ECLI:NL:GHSHE:2025:116

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.323.565/01

arrest van 21 januari 2025

in de zaak van

[appellante]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. S.N. Peijnenburg te Purmerend,

tegen

[bedrijf A] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Ierland,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [bedrijf A] ,

advocaat: mr. J. Meuleman te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 november 2022, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [bedrijf A] als eiseres.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven met producties;

de memorie van antwoord met producties;

de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;

de bij H12-formulier van 12 januari 2024 door [appellante] toegezonden producties 4 tot en met 6 die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht;

de bij H12-formulier van 4 maart 2024 door [bedrijf A] toegezonden productie 24 die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding is gebracht

de mondelinge behandeling van 11 maart 2024, waarbij de behandeling op de voet van artikel 37 lid 5 Rv is geschorst;

de mondelinge behandeling van 9 september 2024, waarbij de behandeling is voortgezet en beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;

de voortgezette mondelinge behandeling van 17 oktober 2024.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.3.1. In de renvooiprocedure bij de rechtbank vorderde [bedrijf A] erkenning en verificatie overeenkomstig de rang van haar vordering van € 4.837.346,39 in het faillissement van [bedrijf B] , met hoofdelijke veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van [bedrijf A] .

3.3.2. In het tussenvonnis van 2 maart 2022 heeft de rechtbank een verschijning van partijen bevolen voor het geven van inlichtingen, het nader onderbouwen van hun stellingen en ter beproeving van een minnelijke regeling.

3.3.3. In het eindvonnis van 23 november 2022 heeft de rechtbank de vordering van [bedrijf A] als concurrent schuldeiser, zoals oorspronkelijk ingediend door ABN AMRO, in het faillissement van [bedrijf B] voor een bedrag van € 4.837.346,39 erkend en [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure.

3.4. [appellante] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [bedrijf A] .

3.5. [bedrijf A] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis van 23 november 2023.

Ontvankelijkheid [appellante]

3.6. Het hof zal eerst oordelen over de ontvankelijkheid van [appellante] in dit hoger beroep. De reden hiervoor is dat de rechtbank in de andere renvooiprocedure bij vonnis van eveneens 23 november 2023 de vordering van [appellante] als concurrent schuldeiser in het faillissement van [bedrijf B] niet heeft erkend. Aan de ontvankelijkheid van [appellante] in de onderhavige renvooiprocedure in hoger beroep staat deze omstandigheid naar het oordeel van de het hof niet in de weg. Daaraan ligt het volgende ten grondslag.

3.7. Op grond van artikel 119 Fw zijn schuldeisers die zijn genoemd op de lijsten van voorlopig erkende en voorlopig betwiste schuldvorderingen bevoegd om de voorlopige erkenning van een vordering in het faillissement te betwisten. De peildatum in dit verband betreft het moment van de verificatievergadering. Op dat moment was [appellante] een voorlopig erkende schuldeiser in het faillissement van [bedrijf B] , zoals vermeld in rov. 3.2.8., en dus was zij op grond van artikel 119 Fw op dat moment bevoegd om de vordering van [bedrijf A] te betwisten. De rechter-commissaris heeft de vordering van [appellante] vervolgens verwezen naar de renvooiprocedure, waarbij de rechtbank de vordering van [appellante] heeft afgewezen. Dit doet echter niet af aan de ontvankelijkheid van [appellante] in de onderhavige renvooiprocedure tegen [bedrijf A] . Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de renvooiprocedure tegen [appellante] (met nummer 200.323.708) nog niet heeft geleid tot een onherroepelijke uitspraak. Daardoor heeft zij nog immer een rechtens te respecteren belang bij de betwisting van de vordering van [bedrijf A] . De conclusie is dan ook dat [appellante] ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep.

Schending twee conclusie regel?

3.8. Door [appellante] is ter zitting in hoger beroep onder overlegging van notities van 17 november en 8 december 2023 van mr. Kelterman aangevoerd dat de beschrijving van de activa in het splitsingsvoorstel ABN AMRO (productie 5) niet voldoende nauwkeurig is. Volgens [appellante] had ABN AMRO niet kunnen volstaan met een verwijzing naar Bijlage C en Annex omdat daarin geen beschrijving van het te scheiden vermogen is opgenomen, maar slechts een opsomming van interne ‘BCDB-ID’-nummers, en er geen leningnummers zijn vermeld. Hierdoor voldoet het voorstel niet aan de vereisten van artikel 2:234f lid 2 sub d BW waardoor de vorderingen zijn achtergebleven bij de splitsende rechtspersoon ABN AMRO, aldus [appellante] .

3.9. [bedrijf A] heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat de stelling van [appellante] terzake de onvoldoende nauwkeurige omschrijving in het splitsingsvoorstel tardief is en in strijd met de tweeconclusie-regel omdat deze stelling door [appellante] pas ter zitting in hoger beroep voor het eerst is aangevoerd.

3.10. Het hof stelt het volgende voorop. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

3.11. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van schending van de tweeconclusie-regel. De stellingen van [appellante] over het ontbreken van voldoende nauwkeurigheid in de omschrijving van het splitsingsvoorstel van ABN AMRO liggen in het verlengde van hetgeen [appellante] bij memorie van grieven naar voren heeft gebracht in de grieven 2 tot en met 4. Daarbij heeft [appellante] aangevoerd dat het onjuist is dat [bedrijf A] voldoende heeft onderbouwd dat zij uiteindelijk rechthebbende is geworden van de vordering op [bedrijf B] . [appellante] heeft toegelicht dat de oorspronkelijke kredietgever Fortis Bank tweemaal is gefuseerd (Fortis Bank met Fortis Holding in 2009 en Fortis Holding met ABN AMRO in 2010), gevolgd door een afsplitsing door ABN AMRO aan [bedrijf G] (hierna: [bedrijf G] ) in 2017 en een cessie van [bedrijf G] aan [bedrijf A] (ook in 2017). Het hof begrijpt hetgeen [appellante] heeft aangevoerd aldus dat zij betwist dat [bedrijf A] rechthebbende is geworden van de vordering op [bedrijf B] omdat de juridische splitsing, in het bijzonder het voorstel tot splitsing, de splitsingsakte en de deponering daarvan, niet aan de wettelijke eisen voldoen. Uit de memorie van grieven volgt dat het [appellante] hierbij niet alleen gaat om de vraag of de juiste stukken zijn gedeponeerd, maar ook om de vraag of de vermogensbeschrijving in het voorstel tot afsplitsing voldoende nauwkeurig is (zie nr. 35 van de memorie van grieven). De door [appellante] overgelegde notities van 17 november en 8 december 2023 van mr. Kelterman en hetgeen zij daarover tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, moeten gezien worden als voortbouwing op deze eerdere grieven in het licht van de reactie van [bedrijf A] daarop in de memorie van antwoord en de door [bedrijf A] in het geding gebrachte producties. Van schending van de tweeconclusie-regel is aldus geen sprake.

Moet de vordering van [bedrijf A] in het faillissement van [bedrijf B] worden erkend?

3.12. Met grieven 2 tot en met 4 komt [appellante] – verkort weergegeven – op tegen het oordeel van de rechtbank dat [bedrijf A] voldoende heeft onderbouwd dat zij uiteindelijk rechthebbende is geworden van de vordering. [appellante] betwist dat [bedrijf A] rechthebbende is geworden van de vordering op [bedrijf B] . In haar toelichting op de grieven beperkt [appellante] zich expliciet tot de afsplitsing van ABN AMRO naar [bedrijf G] . Dit is door [bedrijf A] ook zo begrepen. [appellante] heeft aangevoerd dat het voorstel tot afsplitsing nauwkeurig moet zijn en dat het niet, althans niet volledig of niet leesbaar, is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, gelet op de eisen die aan de nauwkeurigheid van het splitsingsvoorstel worden gesteld. Met de vermelding van louter de BCDB-ID-nummers op een annex/bijlage is onvoldoende nauwkeurig aangegeven welke vorderingen worden afgesplitst, aldus [appellante] .

3.13. Het hof stelt het volgende voorop.

Artikel 2:334a lid 3 BW bepaalt dat bij juridische afsplitsing het vermogen van de afsplitsende rechtspersoon geheel of gedeeltelijk onder algemene titel over gaat op een of meer verkrijgende rechtspersonen, waarbij de afsplitsende rechtspersoon blijft voortbestaan. Voorts is in artikel 2:334f BW geregeld dat de besturen van de partijen bij de splitsing een voorstel tot splitsing opstellen dat tenminste de punten bevat die zijn vermeld in lid 2 van artikel 2:334f BW. Voor wat betreft de allocatie van de vermogensbestanddelen van de splitsende rechtspersoon na splitsing vereist de wet een nauwkeurige opgave. Hoe gedetailleerd de beschrijving dient te zijn om de vereiste mate van nauwkeurigheid te bieden hangt af van de omstandigheden. Op grond van artikel 2:334h lid 1 sub a BW dient het voorstel tot splitsing neergelegd te worden ten kantore van het handelsregister.

3.14. Gelet op de omstandigheid dat [bedrijf A] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde overgang van de vordering van ABN AMRO op [bedrijf G] en nadien [bedrijf A] , rust op haar gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast van daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden. [bedrijf A] heeft daartoe, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht. De oorspronkelijk door [bedrijf B] afgesloten kredietfaciliteiten bij Fortis Bank (Nederland) zijn na de fusie met ABN AMRO op 30 juni 2010 onder algemene titel overgaan op ABN AMRO. Fortis Bank was daarbij de verdwijnende rechtspersoon en ABN AMRO de verkrijgende. ABN AMRO heeft op 19 mei 2011 de aan [bedrijf B] verstrekte kredieten hernieuwd vastgelegd in de kredietovereenkomst. ABN AMRO heeft haar vordering op [bedrijf B] op 27 juni 2017 afgesplitst naar [bedrijf G] , waardoor de vordering van ABN AMRO onder algemene titel is overgegaan op [bedrijf G] . [bedrijf G] heeft de vordering vervolgens op 5 juli 2017 aan [bedrijf A] gecedeerd, waarbij de vorderingen op onder meer [bedrijf B] aan [bedrijf A] zijn overgedragen. De cessieakte is op 17 juli 2017 geregistreerd bij de Belastingdienst. Volgens [bedrijf A] is zij daarom de huidige rechthebbende tot de vordering van € 4.837.346,39 in het faillissement van [bedrijf B] . Dit wordt door [appellante] betwist (zie rov. 3.12. hiervoor).

3.15. Naar het oordeel van het hof volgt uit hetgeen door [bedrijf A] is aangevoerd dat zij rechthebbende is van de vordering van € 4.837.346,39 in het faillissement van [bedrijf B] . Het hof heeft gezien de inhoud van de grieven van [appellante] tot uitgangspunt genomen dat ABN AMRO ten tijde van de afsplitsing rechthebbende was van de vordering op [bedrijf B] . Met inachtneming van dit uitgangspunt, is [bedrijf A] naar het oordeel van het hof door de afsplitsing en cessie rechthebbende geworden van de vordering op [bedrijf B] . Hieraan ligt het volgende ten grondslag. In de eerste plaats geldt dat uit de door [bedrijf A] in het geding gebrachte producties, waaronder de afgelegde verklaring van 18 mei 2017 van het handelsregister (productie 20 bij memorie van antwoord) en de advertentie in Trouw van 19 mei 2017 (productie 21 bij memorie van antwoord) volgt dat het voorstel tot splitsing daadwerkelijk is gedeponeerd. In de verklaring van 18 mei 2017 verklaart het handelsregister dat op 18 mei 2017 ‘de deponering plaatsvond van een voorstel tot afsplitsing met:

ABN Amro Bank N.V., KvK-nummer: KvK-nummer als splitsende rechtspersoon

en

[bedrijf G] , KvK-nummer: nieuw op te richten als verkrijgende rechtspersoon.’

3.16. Dat het voorstel tot splitsing met bijlagen van meer dan 1000 pagina’s niet digitaal kan worden opgevraagd bij het handelsregister, betekent niet dat het niet op de in de wet voorgeschreven wijze is gedeponeerd. Het voorstel tot splitsing met bijlagen kan immers door belangstellenden bij het handelsregister worden ingezien of per e-mail of brief worden besteld.

3.17. Naar het oordeel van het hof is de beschrijving van de activa in de splitsingsakte en het splitsingsvoorstel bovendien voldoende nauwkeurig. In de splitsingsakte staat in artikel 1.1 onder b dat het af te splitsen vermogen van de splitsende vennootschap (ABN AMRO) onder algemene titel wordt verkregen door de verkrijgende vennootschap ( [bedrijf G] ). Voor een definitie van het af te splitsen vermogen wordt verwezen naar "in het onder artikel 2.4 gedefinieerde Voorstel tot Splitsing". Uit artikel 2 van de splitsingsakte volgt dat daarmee het splitsingsvoorstel van l0 mei 2017 wordt bedoeld. Artikel 2.4 van het splitsingsvoorstel verwijst voor het af te splitsen vermogen naar bijlage C die op haar beurt weer verwijst naar Annex 1. In Annex 1 staan de klantnummers (BCDB-nummers) van de rechtsverhoudingen die overgaan naar [bedrijf G] . Eén van die nummers is BCDB-nummer 194766659. Uit een tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg door [bedrijf A] getoond, leesbaarder, exemplaar van een printscreen volgt dat dit nummer betrekking heeft op [bedrijf B] .

3.18. Specificatie van het vermogen aan de hand van BCDB-nummers is naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden voldoende. Daarbij betrekt het hof dat het belang van een nauwkeurige beschrijving van het af te splitsen vermogen met name relevant is voor aandeelhouders, schuldeisers en werknemers van de splitsende vennootschap. Zij hebben er belang bij om na te kunnen gaan waar het vermogen van de splitsende rechtspersoon terecht zal komen. Dit heeft immers gevolgen voor hun verhaalspositie. Voor schuldenaren van de splitsende vennootschap is dit van ondergeschikt belang, zij het dat zij het krediet en de verschuldigde interest uiteraard wel aan de juiste rechtspersoon dienen (terug) te betalen. Deze belangen van de schuldenaren van de splitsende vennootschap worden beschermd door artikel 6:34 BW en 6:37 BW. Deze bescherming heeft de wetgever kennelijk afdoende geacht, aangezien de schuldenaren van de splitsende vennootschap geen recht tot verzet tegen de splitsing hebben (artikel 2:334l BW). Het hof gaat voorbij aan hetgeen [appellante] naar voren heeft gebracht over andere procedures die lopen tussen aan [appellante] , dan wel haar echtgenoot, en [bedrijf A] , nu deze voor het oordeel van het hof in de onderhavige procedure niet van belang zijn. Dit geldt ook voor de procedures door [bedrijf A] als rechtsopvolger van ABN AMRO en andere schuldenaren. Gelet op het voorgaande slagen grieven 2 tot en met 4 niet.

3.19. Met grieven 5 tot en met 8 betoogt [appellante] dat de hoogte van de vordering van [bedrijf A] op [bedrijf B] niet juist is. Daartoe voert [appellante] onder meer aan dat ten onrechte door ABN AMRO het rentederivaat is afgeboekt van de rekening van [bedrijf B] , waardoor de vordering met € 1.085.310,68 in 3 jaar zou zijn opgelopen. Zonder deze afboeking zou de kredietlimiet niet zijn overschreden. Voorts zouden de door [bedrijf A] overlegde bankafschriften onduidelijk zijn, terwijl [appellante] ondanks verzoeken daartoe ook niet alle afschriften heeft ontvangen. [bedrijf A] kwalificeert bovendien niet als bank. Haar administratie ontbeert daardoor bewijskracht, aldus [appellante] .

3.20. Door [bedrijf A] zijn ter onderbouwing van haar vordering afschriften in het geding gebracht van de oorspronkelijk gesloten kredietovereenkomsten en de daarbij van toepassing verklaarde algemene bankvoorwaarden. Daarnaast heeft [bedrijf A] onder meer gewezen op het e-mailbericht van 21 mei 2021 met bijlagen dat haar raadsman heeft gezonden aan de toenmalige curator van [bedrijf B] . In deze e-mail wordt gewezen op de opzegging van het krediet bij brief van 3 november 2011 en op de brief van 2 december 2014 waarbij ABN AMRO haar vordering tot aan de eerste faillissementsdatum van [bedrijf B] (te weten 14 november 2014) heeft ingediend bij de curator. Deze vordering bedroeg toen € 5.174.810,68. exclusief rente en kosten.

Verder is in voornoemd e-mailbericht het verloop van het saldo van het verstrekte krediet uiteengezet vanaf 14 november 2014 tot 1 november 2018 onder meezending van diverse rekeningafschriften. Daaruit valt op te maken dat onder de kredietfaciliteit een viertal rekeningnummers vielen, te weten:

- een rekening met nummer [rekeningnummer A] ten name van [bedrijf B] .;

- een rekening met nummer [rekeningnummer B] ten name van [bedrijf C] ;

- een rekening met nummer [rekeningnummer C] ten name van [bedrijf C] ; en

- een rekening met nummer [rekeningnummer D] ten name van [bedrijf D]Van elke van deze rekeningen heeft [bedrijf A] een bankafschrift in het geding gebracht. Voor de overgang van de vordering naar (uiteindelijk) [bedrijf A] zijn de leningen ten laste gebracht van de rekening met nummer 64.20.45.054 ten name van [bedrijf B] . ABN AMRO kon hiertoe overgaan nu alle vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn, maar ook omdat saldocompensatie overeen was gekomen. In het e-mailbericht van 21 mei 2021 heeft de raadsman van [bedrijf A] verder uiteengezet dat de vordering van ABN AMRO op [bedrijf B] per 30 juni 2017 € 4.638.921,79 beliep, te vermeerderen met rente en kosten.

Na de overgang naar [bedrijf A] bedroeg de vordering € 4.837.436,39, te vermeerderen met rente en kosten. In dit bedrag zijn de door ABN AMRO en nadien [bedrijf A] uitgewonnen zekerheden verwerkt en in voornoemd e-mailbericht is een overzicht vermeld van de daarmee gemoeide bedragen.

3.21. De aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening verzet zich er niet tegen dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overgedragen (HR 10 juli 2020 ECLI:NL:HR:2020:1276). Door de overgang van de vordering van ABN AMRO naar uiteindelijk [bedrijf A] zijn ook de op kredietrelatie van toepassing verklaarde algemene voorwaarden overgegaan. Dit brengt met zich dat conform artikel 18 van de Algemene Bankvoorwaarden een uittreksel uit de administratie van degene aan wie de vordering van de bank is overgedragen tot volledig bewijs strekt, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs. Anders dan [appellante] betoogt kan dus ook uittreksel uit de administratie [bedrijf A] tot bewijs strekken nu ook de algemene voorwaarden van ABN AMRO op [bedrijf A] zijn overgegaan. Overigens volgt uit hetgeen hiervoor in rov. 3.20. is overwogen dat de berekening van de vordering van [bedrijf A] is gebaseerd op een uittreksel uit de administratie van ABN AMRO, de oorspronkelijke kredietverlener.

3.22. Dit maakt dat het aan [appellante] is om tegenbewijs te leveren tegen de omvang van de vordering van [bedrijf A] op [bedrijf B] zoals die blijkt uit de administratie van ABN AMRO en [bedrijf A] . Naar het oordeel van het hof is [appellante] hierin niet geslaagd. Dat de kredietoverschrijding die geleid heeft tot de kredietopzegging in 2011 het gevolg is van de afboeking door ABN AMRO van een rentederivaat ten bedrage van € 904.085,- volgt niet uit hetgeen [appellante] daaromtrent aanvoert. Ook overigens is dit het hof niet gebleken. Evenmin is komen vast te staan dat ABN AMRO indertijd niet gerechtigd was om het rentederivaat af te boeken. Dat volgt niet per definitie uit de enkele omstandigheid dat ABN AMRO nadien in het kader van het Uniform Herstelkader Rentederivaten een bedrag heeft voldaan aan [bedrijf B] . Voor zover [appellante] aanvoert dat het faillissement van [bedrijf B] is veroorzaakt door ABN AMRO en dat [bedrijf B] een schadevergoedingsvordering in verband daarmee kan verrekenen met haar uitstaande schuld verwerpt het hof dit betoog, nu een toereikende feitelijke onderbouwing hiervoor ontbreekt. [appellante] betoogt verder dat de brief van 2 november 2014 door de curator nimmer is ontvangen, maar dit wordt door [bedrijf A] betwist. [appellante] voert ter onderbouwing alleen aan dat de brief in de faillissementsverslagen niet is genoemd. Zelfs al zou de curator de brief niet hebben ontvangen, maakt dit de situatie niet anders. Uit de brief van 2 november 2014 blijkt immers de omvang van de vordering van ABN AMRO op dat moment conform haar administratie en hiervoor is niet relevant of de brief destijds wel of niet door de curator is ontvangen.

3.23. Voor zover [appellante] ter zitting in hoger beroep heeft betoogd dat sprake is van afstand van recht doordat ABN AMRO in 2019 heeft verklaard dat zij op dat moment geen opeisbare vordering had op [bedrijf B] , gaat het hof daaraan voorbij aangezien de vordering op [bedrijf B] in 2017 al was overgegaan op [bedrijf A] . Voorts gaat het hof eraan voorbij dat [bedrijf A] volgens [appellante] een lagere vordering heeft genoemd in de procedure die bij het gerechtshof is gevoerd over de aanspraak onder een depotovereenkomst die is gesloten ter zake de uitwinning van een hypotheekrecht door ABN AMRO. Die procedure ziet - anders dan de onderhavige - niet op de erkenning van de vordering en de hoogte daarvan in het faillissement van [bedrijf B] . Grieven 5 tot en met 8 falen aldus.

3.24. Met grief 9 voert [appellante] aan dat de verplichtingen van ABN AMRO en [bedrijf A] jegens [bedrijf B] die zijn ontstaan vóór het faillissement kunnen worden verrekend met vorderingen van ABN AMRO c.a. van voor de faillissementsdatum. Het hof verwerpt deze grief op de grond dat conform artikel 68 Fw het recht op verrekening aan de curator toekomt en niet aan een individuele schuldeiser in het faillissement. Het beroep op verrekening door [appellante] faalt aldus reeds om die reden. Grief 9 slaagt niet.

3.25. Gelet op het falen van de overige grieven behoeven grieven 10 en 11 geen inhoudelijke behandeling, nu aan deze grieven geen zelfstandige betekenis toekomt.

3.2. Onder rechtsoverweging 3. heeft de rechtbank in het bestreden vonnis vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling deels bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

3.2.1. Fortis Bank (Nederland) N.V., KvK-nummer 30064791, was de (oorspronkelijke)

financier van [bedrijf B] . [appellante] is de echtgenote van [persoon A] , bestuurder van [bedrijf B] .

3.2.2. Volgens [bedrijf A] zijn de met [bedrijf B] afgesloten kredietfaciliteiten bij Fortis Bank (Nederland) na de fusie met ABN AMRO N.V. (hierna: ABN AMRO) op 30 juni 2010 onder algemene titel overgaan op ABN AMRO.

3.2.3. Op 19 mei 2011 heeft ABN AMRO Bank de kredietfaciliteiten met [bedrijf B] en de besloten vennootschappen [bedrijf D] , [bedrijf C] , [bedrijf E] en [bedrijf F] en de hoofdelijke verbondenheid van al deze vennootschappen vastgelegd. De totale kredietlimiet van deze hoofdelijk verbonden vennootschappen was € 4.089.500,-. Omdat [bedrijf B] en de hiervoor genoemde, aan haar gelieerde, vennootschappen volgens ABN AMRO niet langer aan hun verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst

voldeden, heeft ABN AMRO de aan hen verstrekte kredieten op 3 november 2011

opgezegd en gesommeerd de schuld uiterlijk 17 november 2011 volledig af te

lossen.

3.2.4. [bedrijf B] is op 11 november 2014 failliet verklaard, met aanstelling van

mr. F.H.M. van Oorschot als curator. Dat faillissement is wegens gebrek aan baten opgeheven.

3.2.5. Na opheffing van dit eerste faillissement werd de vereffening heropend. De reden hiervoor was dat er een uitkering werd gedaan door ABN AMRO aan [bedrijf B] in het kader van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB.

3.2.6. [bedrijf B] in liquidatie is vervolgens bij vonnis van 5 januari 2021 opnieuw in staat

van faillissement verklaard, eveneens met aanstelling mr. F.H.M. van Oorschot als curator. Bij beschikking van 18 augustus 2022 is mr. F.H.M. van Oorschot vervangen door mr. P.J.W. Vermunt.

3.2.7. [bedrijf A] heeft in het faillissement van [bedrijf B] in liquidatie een vordering ad

€ 4.837.346,39 ter verificatie ingediend.

3.2.8. Op 15 oktober 2021 heeft de verificatievergadering in het faillissement van

[bedrijf B] in liquidatie plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van de

verificatievergadering volgt dat de vordering van [bedrijf A] wordt betwist door [appellante] , een voorlopig erkende schuldeiser in het faillissement van [bedrijf B] . De rechter-commissaris heeft de vordering van [bedrijf A] vervolgens verwezen

naar de onderhavige renvooiprocedure. De vordering van [appellante] wordt betwist door [bedrijf A] . Die betwisting wordt behandeld in een renvooiprocedure onder zaak-rolnummer 200.323.708.

Achtergrond van het geschil

3.1. [bedrijf B] . (hierna: [bedrijf B] ) is een vennootschap die in 2021 failliet is verklaard. Zowel [appellante] als [bedrijf A] pretenderen vorderingen te hebben op [bedrijf B] die in het faillissement van [bedrijf B] moeten worden geverifieerd. Op de verificatievergadering in het faillissement van [bedrijf B] bleek dat [appellante] en [bedrijf A] over en weer elkaars vorderingen betwisten. In deze renvooiprocedure gaat het over de erkenning van de vorderingen van [bedrijf A] en de betwisting daarvan door [appellante] . Ook met betrekking tot de erkenning van de vorderingen van [appellante] en de betwisting daarvoor door [bedrijf A] is bij dit hof een renvooiprocedure aanhangig.

3.26. De slotsom is dat de grieven niet slagen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Aan bewijslevering komt het hof gezien het voorgaande niet toe, nog daargelaten dat een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod in hoger beroep ontbreekt. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [bedrijf A] zullen vastgesteld worden op:

- Griffierecht € 11.379,00

Salaris advocaat € 4.249,00 (3,5 punten x tarief II)

Nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 15.806,00

Het hof heeft liquidatietarief II gehanteerd. Dit tarief is onder andere van toepassing op zaken van onbepaalde waarde. Het hof is voor de bepaling van het toepasselijke liquidatietarief niet uitgegaan van de nominale waarde van de vorderingen van [bedrijf A] die de inzet zijn van deze renvooiprocedure. De reden hiervoor is dat het in deze procedure gaat om de vraag of de vorderingen van [bedrijf A] in het faillissement van [bedrijf B] moeten worden erkend. Toewijzing van de vorderingen leidt niet tot betaling van het nominale bedrag van de vorderingen aan [bedrijf A] , maar tot een uitkering in het faillissement van [bedrijf B] . Aangezien onzeker is of het daadwerkelijk tot een uitkering in het faillissement van [bedrijf B] zou komen en voor welk bedrag, ligt toepassing van liquidatietarief II voor de hand.

4 De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [bedrijf A] op € 15.806,00;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer en anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.W.M. van den Heuvel, A.C. van Campen en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2025.

griffier rolraadsheer