ECLI:NL:GHSHE:2024:809

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.320.633/01 arrest van 12 maart 2024 in de zaak van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als Bpf Vervoer, advocaat: mr. S.K. Tuithof te Haarlem, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. M. Spaa te Voorburg, op het bij exploot van dagvaarding van 19 april 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 januari 2022, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Bpf Vervoer als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 19 april 2022 en het herstelexploot van 4 oktober 2022 ex artikel 125 lid 5 Rv; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; de mondelinge behandeling, waarbij Bpf Vervoer spreekaantekeningen heeft overgelegd en alsnog een kopie van de in het procesdossier ontbrekende ‘akte uitlating producties’ van [geïntimeerde] in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. 2.2 Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling

3.1 [geïntimeerde] is ingeschreven geweest in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als eigenaar van een eenmanszaak. Volgens Bpf Vervoer zijn bij die onderneming personen werkzaam geweest op grond van een arbeidsovereenkomst, waarvoor deelneming in Bpf Vervoer verplicht is gesteld. Bpf Vervoer heeft een dwangbevel aan [geïntimeerde] laten betekenen en aanspraak gemaakt op achterstallige premies, wettelijke handelsrente en incassokosten. [geïntimeerde] heeft verzet ingesteld tegen het dwangbevel. Volgens [geïntimeerde] gaat het om vorderingen van Bpf Vervoer op de onderneming van zijn overleden vader, die frauduleus heeft gehandeld door de premienota’s bij zijn onderneming ‘te laten landen’. Ook zijn de premienota’s volgens [geïntimeerde] onjuist en onduidelijk. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en het dwangbevel buiten effect gesteld. Bpf Vervoer heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Het hof stelt Bpf Vervoer in de gelegenheid om bewijs te leveren ten aanzien van de personen die volgens haar op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst van de onderneming van [geïntimeerde] zouden zijn geweest. Het hof zal pas na bewijslevering verder beslissen. In principaal en incidenteel hoger beroep

3.2.1 In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2 feiten vastgesteld. Deze feitenvaststelling is door partijen in hoger beroep niet bestreden. Het hof kan van dezelfde feiten uitgaan. Het hof zal die feiten waar nodig aangepast en aangevuld weergeven. 3.2.2 [geïntimeerde] is ingeschreven geweest in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als eigenaar van eenmanszaak ‘ [X] Transportbemiddeling en Transport’. De vader van [geïntimeerde] was sinds 1 oktober 2005 ingeschreven als gevolmachtigde, met een volledige volmacht. 3.2.3 De vader van [geïntimeerde] is ingeschreven geweest in het handelsregister als eigenaar van de eenmanszaak met handelsnaam ‘Administratie-Belastingadviezen [geïntimeerde] ’ en met handelsnaam ‘Administratie Belastingadvies [geïntimeerde] DWT Transportbemiddeling’. [geïntimeerde] was sinds 1 oktober 2005 ingeschreven als gevolmachtigde, met een volledige volmacht. De vader van [geïntimeerde] is overleden op 11 april 2018. 3.2.4 Voor personen die op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn geweest bij de onderneming van [geïntimeerde] is deelneming in Bpf Vervoer verplicht gesteld. 3.2.5 Bpf Vervoer heeft op 29 april 2022 een dwangbevel van 16 april 2021 laten betekenen aan [geïntimeerde] en is overgegaan tot invordering van premies over de jaren 2004 t/m 2009, 2012/2013 en de periode van juli 2015 t/m mei 2018, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten, voor een bedrag van in totaal € 123.676,78. 3.2.6 [geïntimeerde] is bij dagvaarding van 26 mei 2021 deze procedure gestart en in verzet gekomen tegen de tenuitvoerlegging van het dwangbevel. De vorderingen van [geïntimeerde] 3.3.1 In de deze procedure heeft [geïntimeerde] gevorderd om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. [geïntimeerde] te verklaren tot goed opposant en het onderhavige dwangbevel van 16 april 2021 buiten effect te stellen; 2. Bpf Vervoer te verplichten tot integrale terugbetaling van de middels de (loon)beslagen geëxecuteerde bedragen ten laste van [geïntimeerde] ; 3. Bpf Vervoer te veroordelen in de kosten van de procedure en de nakosten. 3.3.2 Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Zijn vader, die in 2018 is overleden, heeft een onderneming gevoerd met een gelijkende handelsnaam als de eenmanszaak van [geïntimeerde] . Zijn vader deed de financiële administratie voor [geïntimeerde] en heeft bewust verwarring veroorzaakt met de gelijkende handelsnamen en vestigingsadressen. Medewerkers wekten voor de onderneming van zijn vader en met vader bestond een loon- en gezagsverhouding. De vorderingen ter zake verplichte pensioenafdrachten moeten dan ook vorderingen op de (overleden) vader van [geïntimeerde] zijn. Verder is geen touw vast te knopen aan de vordering van Bpf Vervoer, zo ontbreken bijvoorbeeld de namen en de hoogte van de loonsom van de vermeende medewerkers. Volgens [geïntimeerde] verhaalt Bpf Vervoer dan ook ten onrechte onjuiste opgelegde premienota’s op hem. 3.3.3 Bpf Vervoer heeft verweer gevoerd en gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen conform het dwangbevel van 16 april 2021 gevorderde, rekening houdende met een verminderde hoofdsom van in totaal € 83.512,89 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 25 oktober 2018 tot 12 juli 2021 van € 19.447,47, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. 3.3.4 [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd en geconcludeerd tot terugbetaling aan hem van het reeds geëinde bedrag van in totaal € 35.115,18.

3.4 In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] terecht en op goede gronden protest heeft aangetekend tegen het door Bpf Vervoer uitgevaardigde dwangbevel van 16 april 2021. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] tot goed opposant verklaard en het dwangbevel van 16 april 2021 buiten effect gesteld. Bpf Vervoer is veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] . Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders door partijen gevorderde is afgewezen.

3.5.1 Bpf Vervoer heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. Bpf Vervoer heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd om [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn vorderingen af te wijzen en hem alsnog te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 83.512,89, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldag van de facturen tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, waaronder een veroordeling tot terugbetaling van de reeds door Bpf Vervoer betaalde proceskosten van € 2.360,55 in eerste aanleg, en in de nakosten in beide instanties. 3.5.2 [geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn vordering zoals hiervoor genoemd onder 3.3.1 sub 2 alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Bpf Vervoer in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten. 3.5.3 Bpf Vervoer heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] , althans tot afwijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Invorderen bij dwangbevel 3.6.1 Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven 2 en 3 van Bpf Vervoer gezamenlijk te bespreken. Deze grieven richten zich, samengevat, tegen de beslissing van de kantonrechter om het dwangbevel van 16 april 2021 buiten effect te stellen. 3.6.2 Volgens Bpf Vervoer heeft [geïntimeerde] onvoldoende aangetoond dat hij niet verplicht is om loon- en premiegegevens aan te leveren en om tot betaling van de vorderingen over te gaan (grief 2) en heeft Bpf Vervoer aangetoond dat sprake is van arbeidsovereenkomsten tussen diverse werknemers en [geïntimeerde] (grief 3). Bpf Vervoer heeft in de toelichting op deze grieven onder andere het volgende naar voren gebracht. 3.6.3 Uit de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde NIWO-vergunning op naam van de onderneming van zijn vader blijkt dat die onderneming over de periode 28 februari 2011 t/m 29 februari 2016 bevoegd was om goederen te vervoeren over de weg. Nergens uit blijkt dat [geïntimeerde] niet óók over deze vergunning beschikte. Ook valt uit de NIWO-vergunning van vader niet af te leiden bij welke onderneming het personeel in dienst is geweest. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg drie kopieën van een ‘verklaring van dienstbetrekking’ in het geding gebracht, op naam van de onderneming van zijn vader en [persoon A] uit 2009, [persoon B] uit 2006 en [persoon C] uit 2015 [hof: dochter van [geïntimeerde] ], maar hieruit kan niet worden opgemaakt dat zij in de periodes waarover in deze procedure premies worden gevorderd ook in dienst waren bij zijn vader. [geïntimeerde] heeft dit ook niet aangetoond met de e-mail van de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) aan hem van 7 augustus 2017, daaruit valt enkel af te leiden dat hij informatie heeft gevraagd over de betekenis van de vermelding van een bedrijfsnaam op een verklaring van dienstbetrekking. [geïntimeerde] heeft verder in eerste aanleg diverse nihil-stellingen van de belastingdienst in het geding gebracht, maar uit deze brieven blijkt niet op wie en waarop deze brieven betrekking hebben en bovendien ontbreken de betreffende bezwaarschriften van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft tot slot in eerste aanleg een e-mail van de belastingdienst van 11 maart 2019 in het geding gebracht, waarin een ‘Specialist Inkomstenbelasting MKB’ aan [geïntimeerde] schrijft dat hij van mening is dat de vader van [geïntimeerde] de feitelijke ondernemer/werkgever is. Deze mening is echter alleen op grond van informatie van [geïntimeerde] tot stand gekomen. Ook heeft deze specialist niet op basis van de criteria arbeid, loon en een gezagsverhouding bepaald of sprake was van een arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] of van zijn vader (artikel 7:610 BW), aldus Bpf Vervoer. Volgens Bpf Vervoer volgt allereerst uit informatie die zij van het UWV heeft verkregen dat wél sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en diverse werknemers. Van belang is dat deze loon- en premiegegevens door [geïntimeerde] zelf zijn ingevoerd. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zijn vader dat heeft gedaan en in theorie is dat mogelijk, maar dan heeft vader dat jarenlang als gevolmachtigde van [geïntimeerde] gedaan en is [geïntimeerde] eindverantwoordelijk, althans heeft Bpf Vervoer gerechtvaardigd op de informatie van het UWV mogen vertrouwen. Van het door [geïntimeerde] gestelde frauduleus handelen door zijn vader is overigens geen bewijs, Bpf Vervoer betwist dat hij zou hebben gefraudeerd. Ook beschikt Bpf Vervoer over een eerder dwangbevel van 30 oktober 2015. Dat dwangbevel is ook gegrond op de door of namens [geïntimeerde] aangeleverde loon- en premiegegevens en daartegen is geen rechtsmiddel ingesteld. Daarbij komt dat [geïntimeerde] zelf met Bpf Vervoer heeft gecommuniceerd en zijn handtekeningen gezet onder diverse documenten, aldus Bpf Vervoer. Volgens Bpf Vervoer is, ook als op grond van artikel 7:610 BW moet worden bepaald of een arbeidsovereenkomst bestaat tussen [geïntimeerde] en werknemers, daar sprake van. Er is arbeid is verricht door het vervoeren van goederen over de weg. [geïntimeerde] heeft loon betaald en loonstroken verstuurd met loonheffingsnummer [nummer] , gelijk aan zijn eigen BSN-nummer. Ook was sprake van een gezagsverhouding. Dit volgt uit brieven van [persoon B] van 12 november 2016 en 7 januari 2017 aan [geïntimeerde] en de e-mail van [persoon B] van 22 juli 2022 aan Bpf Vervoer (memorie van grieven, producties 3 t/m 5), aldus Bpf Vervoer. 3.6.4 [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat werknemers een dienstverband hadden met zijn vader, op wiens naam de NIWO-vergunning was afgegeven en de verklaringen van dienstbetrekking staan. ILT heeft bevestigd dat het verboden is om beroepsvervoer te verrichten met chauffeurs die niet bij hem in dienstbetrekking zijn. De belastingdienst heeft de door zijn frauderende vader ingediende (onjuiste) aangiften loonheffing op zijn naam allemaal vernietigd. Volgens [geïntimeerde] bezat hij geen NIWO-vergunning en was hij geen werkgever. Hij heeft op 11 februari 2016 een aanvraag voor een NIWO-vergunning ingediend, maar die aanvraag is na contact hierover buiten werking gesteld. De door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde stukken betreffen niet de hele (lange) periode waarover Bpf Vervoer premienota’s wil opleggen, maar dat wil niet zeggen dat [geïntimeerde] op die andere momenten wel werkgever was. [geïntimeerde] heeft de nodige stukken kunnen achterhalen, maar beschikt simpelweg niet over de integrale administratie van zijn vader. [geïntimeerde] zelf heeft nooit gegevens aan Bpf Vervoer doorgegeven en had geen financiële bemoeienis met de onderneming van zijn vader. Vanaf het moment dat Bpf Vervoer contact met [geïntimeerde] opnam heeft hij aangegeven dat hij geen personeel in dienst had. [geïntimeerde] betwist de echtheid van zijn handtekening op de documenten die Bpf Vervoer in het geding heeft gebracht en de juistheid van de loonstroken, die kennelijk zijn uitgereikt door zijn vader, onder vermelding van een onjuist werkgeversnummer en een onjuiste werkgeversnaam. Tot slot kent [geïntimeerde] de door Bpf Vervoer in het geding gebrachte stukken van [persoon B] niet.

[persoon B] ontving net als de andere medewerkers zijn loon van de bankrekening van de vader van [geïntimeerde] . Ter onderbouwing hiervan heeft [geïntimeerde] prints in het geding gebracht van de bankrekening van de onderneming van vader met bankrekeningnummer [rekeningnummer] (memorie van antwoord, productie 3). 3.6.5 Het hof stelt het volgende voorop. Bpf Vervoer heeft bij dwangbevel van 16 april 2021 achterstallige premies, wettelijke handelsrente en incassokosten ingevorderd (artikel 21 lid 1 Wet Bpf 2000). [geïntimeerde] is door het instellen van de onderhavige vordering tegen de tenuitvoerlegging van het dwangbevel in verzet gekomen (artikel 21 lid 5 Wet Bpf). 3.6.6 Op Bpf Vervoer rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de verschuldigdheid van de bedragen die zij op grond van het dwangbevel invordert. Bpf Vervoer beroept zich immers op de rechtsgevolgen van het dwangbevel (de hoofdregel van artikel 150 Rv). 3.6.7 Bpf Vervoer heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat tussen [geïntimeerde] en werknemers sprake was van een arbeidsovereenkomst, door het laten horen van [persoon A] , [persoon B] , [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] als getuigen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Bpf Vervoer dit bewijsaanbod herhaald en nader toegelicht. Naar het oordeel van het hof heeft Bpf Vervoer deze stelling voldoende onderbouwd om tot bewijslevering te worden toegelaten. De bezwaren hiertegen van [geïntimeerde] , dat getuigenverhoren tot extra kosten zullen leiden en niet valt in te zien wat die verhoren kunnen toevoegen aan de documenten die er al zijn, maken dit niet anders. 3.6.8 Bpf Vervoer zal dan ook overeenkomstig haar bewijsaanbod worden toegelaten om feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat en zo ja, welke werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van [geïntimeerde] zijn geweest. 3.6.9 [geïntimeerde] heeft zich ter onderbouwing van zijn standpunt dat werknemers een dienstverband hadden met zijn vader beroepen op ‘de door hem ontvangen uitspraken op bezwaarschrift van de omzetbelasting’ (conclusie van repliek, productie 14). Het hof stelt vast dat deze stukken ontbreken. [geïntimeerde] dient deze stukken, te weten een bezwaarschrift en de uitspraken van de Belastingdienst, alsnog bij akte in het geding te brengen. Hetzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] genoemde bezwaren tegen de volgens hem op zijn naam door vader ingediende (onjuiste) aangiften Loonheffing (mva onder 11). [geïntimeerde] heeft weliswaar beslissingen van de Belastingdienst met betrekking tot de Loonheffingen in het geding gebracht (conclusie van repliek productie 13), maar de daaraan volgens hem ten grondslag liggende ‘bezwaren’ ontbreken. [geïntimeerde] beroept zich tot slot op van het NIWO verkregen bescheiden, maar de door hem in het geding gebrachte NIWO-vergunning ziet slechts op de periode van 28 februari 2011 tot 29 februari 2016 (dagvaarding productie 4). [geïntimeerde] wordt in de gelegenheid gesteld om ook de bescheiden van het NIWO met betrekking tot de resterende periode in het geding te brengen, waaronder begrepen de door hem bedoelde NIWO-vergunning(en) tot het verrichten van internationaal goederenvervoer over de weg voor rekening van derden. Vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling 3.7.1 [geïntimeerde] heeft in zijn inleidende dagvaarding gevorderd om Bpf Vervoer te verplichten tot terugbetaling van geëxecuteerde bedragen ten laste van hem (zie hiervoor onder 3.3.1 sub 2). Deze vordering is door de kantonrechter afgewezen omdat, samengevat, het dwangbevel uit 2015 in deze procedure niet ter discussie staat maar kennelijk wel ten uitvoer is of wordt gelegd, al dan niet samen met het in deze procedure ter discussie staande dwangbevel van 16 april 2021 en duidelijkheid over de geëinde bedragen en de grondslagen daarvoor ontbreekt. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep hiertegen gegriefd en geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van deze vordering (grief 1 van [geïntimeerde] ). 3.7.2 Anders dan Bpf Vervoer heeft betoogd, is geen sprake van een eis in reconventie die voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan (artikel 353 lid 1 Rv). [geïntimeerde] heeft op de voet van artikel 21 lid 5 Wet Bpf 2000 in zijn inleidende dagvaarding de vorderingen kunnen instellen zoals hij heeft gedaan, waaronder begrepen de vordering om Bpf Vervoer te verplichten tot terugbetaling van de middels (loon)beslagen geëxecuteerde bedragen ten laste van hem. Als gevolg daarvan zijn partijen in het vonnis waarvan beroep aangeduid als ‘opposant’ en ‘geopposeerde’. [geïntimeerde] is niet bij verstek veroordeeld. Hij is in deze procedure in verzet gekomen tegen - de tenuitvoerlegging van - het dwangbevel (art. 21 lid 4 en 5 Wet Bpf 2000) en in deze procedure zijn de algemene bepalingen die gelden voor dagvaardingsprocedures van toepassing. 3.7.3 Uit het voorgaande volgt dat het primaire standpunt van Bpf Vervoer dat [geïntimeerde] te laat is met het instellen van zijn vordering tot terugbetaling ‘in reconventie’, dient te worden verworpen. Zoals Bpf Vervoer subsidiair heeft betoogd, zal het hof pas kunnen beslissen over deze vordering van [geïntimeerde] nadat bewijslevering heeft plaatsgevonden. Toegang tot het werkgeversportaal van Bpf Vervoer 3.8.1 Het hof overweegt tot slot met betrekking tot de toegang van het werkgeversportaal van Bpf Vervoer als volgt. Bpf Vervoer betoogt met grief 1 dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, voldoende is weersproken dat de toegang van [geïntimeerde] tot het werkgeversportaal sinds 2017 was geblokkeerd. Volgens Bpf Vervoer had [geïntimeerde] pas vanaf 3 maart 2020 geen toegang meer tot het werkgeversportaal. [geïntimeerde] heeft dit erkend. 3.8.2 Hoewel grief 1 van Bpf Vervoer slaagt, leidt dit niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. De kantonrechter heeft immers overwogen dat de mogelijkheid tot correctie van de in het werkgeversportaal opgenomen gegevens niet ter zake doet, omdat de aanspraak van Bpf Vervoer slechts betrekking heeft op de periode tot februari 2017. Bpf Vervoer heeft dit tijdens de zitting in hoger beroep erkend. Dit sluit aan bij haar brief van 13 juli 2018 aan [geïntimeerde] waarin staat dat in de administratie van Bpf Vervoer is vastgelegd dat [geïntimeerde] geen personeel meer in dienst had vanaf 1 februari 2017 en dat de registratie bij Bpf Vervoer wel zou blijven bestaan maar [geïntimeerde] geen pensioenpremie hoefde te betalen. Ook heeft Bpf Vervoer tijdens de procedure in eerste aanleg de premie vanaf februari 2017 t/m mei 2018 gecrediteerd en in mindering gebracht op de in het dwangbevel berekende hoofdsom. De slotsom 3.9 De slotsom is dat in afwachting van bewijslevering iedere verdere beslissing zal worden aangehouden, waaronder begrepen een beslissing over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg (grief 4 van Bpf Vervoer).