staat in de offerte van Enexis. Het hof is van oordeel dat het antwoord op die vraag in dit geval in het midden kan blijven omdat dit, gelet op hetgeen het hof hiervoor in r.o. 3.52 heeft overwogen, in beide gevallen neerkomt op een redelijke termijn. Dit volgt ook uit artikel 6:248 lid 1 BW, waarin staat dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. 3.58. Het hof acht in dit geval de door Enexis in acht genomen termijn van 25 weken een redelijke termijn. Dit leidt het hof af uit het volgende. 3.59. In het Ontwerpbesluit codewijziging aansluittermijnen van de ACM van 14 juli 2022, waarnaar Enexis heeft verwezen, heeft de ACM een voorstel gedaan voor nadere invulling van de aansluittermijnen op het elektriciteitsnet. Voor een zogenoemde grootaansluiting (dat wil zeggen een aansluiting groter dan 3 x 80 A, maar kleiner dan 10 MVA, zoals het geval is bij ZTN) staat een termijn vermeld van 40 weken na ontvangst van de getekende offerte. In de toelichting onder punt 29 van dit Ontwerpbesluit staat dat de ACM met deze termijnen recht wil doen aan de huidige situatie en termijnen wil vaststellen waarbinnen de aansluiting moet kunnen worden gerealiseerd indien transport beschikbaar is. In dat Ontwerpbesluit staat dat de ACM heeft geconstateerd dat uit opgevraagde informatie over de daadwerkelijke aansluittermijnen die netbeheerders afgelopen jaren hebben behaald, blijkt dat netbeheerders meer tijd nodig hebben om aansluitingen met grotere capaciteit te realiseren. Uit een door de ACM opgenomen tabel, die hieronder is weergegeven blijkt dat de gemiddelde termijnen de afgelopen jaren zijn opgelopen voor grootaansluitingen. Als toelichting bij de in het Ontwerpbesluit opgenomen termijnen geeft de ACM dat zij rekening houdt met de belangen van netbeheerders, die last hebben van de schaarste aan personeel en materiaal en langere doorlooptijden van vergunningsprocedures, door voor grootverbruiksaansluitingen termijnen vast te stellen die langer zijn dan de 18 weken die voorheen gebruikelijk waren. Uit dit overzicht blijkt dat de gemiddelde aansluittermijn voor aansluitingen zoals die van ZTN in 2020 35 weken bedroeg. Grote aansluiting 2017 26 (30) 2018 22 (33) 2019 30 (42) 2020 35 (47) 2021 33 (50) Overzicht van gerealiseerde gemiddelde aansluittermijnen voor de regionale netbeheerders in weken voor verschillende type aansluitingen. Tussen haakjes staat de langste gemiddelde tijd die door een specifieke netbeheerder is gerealiseerd. 3.60. Uit het Besluit van 28 maart 2024, waarvan artikel 8.13 lid 2 is weergegeven in r.o. 3.42 volgt dat de ACM bij grootaansluitingen uitgaat van een termijn van 26 weken vermeerderd met een dynamische regionale wachttijd bij aansluitingen met een lage complexiteit. Bij gemiddelde complexiteit loopt dit op tot 52 weken en bij hoge complexiteit loopt dit nog verder op. Weliswaar is dit besluit pas op 1 januari 2025 in werking getreden, maar het vormt naar het oordeel van het hof een indicatie voor het oordeel dat 25 weken in 2020 een redelijke termijn was. 3.61. Verder merkt het hof op dat de termijn van 18 weken in 2004 in de wet is opgenomen en dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de 18 weken termijn (hiervoor weergegeven in r.o. 3.24) blijkt dat er destijds bij de invoering van werd uitgegaan dat een termijn van drie weken haalbaar zou moeten zijn en dat de termijn van 18 weken zeker haalbaar zou zijn. De toenmalige marktomstandigheden waren destijds (kennelijk) wezenlijk anders dan 16 jaar later en bieden daarom geen aanknopingspunt voor het oordeel dat een termijn langer dan 18 weken in 2020 niet redelijk zou zijn. 3.62. ZTN voert nog aan dat haar aansluiting weliswaar formeel onder de definitie een grootaansluiting valt maar dat deze feitelijk vergelijkbaar is met een kleinverbruikersaansluiting, omdat de werkzaamheden voor de aansluiting van ZTN in omvang beperkt waren. De aansluitwerkzaamheden zijn feitelijk binnen drie dagen uitgevoerd. Enexis heeft dit betoog naar het oordeel van het hof echter gemotiveerd betwist. Zo heeft Enexis aangevoerd dat een 1.750 kVA weliswaar een standaard aansluitwaarde is maar dat de randvoorwaarden bij dergelijke aansluitingen niet standaard zijn. Zo is het vermogen van een dergelijke aansluiting gelijk aan het vermogen van circa 350 tot 400 woningen, hetgeen zorgvuldigheid bij de voorbereiding vereist. Enexis wijst hierbij op bodemonderzoek, het aanvragen van een vergunning, het bestellen van materialen, de schouwing op locatie, berekening van de netcapaciteit, enzovoorts. Daarbij merkt Enexis op dat een belangrijk deel van deze (voorbereidende) werkzaamheden niet zichtbaar zijn voor derden. Ook heeft Enexis gesteld dat er -anders dan ZTN heeft aangevoerd- wel degelijk een vergunning nodig bleek te zijn voor de aansluiting, hetgeen ZTN niet, althans niet langer heeft betwist. Verder wijst zij erop dat het aansluitproces een volgordelijk proces is, waarbij diverse stappen na elkaar komen. Het voorgaande heeft ZTN naar het oordeel van het hof onvoldoende bestreden.