ECLI:NL:GHSHE:2024:85

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.316.876/01 arrest van 16 januari 2024 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde, gemeente Sint-Michielsgestel, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, hierna aan te duiden als [geïntimeerden] , advocaat: mr. M.L.G. Otto te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 28 juni 2022 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 11 maart 2020 en 30 maart 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 22 augustus 2018 waarmee een comparitie van partijen is bepaald.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met een productie; de akte van [appellant] met een productie. [geïntimeerden] heeft, ondanks gelegenheid daartoe, geen antwoord akte genomen. 2.2 Dit is het hoger beroep van [appellant] tegen de hiervoor vermelde vonnissen van de rechtbank. Ook [geïntimeerden] is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 11 maart 2020 en 30 maart 2022 (zaaknummer 200.314.555). Beide partijen hebben in dit hoger beroep verzocht om een rolvoeging en in het hoger beroep van [geïntimeerden] heeft [appellant] eveneens verzocht om een rolvoeging. Het hof is van oordeel dat beide zaken nauw met elkaar samenhangen. Het gaat in beide zaken om hoger beroep tegen hetzelfde (eind)vonnis. Om het procesverloop in beide zaken beter op elkaar te kunnen afstemmen en het risico van tegenstrijdige uitspraken zoveel mogelijk te vermijden, heeft het hof het verzoek om de zaken op de rol te voegen toegewezen (zoals kenbaar uit het roljournaal door de bundeling met bundelnummer 000.019.918). In het hoger beroep van [geïntimeerden] zal op dezelfde dag arrest worden gewezen. 2.3 Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de in 2.1 genoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1 Bij koopovereenkomst van 27 juli 2016 heeft [geïntimeerden] de woning aan [adres] te [plaats] , (hierna: de woning) van [appellant] gekocht voor een bedrag van € 675.000,--. Op de woning is de woning van [geïntimeerden] ingeruild. 3.1.2 [geïntimeerden] heeft de woning voorafgaand aan de koop een aantal keren bezichtigd. Tijdens deze bezichtigingen was [appellant] niet aanwezig. De bezichtigingen werden namens [appellant] begeleid door makelaar [de makelaar] van Woonaccent (hierna: de makelaar). 3.1.3 [geïntimeerden] heeft de woning op 26 juli 2016 laten keuren door Perfectkeur BV (hierna: Perfectkeur). Uit de rapportage bouwtechnisch onderzoek van Perfectkeur blijkt dat ten aanzien van de geïnspecteerde delen van de woning geen of slechts kleine gebreken zijn vastgesteld. De totale onderhoudskosten voor de komende vijf jaar zijn door Perfectkeur begroot op € 5.524,--. 3.1.4 In de koopovereenkomst van 27 juli 2016 zijn onder andere opgenomen artikel 6, artikel 21 en artikel 25. Artikel 6 luidt als volgt: “artikel 6. Staat van de onroerende zaak. Gebruik. 6.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…) 6.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: particulier woonhuis voor eigen gebruik. (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend zijn of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (…)”. Artikel 21 luidt als volgt: “artikel 21 Koper is bekend dat verkoper de woning recentelijk niet zelf heeft bewoond en deze derhalve niet kent zoals dat normaal van een eigenaar/verkoper mag worden verwacht. Verkoper kan de koper derhalve niet informeren over de eigenschappen cq. gebreken aan het verkochte, waarvan hij op de hoogte zou zijn geweest indien verkoper het verkochte zelf recentelijk zou hebben bewoond.” Artikel 25 luidt als volgt. “artikel 25. Deze overeenkomst kan door koper uiterlijk op 01 augustus 2016 worden ontbonden indien koper op die datum, door middel van het rapport van een door hem uit te laten voeren bouwtechnokeuring aantoont, dat de woning ernstige bouwkundige gebreken vertoont. (…).” 3.1.5 De woning is op 3 oktober 2016 aan [geïntimeerden] geleverd. 3.1.6 [geïntimeerden] heeft de technische staat van de woning op 6 juli 2017 laten onderzoeken door Nebest B.V. (hierna: Nebest). Nebest heeft in haar rapport van 21 juli 2017 diverse gebreken aan de woning beschreven. 3.1.7 Naar aanleiding van het rapport van Nebest heeft [geïntimeerden] [appellant] bij brief van 13 oktober 2017 gesommeerd om aansprakelijkheid voor de betreffende gebreken te erkennen en te overleggen over het herstellen van de woning en het vergoeden van de kosten daarvan. [appellant] heeft dat geweigerd. De vorderingen 3.2.1 In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerden] in eerste aanleg: primair: - een verklaring voor recht dat de woning niet aan de overeenkomst beantwoordt en [appellant] aansprakelijk is voor de daardoor aan de zijde van [geïntimeerden] ontstane schade, bestaande uit de kosten van herstel; - veroordeling van [appellant] tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; subsidiair: - wijziging van de gevolgen van de door partijen gesloten koopovereenkomst ter opheffing van het nadeel, zodanig dat de koopprijs wordt verminderd met de kosten van herstel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [appellant] om dat bedrag aan [geïntimeerden] te betalen; primair en subsidiair: - veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerden] van een voorschot van € 150.000,--, - veroordeling van [appellant] in de (na)kosten vermeerderd met de wettelijke rente. 3.2.2 Aan zijn primaire vordering heeft [geïntimeerden] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst omdat de woning niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Volgens [geïntimeerden] kleven er gebreken aan de woning die aan het normale gebruik van de woning in de weg staan. [appellant] is daarom aansprakelijk voor de daardoor geleden schade bestaande uit de kosten van herstel. Aan zijn subsidiaire vordering heeft [geïntimeerden] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat hij ten aanzien van de bouwkundige staat van de woning heeft gedwaald en dat het nadeel dat hij daardoor lijdt dient te worden opgeheven door vermindering van de koopprijs met de kosten van herstel. Volgens [geïntimeerden] kleven de volgende gebreken aan de woning, welke hij zowel aan zijn primaire als subsidiaire vordering ten grondslag heeft gelegd: 1) wateroverlast in de kelder van de woning wegens de aangebrachte koekoeken; 2) de kelder van de woning is volledig ongeïsoleerd; 3) de gevel van de woning is gebrekkig; 4) het dak van de woning is gebrekkig; 5) de dakconstructie van de woning is gebrekkig en gevaarlijk; 6) de vloer van de garage is ondeugdelijk en gevaarlijk; 7) de temperatuur in de woning kan niet goed worden gereguleerd. 3.2.3 [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [appellant] heeft voorwaardelijk een incidentele vordering ingesteld voor het geval de rechtbank [geïntimeerden] enig bedrag toekent én de uitvoerbaarheid bij voorraad uitspreekt. Voor dat geval vorderde [appellant] om [geïntimeerden] zekerheid te laten stellen tot terugbetaling van enig op te leggen bedrag. De vonnissen 3.2.4 Bij tussenvonnis van 22 augustus 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 24 januari 2019 bevindt zich bij de stukken. 3.2.5 Bij tussenvonnis van 11 maart 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerden] [appellant] bij brief van 13 oktober 2017 in gebreke heeft gesteld en dat [geïntimeerden] tijdig bij [appellant] heeft geklaagd (rechtsoverwegingen 4.5., 4.10., 4.11. en 4.12.). Voorts, zo oordeelde de rechtbank, heeft [appellant] op 12 juli 2016 op de vragenlijst voor de verkoop van de woning ingevuld: “afvoer koekoek vernieuwd” en kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerden] voor het sluiten van de koopovereenkomst wist of redelijkerwijs kon weten dat er (nog steeds) een gebrek kleefde aan de koekoeken (rechtsoverweging 4.17.).

Het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een geïmproviseerde dakconstructie is volgens [appellant] onvoldoende gemotiveerd, waarbij komt dat de dakconstructie bij het sluiten van de koop een bestaande eigenschap van de woning was waaromtrent niet kan worden gedwaald en de dakconstructie valt onder de weggecontracteerde non-conformiteit. De rechtbank heeft ten onrechte betekenis toegekend aan een rapport van een partijdeskundige, waarbij [appellant] niet betrokken is geweest. De rechtbank had een onafhankelijk deskundige moeten benoemen (grief 2c). Met grief 2d betoogt [appellant] dat de rechtbank de artikelen 19 Rv en/of 88 Rv, althans 6 EVRM heeft geschonden door tijdens de zitting van 27 januari 2022 geen gehoor te geven aan het verzoek van [appellant] om [geïntimeerden] te bevragen over het aanbrengen van de zonnepanelen en verder dat de rechtbank de artikelen 23 en 24 Rv en 6 EVRM heeft geschonden door het aanbrengen van de zonnepanelen niet in haar oordeel te betrekken. 3.4.4 Het hof oordeelt als volgt. 3.4.4.1 Grief 2d kan op zich zelf niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, omdat het hof het aanbrengen van de zonnepanelen hierna in zijn oordeel zal betrekken. 3.4.4.2 Het betoog van [appellant] met de grieven 2a, 2b en 2c gaat niet op. Weliswaar is in de koopovereenkomst opgenomen dat [appellant] niet in staat voor de afwezigheid van gebreken die het normale gebruik, als particulier woonhuis voor eigen gebruik, belemmeren die aan [geïntimeerden] bekend zijn of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst, maar dat houdt niet in dat voor een succesvol beroep op dat beding voldoende is dat de wijze waarop het dak is geconstrueerd zichtbaar is. Beoordeeld dient te worden of met de geïmproviseerde ondersteuning in de dakconstructie sprake was van een gebrek dat aan normaal gebruik als particulier woonhuis voor eigen gebruik in de weg staat en zo ja of dat op het moment van totstandkoming van de koopovereenkomst kenbaar was. [appellant] heeft onvoldoende betwist dat de dakconstructie op het punt van de geïmproviseerde ondersteuning een gebrek betrof dat aan normaal gebruik in de weg stond en evenmin onderbouwd dat het aan normaal gebruik in de weg staan van de geïmproviseerde ondersteuning op het moment van tot stand komen van de koopovereenkomst kenbaar was. Gebrek dat aan normaal gebruik in de weg staat 3.4.4.2.1 Het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een geïmproviseerde dakconstructie welke gevaarlijk was, en daarmee non-conform is voldoende gemotiveerd. Het was aan [appellant] om het rapport van Nebest waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd onderbouwd te betwisten. Dat [appellant] bij dat rapport niet betrokken is geweest doet daar niet aan af. [appellant] heeft het rapport van Nebest niet voldoende betwist. Dat het rapport dateert van 21 juli 2017 en daarmee van bijna een jaar na dat de koopovereenkomst is gesloten, is niet voldoende. Van [appellant] mocht een inhoudelijke betwisting worden verwacht. Dat wordt niet anders, voor zover daarvan uit moet worden gegaan, dat [appellant] de woning niet zelf heeft bewoond, omdat de woning in opdracht van [appellant] in eigen beheer is gebouwd. Zonder nadere toelichting die [appellant] niet heeft gegeven, kan niet worden aangenomen dat [appellant] onbekend was met de wijze waarop het dak was geconstrueerd. Evenmin doet aan de non-conformiteit op het punt van de geïmproviseerde ondersteuning af dat [geïntimeerden] zonnepanelen op het dak heeft geplaatst. Het hof verwijst naar de beoordeling van grief 5. Kenbaarheid van de non-conformiteit 3.4.4.2.2 Ook indien de dakconstructie/geïmproviseerde ondersteuning zichtbaar was, wil dat niet zeggen dat het gevaar daarvan en daarmee de non-conformiteit kenbaar was. Het lag op de weg van [appellant] om die kenbaarheid te onderbouwen. Het betoog van [appellant] dat sprake was van een kenbaar gebrek omdat [geïntimeerden] het gebrek bij onderzoek, dat in redelijkheid van hem kon worden gevergd, zou hebben ontdekt, gaat niet op. Uit het rapport van Perfectkeur dat is gebaseerd op een visuele non-destructieve inspectie blijkt niet dat de dakconstructie instabiel en gevaarlijk was. Naar het oordeel van het hof valt, zonder nadere onderbouwing die [appellant] niet heeft gegeven, niet in te zien waarom [geïntimeerden] voorafgaand aan de koop niet met dat onderzoek - waarbij ten aanzien van de geïnspecteerde onderdelen van de woning, waaronder het dak, geen of slechts kleine gebreken zijn vastgesteld (zie hiervoor onder 3.1.3) - kon volstaan. Het onderzoek door Nebest was ingegeven door gebreken die [geïntimeerden] na de koop heeft geconstateerd. Nebest heeft het gebrek gezien, maar Nebest is expert. Waarom het voor [geïntimeerden] kenbaar was, valt niet in te zien. Nu [appellant] onvoldoende onderbouwd heeft betwist dat de dakconstructie op het punt van de geïmproviseerde ondersteuning aan normaal gebruik in de weg stond en onvoldoende heeft onderbouwd dat die non-conformiteit kenbaar was, is een onderzoek door een onafhankelijk deskundige niet aan de orde.

3.4.4.3 Gezien het voorgaande faalt grief 2 dan wel kan die grief niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep. Nog daargelaten dat in hoger beroep niet voor het eerst een vordering in reconventie kan worden ingesteld, en het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering tot verklaring voor recht, oordeelt het hof ten overvloede dat de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht (voor zover betrekking hebbend op het eerste deel van die gevorderde verklaring voor recht) niet zou kunnen worden toegewezen, omdat [appellant] zich niet heeft “vrijgetekend” voor gebreken die aan normaal gebruik als particulier woonhuis voor eigen gebruik in de weg staan waarvan de non-conformiteit niet bekend/kenbaar was. 3.4.5 Met grief 3 betoogt [appellant] primair dat hij ten onrechte is veroordeeld tot vergoeding van de schade van [geïntimeerden] ter zake van de dakconstructie, omdat [geïntimeerden] de woning na onderzoek welbewust heeft gekocht. Onder verwijzing naar hetgeen ten aanzien van de grieven 2, 2a,2b,2c en 2d is geoordeeld, oordeelt het hof dat grief 3 in zoverre faalt. Dat [appellant] , naar hij stelt, heeft aangeboden om de woning terug te nemen, doet daar niet aan af. Evenmin gaat op het subsidiaire betoog van [appellant] dat de rechtbank partijen ten onrechte naar de schadestaat heeft verwezen. Volgens [appellant] valt niet in te zien waarom [geïntimeerden] gezien de tijd die is verstreken niet in staat zou zijn geweest te stellen waaruit de aard en de kosten van herstel bestaan en heeft [geïntimeerden] gehandeld in strijd met zijn bewijsaandraagplicht. Het hof oordeelt dat de omstandigheid dat [geïntimeerden] de gestelde schade nog niet heeft onderbouwd niet aan verwijzing naar de schadestaat in de weg staat. De grondslag voor de aansprakelijkheid van [appellant] staat vast, de mogelijkheid van schade als gevolg van het tekortschieten in de nakoming van de koopovereenkomst door [appellant] , is door [geïntimeerden] aannemelijk gemaakt. Eerst in de schadestaatprocedure is bij betwisting door [appellant] , bewijs van de schade door [geïntimeerden] aan de orde. Van schending van de bewijsaandraagplicht is geen sprake. Ook in zoverre faalt grief 3. Verder betoogt [appellant] met grief 3 dat de rechtbank niet kon beslissen zoals deze onder 3.3 van het vonnis van 30 maart 2022 heeft gedaan. Ook in zoverre faalt grief 3. Het oordeel ziet op de koekoeken, op welk punt de rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van wederzijdse dwaling. Anders dan [appellant] betoogt heeft de rechtbank de koopprijs van de woning niet verminderd met toepassing van artikel 7:22 BW maar met toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW. [appellant] voert verder met grief 3 nog aan dat hij de woning nimmer heeft bewoond, zodat hem geen eigenschappen van de woning bekend waren of konden zijn. Dat betoog gaat niet zonder meer op. Het hof verwijst naar hetgeen is geoordeeld onder 3.4.4.2.1. Het betoog van [appellant] met grief 3 dat [geïntimeerden] te laat heeft geklaagd en de schade daarom voor zijn risico komt gaat ook niet op. Het hof verwijst naar de beoordeling van grief 11 ten aanzien van het betoog van [appellant] dat door [geïntimeerden] te laat is geklaagd. Het hof zal het betoog van [appellant] dat door [geïntimeerden] te laat is geklaagd beoordelen bij grief 11 (en grief 8). 3.4.6 Met grief 4 betoogt [appellant] dat hij bij vonnis van 30 maart 2022, in rechtsoverweging 3.3., ten onrechte in de kosten van het herstel van de lekkage bij de koekoeken is veroordeeld. Het hof begrijpt dat [appellant] rechtsoverweging 3.4 van genoemd vonnis bedoelt. Voor zover [appellant] heeft beoogd te betogen dat geen sprake is van wederzijdse dwaling en hij daarom niet in de kosten van herstel van de lekkage kan worden veroordeeld verwijst het hof naar de beoordeling van grief 10. Voor zover [appellant] betoogt dat verwijzing naar de schadestaat niet mogelijk was omdat de rechtbank de schade zelf had moeten begroten oordeelt het hof dat onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor begroting van de schade en dat er geen verplichting voor de rechtbank bestond om de zaak op dat punt zelf nader te onderzoeken. Grief 4 faalt in zoverre. Tevens faalt grief 4 op het punt dat een verwijzing naar de schadestaat niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. 3.4.7 Grief 5 betreft een motiveringsklacht, naar het hof begrijpt, tegen het oordeel van de rechtbank dat de geïmproviseerde ondersteuning in de dakconstructie een gebrek betreft dat aan normaal gebruik als woonhuis in de weg staat, rechtsoverweging 4.37.3 van het vonnis van 11 maart 2020. Volgens [appellant] heeft de rechtbank bij dat oordeel niet meegewogen dat door [geïntimeerden] zonnepanelen op het dak zijn geplaatst. 3.4.8 Het hof verwerpt deze grief. Dat zonnepanelen zijn geplaatst maakt niet dat bij aflevering van de woning geen sprake was van een gevaarlijke constructie, omdat het dak niet volledig werd ondersteund. Voor zover [appellant] wil betogen dat gezien de plaatsing van de zonnepanelen geen sprake kon zijn van een gevaarlijke dakconstructie bij aflevering van de woning, heeft [appellant] dat betoog in het licht van het rapport Nebest onvoldoende onderbouwd. De prijzen van de zonnepanelen doen in het licht van het voorgaande niet ter zake, zodat dat deel van grief 5 geen beoordeling behoeft. 3.4.9 Met grief 6 betoogt [appellant] dat [geïntimeerden] de rechtbank niet waarheidsgetrouw en niet volledig heeft voorgelicht, omdat [geïntimeerden] de rechtbank niet uit zichzelf heeft gemeld zonnepanelen op het dak - waarvoor schadevergoeding wordt gevorderd - te hebben gelegd. 3.4.10 Het hof oordeelt dat deze grief faalt. Daar het leggen van zonnepanelen niet maakt dat bij aflevering van de woning geen sprake was van een gevaarlijke constructie en evenmin voldoende is onderbouwd dat, gezien het plaatsen van zonnepanelen, bij aflevering van de woning geen sprake kon zijn van een gevaarlijke dakconstructie, was mededeling door [geïntimeerden] dat zonnepanelen zijn geplaatst niet van belang voor de beoordeling. 3.4.11 Met grief 7 beoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte ex tunc heeft geoordeeld. De rechtbank had rekening moeten houden met de door [geïntimeerden] aangebrachte zonnepanelen. Verder betoogt [appellant] met deze grief dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van [appellant] op rechtsverwerking te laat was. 3.4.12 Het hof oordeelt als volgt. De woning moet op het moment van aflevering aan de overeenkomst beantwoorden. Omstandigheden die zich nadien voordoen maken de woning niet non-conform. Wel kunnen die omstandigheden een rol spelen bij de beoordeling of de woning bij aflevering niet conform was. Het hof heeft hiervoor evenwel geoordeeld dat niet voldoende is onderbouwd dat uit het plaatsen van de zonnepanelen volgt dat geen sprake was van een gevaarlijke dakconstructie bij aflevering van de woning (zie hiervoor 3.4.8). Grief 7 faalt in zoverre. Het beroep van [appellant] op rechtsverwerking, dat het hof nu de rechtbank daar niet over heeft geoordeeld zelf zal beoordelen, faalt. De omstandigheid dat [geïntimeerden] meer dan een jaar na het rapport van Perfectkeur opdracht geeft voor een onderzoek aan Nebest betekent niet dat [geïntimeerden] daarmee het recht om een beroep te doen op non-conformiteit van de woning heeft verwerkt. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking.

Van gebreken die aan [geïntimeerden] bekend waren of die kenbaar waren bij het sluiten van de koopovereenkomst is, naar het oordeel van de rechtbank, ook verder geen sprake. [appellant] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat [geïntimeerden] de onderzoeksplicht heeft verzaakt (rechtsoverweging 4.18.). Met betrekking tot de door [geïntimeerden] gestelde gebreken heeft de rechtbank ten aanzien van de gebreken, die in hoger beroep aan de orde zijn, kort gezegd, geoordeeld als volgt. - Ten aanzien van het gestelde gebrek: wateroverlast in de kelder van de woning wegens aangebrachte koekoeken, door de rechtbank genoemd: “De kelder (gebrek 1)”: dat nadat het rapport van Agro Milieu bij akte in het geding is gebracht en een antwoordakte is genomen zal worden beoordeeld of de koekoeken in de kelder niet aan de overeenkomst beantwoorden en, zo deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, of sprake is van dwaling (rechtsoverweging 4.28. en 4.29.). -Ten aanzien van de dakconstructie, onder wat de rechtbank noemt: “Het dak van de woning (gebreken 4 en 5)”: dat ten aanzien van de geïmproviseerde ondersteuning, in verband met het niet doorlopen van de dakplaten van het hoge dak onder de dakplaten van het lage dak en het niet afsteunen op een houten muurplaat langs de rand van de betonvloer, zoals in de bouwtekeningen aangegeven, sprake is van een gebrek dat in de weg staat aan het normaal gebruik als woonhuis. De constructie is volgens Nebest zeer instabiel, op diverse locaties volledig los, ondeugdelijk en zelfs gevaarlijk, omdat het dak niet volledig wordt ondersteund, terwijl dat door [appellant] onvoldoende is weersproken (rechtsoverweging 4.37.3.). -Ten aanzien van het beroep op dwaling: dat dit met betrekking tot het dak van de woning faalt (rechtsoverweging 4.38.). - Ten aanzien van het gestelde gebrek dat de vloer van de garage ondeugdelijk en gevaarlijk is, door de rechtbank genoemd: “De vloer van de garage (gebrek 6)”: dat uit het rapport Nebest niet volgt dat het beschreven vochtprobleem zo ernstig is dat de garage niet geschikt is voor normaal gebruik als garage bij een woonhuis en dat dat ook niet volgt uit hetgeen [geïntimeerden] heeft gesteld (rechtsoverweging 4.40.). Dat [geïntimeerden] , evenmin voldoende heeft onderbouwd dat het risico op inklinken of wegspoelen van het zandpakket onder de garagevloer - waardoor volgens Nebest kans op ernstige scheurvorming en zelfs plaatselijk bezwijken van de vloer bestaat en de installatietechnische voorzieningen onder de vloer kunnen bezwijken hetgeen gevaarlijk is - in de weg staat aan een normaal gebruik als garage bij een woonhuis, omdat in het rapport van Nebest niet staat hoe groot dat risico is en op welke termijn dat zich naar verwachting zal realiseren en [geïntimeerden] daar niet op in is gegaan alhoewel de bouw van de woning in 2006 is afgerond (rechtsoverweging 4.41.) en voorts, dat het beroep op dwaling met betrekking tot de garagevloer faalt (rechtsoverweging 4.44). Ten slotte heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van akte door [geïntimeerden] waarbij het rapport van Agro Milieu in het geding wordt gebracht en het nemen van antwoordakte door [appellant] . 3.2.6 Met de genomen akten hebben partijen de rechtbank verzocht om op een aantal eindbeslissingen genomen bij tussenvonnis van 11 maart 2020 terug te komen. 3.2.7 Op 27 januari 2022 is de comparitie van partijen voortgezet. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. 3.2.8 Ten aanzien van de verzoeken van partijen om terug te komen op bindende eindbeslissingen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 30 maart 2022, voor zover in hoger beroep van belang, geoordeeld: - dat van een onhoudbare feitelijke lezing van de brief van 13 oktober 2017 geen sprake is, en dat de omstandigheid dat [appellant] het niet eens is met de beslissing dat die brief als ingebrekestelling is aan te merken op zichzelf geen grond biedt om terug te komen op de beslissing in het tussenvonnis (rechtsoverweging 2.10.); - in de stellingen van [appellant] geen grond te zien om terug te komen op het oordeel in het tussenvonnis over de klachtplicht en dat het beroep op rechtsverwerking als nieuw verweer geen grond kan zijn om op een bindende eindbeslissing terug te komen (rechtsoverwegingen 2.12. - 2.13.); - dat ook indien niet [appellant] maar de door hem ingeschakelde makelaar de vragenlijst heeft ingevuld, dat geen afbreuk doet aan enige bindende eindbeslissing in het tussenvonnis (rechtsoverweging 2.15.). 3.2.9 In het dictum heeft de rechtbank bij eindvonnis van 30 maart 2022 ten aanzien van de dakconstructie voor recht verklaard dat de door [appellant] aan [geïntimeerden] geleverde woning ten aanzien van de geïmproviseerde dakconstructie in verband met het feit dat de dakplaten van het hoge dak niet doorlopen onder dakplaten van het lage dak en niet afsteunen op een houten muurplaat langs de rand van de betonvloer (als bedoeld in rechtsoverweging 4.37.3 van het tussenvonnis van 11 maart 2020), niet aan de overeenkomst beantwoordt en dat [appellant] aansprakelijk is voor de daardoor aan de zijde van [geïntimeerden] ontstane schade, bestaande uit de kosten van herstel. [appellant] is door de rechtbank veroordeeld tot vergoeding van die schade nader op te maken bij staat. 3.2.10 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 30 maart 2022 voorts het gestelde gebrek 1 (koekoeken in de kelder) verder beoordeeld en geoordeeld dat [geïntimeerden] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat rond de koekoeken sprake is van een bouwfout, die aan het normale gebruik van de woning in de weg staat, zodat van non-conformiteit geen sprake is. Wel is, zo oordeelde de rechtbank, sprake van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder c BW. Bij het sluiten van de overeenkomst hadden partijen beiden de voorstelling van zaken dat het probleem van het water in de koekoeken was opgelost. Dat bleek evenwel niet het geval, zodat [geïntimeerden] , die bij een juiste voorstelling van zaken de koopovereenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, zich, naar het oordeel van de rechtbank, ten aanzien van de koekoeken op wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder c BW kan beroepen. De rechtbank heeft de gevolgen van de door partijen op 27 juli 2016 gesloten overeenkomst ter opheffing van het nadeel gewijzigd, zodanig dat de koopprijs wordt verminderd met de kosten van herstel van de lekkage bij de koekoeken en [appellant] veroordeeld tot vergoeding van genoemde kosten nader op te maken bij staat. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Het hoger beroep 3.3.1 In hoger beroep heeft [appellant] twaalf grieven, 1 tot en met 12, en een grief x aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van de vonnissen van 11 maart 2020 en 30 maart 2022 en voor recht te verklaren dat [appellant] zich rechtsgeldig heeft vrijgetekend op de wijze als overeengekomen bij schriftelijk opgemaakte en ondertekende NVM-koopakte van 27 juli 2016, onder meer zoals overeengekomen in art. 6.3 daarvan in verbinding met art.

Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dat bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [geïntimeerden] geen aanspraak in verband met non-conformiteit van de woning (meer) geldend zou maken is door [appellant] niet onderbouwd, en kan ook in het licht van het feit dat [geïntimeerden] al op 15 januari 2017 heeft geklaagd niet worden aangenomen. Dat de positie van [appellant] onredelijk wordt benadeeld of verzwaard als gevolg van de omstandigheid dat [geïntimeerden] zijn aanspraken op basis van het Nebest rapport geldend maakt is evenmin voldoende onderbouwd. De woning is in opdracht van [appellant] in eigen beheer gebouwd, zodat [appellant] voldoende in staat wordt geacht het rapport van Nebest te betwisten. 3.4.13 Grief 8 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank bij vonnis van 30 maart 2022 dat feitelijke mededelingen over de woning die de makelaar in de vragenlijst heeft neergelegd volgens vaste rechtspraak aan [appellant] kunnen worden toegerekend. Volgens [appellant] is sprake van een motiveringsgebrek daar de rechtbank niet heeft benoemd welke vaste jurisprudentie het betreft. Ook de ingebrekestelling door [geïntimeerden] uitgebracht aan de makelaar van [appellant] kan niet gelden als een aan [appellant] uitgebrachte ingebrekestelling. 3.4.14 Het hof oordeelt als volgt. Het betoog van [appellant] dat niet hij maar zijn makelaar de vragenlijst behorende bij de koopovereenkomst heeft ingevuld, dat de overeenkomst tussen hem ( [appellant] ) en de makelaar geen toerekening van wetenschap in hield en [appellant] jegens [geïntimeerden] evenmin het vertrouwen heeft gewekt dat de makelaar [appellant] in alles kon vertegenwoordigen, neemt niet weg dat hetgeen op de vragenlijst is ingevuld aan [appellant] dient te worden toegerekend. Feitelijke mededelingen bij de bemiddeling tot verkoop van een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een woning hebben in beginsel te gelden als mededelingen van zijn opdrachtgever. In de jurisprudentie is aangenomen dat opdracht tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak geen volmacht inhoudt, maar dat uitgangspunt is dat de makelaar, in de omstandigheid dat deze aan koper laat weten dat de verkoper met een bod instemt, als bode voor de opdrachtgever heeft te gelden (vgl Hoge Raad 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284). Dat het onder de huidige omstandigheden, invulling van een vragenlijst, niet zo zou zijn dat de makelaar als bode heeft te gelden, is door [appellant] niet onderbouwd. Daarmee faalt grief 8 voor zover gericht tegen het oordeel dat feitelijke mededelingen in de vragenlijst aan [appellant] worden toegerekend. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat de vragenlijst onderdeel is van de door [appellant] ondertekende koopovereenkomst. Met grief 8 betoogt [appellant] verder dat de ingebrekestelling door [geïntimeerden] , uitgebracht aan de makelaar, niet aan [appellant] kan worden toegerekend. Dienaangaande oordeelt het hof dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] [appellant] bij brief van 13 oktober 2017 in gebreke heeft gesteld. Van toerekening van een aan de makelaar uitgebrachte ingebrekestelling is geen sprake. De brief is gericht aan [appellant] , gesteld noch gebleken is dat deze aan de makelaar is uitgebracht. Ook in zoverre faalt grief 8. Voor het geval [appellant] doelt op de bij e-mail van 15 januari 2017 door [geïntimeerden] aan de makelaar gezonden klacht, geldt dat geen sprake is van toerekening van wetenschap van die klacht aan [appellant] . De rechtbank heeft geoordeeld dat de klacht [appellant] (voor 23 februari 2017) heeft bereikt. De betwisting van [appellant] dat de makelaar zou hebben toegezegd, naar het hof begrijpt ten aanzien van de koekoeken, voor een oplossing zorg te zullen dragen, behoeft geen beoordeling omdat op de vragenlijst is ingevuld “afvoer koekoek vernieuwd” en deze mededeling aan [appellant] dient te worden toegerekend. Het overige met grief 8 aangevoerde betreft een klacht van [appellant] jegens de makelaar. Dit onderdeel van de grief behoeft geen beoordeling, omdat dat punt de verhouding tussen [appellant] en [de makelaar] betreft en [de makelaar] geen partij is in de onderhavige zaak. 3.4.15 Met grief 9 betwist [appellant] dat de dakconstructie volgens Nebest zeer instabiel en zelfs gevaarlijk is. Het hof begrijpt de grief aldus dat [appellant] de bevindingen van Nebest op dit punt beoogt te weerspreken. Volgens [appellant] zijn de rapporten van Perfectkeur en Nebest strijdig met elkaar, omdat er volgens het rapport van Perfectkeur niets met de dakconstructie aan de hand is. Voorts is de woning in 2006 gebouwd en doorlopend verhuurd en is in de periode 2006-2023 het dak er niet afgevallen, afgewaaid noch is het dak ingezakt. 3.4.16 Het hof verwerpt het beoog van [appellant] . Het moge zo zijn dat in het rapport van Perfectkeur anders dan in het rapport van Nebest niet is genoemd dat de dakconstructie op het punt van de geïmproviseerde ondersteuning instabiel en gevaarlijk is, maar aan Nebest is opdracht gegeven om een bouwkundige expertise te verrichten wegens na de koop door [geïntimeerden] geconstateerde gebreken. Het rapport van Perfectkeur betreft een technische keuring voor de aankoop van de woning. Deze rapporten zijn in die zin niet vergelijkbaar. De door [appellant] genoemde omstandigheid, voor zover daarvan moet worden uitgegaan, dat, kort gezegd, het gevaar zich niet heeft verwezenlijkt, maakt niet dat het rapport van Nebest niet juist is. Als geoordeeld ten aanzien van grief 2 mocht van [appellant] een inhoudelijke betwisting van het rapport van Nebest op het punt van de dakconstructie worden verwacht. Het betoog van [appellant] dat sprake is van zichtbare eigenschappen van de dakconstructie behoeft in het kader van grief 9 geen beoordeling. Het hof heeft hiervoor onder 3.4.4.2 al geoordeeld dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat het aan normaal gebruik in de weg staan van de geïmproviseerde ondersteuning op het moment van tot stand komen van de koopovereenkomst kenbaar was. Het hof oordeelt verder dat [appellant] slechts het vermoeden uit dat [geïntimeerden] na de koop iets heeft gewijzigd aan de dakconstructie. Deze suggestie acht het hof onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Dat [geïntimeerden] , naar [appellant] betoogt, geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht om de koopovereenkomst te ontbinden, maakt niet dat geen sprake is van een gevaarlijke dakconstructie. Grief 9 faalt. 3.4.17 Grief 10 betreft het oordeel van de rechtbank dat sprake is van wederzijdse dwaling ten aanzien van water in de koekoeken. Volgens [appellant] is geen sprake van een gebrek omdat het inherent aan de constructie is dat er bij regen water in de koekoek loopt. Ook in het rapport van Perfectkeur is dat niet als bijzonderheid aangemerkt. Voorts is volgens [appellant] geen sprake van dwaling op dat punt omdat aan [geïntimeerden] bekend was dat er water in de koekoeken stond. 3.4.18 Het hof oordeelt als volgt. Voorafgaand aan de overeenkomst is aan [geïntimeerden] te kennen gegeven dat de afvoer voor de koekoek was vernieuwd. [geïntimeerden] is er daarom van uit gegaan dat het probleem van het water in de koekoeken was opgelost. Voorafgaand aan de levering heeft [geïntimeerden] de woning tezamen met de makelaar geïnspecteerd en geconstateerd dat de koekoeken schoon en vrij van water waren. Volgens [geïntimeerden] bestond het probleem echter toch nog nadat hij de woning had betrokken.

De koekoeken, zo betoogt hij, lopen vol met water en veroorzaken waterschade in de kelder, terwijl het water geen hemelwater maar grondwater bleek te zijn. [geïntimeerden] onderbouwt zijn betoog door verwijzing naar de passage in het rapport Nebest dat de koekoeken niet gehandhaafd kunnen blijven zonder risico op ernstige wateroverlast en geen voorziening voor drainage van de koekoeken is aangetroffen. In het licht van het voorgaande was het aan [appellant] om zijn betoog dat geen sprake is van een gebrek en zijn betwisting dat na het sluiten van de koopovereenkomst nog steeds sprake is van een lekkage bij de koekoeken nader te onderbouwen. Dat sprake is van rechtsverwerking door [geïntimeerden] is door [appellant] niet voldoende onderbouwd, zoals hiervoor (in 3.4.12) ook al is overwogen. In het licht van het voorgaande heeft [appellant] evenmin voldoende onderbouwd betwist dat sprake was van dwaling. Van [geïntimeerden] hoefde, gezien de mededeling voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst dat de afvoer voor de koekoek was vernieuwd, geen nader onderzoek te worden verwacht. Gesteld noch gebleken is dat bij de inspectie voorafgaande aan de levering van de woning reden bestond om te twijfelen aan de oplossing van het water in de koekoeken. Zonder nadere onderbouwing door [appellant] had de rechtbank geen aanleiding of verplichting een deskundigenbericht of een descente te gelasten. [appellant] heeft zich nota bene verzet tegen benoeming van een deskundige (zo volgt uit het proces-verbaal van de op 27 januari 2022 gehouden mondelinge behandeling). Het hof verwijst voorts naar hetgeen is geoordeeld onder 3.4.4.3 dat in hoger beroep niet voor het eerst een vordering in reconventie kan worden ingesteld en het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering tot verklaring voor recht. Ten aanzien van het tweede deel van de gevorderde verklaring voor recht oordeelt het hof ten overvloede dat deze niet zou kunnen worden toegewezen, omdat sprake is van wederzijdse dwaling. 3.4.19 [appellant] heeft met grief 10 verder nog betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerden] vorderingen jegens hem instelt, omdat [appellant] [geïntimeerden] voldoende heeft gecompenseerd door, naar het hof begrijpt, nog een aanvullend stuk grond aan [geïntimeerden] over te dragen. 3.4.20 Zonder nadere toelichting, die [appellant] niet heeft gegeven valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat [geïntimeerden] vorderingen instelt, gezien de door [appellant] gestelde compensatie. Grief 10 faalt. 3.4.21 Met grief 11 die uiteenvalt in de grieven 11 a en 11b betoogt [appellant] dat de rechtbank op de onderdelen ingebrekestelling, klagen en tijdig klagen ten onrechte heeft geoordeeld zoals zij heeft gedaan. 3.4.22 Mede onder verwijzing naar hetgeen het hof heeft geoordeeld ten aanzien van grief 8 oordeelt het hof dat deze grieven falen. Het betoog van [appellant] dat niet tijdig is geklaagd omdat pas na het rapport van Perfectkeur, welk rapport niet aan koop en levering in de weg heeft gestaan, is geklaagd, gaat niet op. Het moment waarop de woning aan de overeenkomst moet beantwoorden is het moment van aflevering. Daarbij komt dat het rapport van Perfectkeur geen aanleiding gaf om de gebreken die na de aflevering zijn geconstateerd te doen vermoeden. Dat [appellant] wanneer [geïntimeerden] eerder had geklaagd van de verkoop zou hebben afgezien maakt niet dat [geïntimeerden] niet tijdig heeft geklaagd. Het standpunt van [appellant] dat de brief van 13 oktober 2017 niet kan kwalificeren als een ingebrekestelling, faalt eveneens. Het hof schaart zich achter het oordeel van de rechtbank hierover (overweging 4.5 van het vonnis van 11 maart 2020). Anders dan [appellant] kennelijk meent, is hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 11 oktober 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1581) niet in zijn voordeel. Het hof is van oordeel dat gelet op de omstandigheden in deze zaak het verzuim is ingetreden. De brief van 13 oktober 2017 was namelijk niet de eerste mededeling van [geïntimeerden] over de door hem ondervonden problemen. Dat [geïntimeerden] klachten had over de woning, was hem al eerder bekend geworden (zie de beoordeling van grief 8). 3.4.23 Met grief 12 betoogt [appellant] dat de rechtbank de gevolgen van de overeenkomst niet mocht wijzigen. Artikel 6:230 BW is volgens hem niet aan de orde omdat geen sprake is van dwaling daar sprake was van zichtbare eigenschappen. Voorts heeft [appellant] aangeboden de woning terug te nemen. Dat geldt, aldus nog steeds [appellant] , als een aanbod ter opheffing van het nadeel van Van Loon. 3.4.24 Zoals het hof ten aanzien van grief 10 heeft geoordeeld heeft [appellant] onvoldoende betwist dat sprake is van dwaling. [appellant] heeft aangeboden de woning terug te nemen. Dat voorstel betekende volgens [appellant] dat de rechtbank niet meer de gevolgen van het nadeel kon opheffen. [appellant] heeft evenwel niet onderbouwd dat zijn aanbod de nadelen van de overeenkomst voor [geïntimeerden] opheft, omdat daarbij ook andere belangen dan zuiver vermogensrechtelijke een rol spelen. In zoverre faalt grief 12. [appellant] heeft verder nog betoogd dat de rechtbank ten onrechte aanneemt dat sprake is van een “bewapende” garagevloer. Het is volstrekt helder dat dit een verschrijving is. Dat kan niet tot een ander oordeel leiden. Het hof passeert grief 12 in zoverre. 3.4.25 Ten aanzien van grief 1 oordeelt het hof als volgt. Dat [geïntimeerden] slechts op twee onderdelen in het gelijk is gesteld brengt niet mee dat [appellant] niet in de proceskosten kon worden veroordeeld. [geïntimeerden] heeft terecht een procedure aanhangig gemaakt. Dat de veroordeling van [appellant] geen substantiële punten betreft is door [appellant] niet gesteld. Het hof oordeelt daarom dat grief 1 faalt. 3.4.26 Voor de duidelijkheid oordeelt het hof verder dat het bewijsaanbod van [appellant] wegens onvoldoende onderbouwing van zijn standpunt dan wel betwisting wordt gepasseerd. Het hof komt niet toe aan bewijslevering. 3.4.27 Tot slot voert [appellant] nog een grief x aan, naar hij stelt een veeggrief. Met deze grief verzoekt [appellant] het hof om hem te ontheffen van de door de rechtbank bij vonnis van 30 maart 2022 uitgesproken veroordeling. Deze grief mist zelfstandige betekenis naast de overige grieven. 3.4.28 Nu de grieven 1 tot en met 12 falen, dan wel niet kunnen leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, faalt ook grief x. De vonnissen van 11 maart 2020 en 30 maart 2022, waarvan beroep, zullen voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen worden bekrachtigd.