ECLI:NL:GHSHE:2024:505

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.315.710/01 arrest van 20 februari 2024 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. H.W.E. Vermeer te Zaandam, tegen [V.O.F.] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. I.W.A.J. van Pelt te Tilburg. als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 november 2023 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 9341669 / 21-4365 gewezen vonnis van 12 mei 2022. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 7 november 2023; het H9 bericht van [V.O.F.] , waarin zij het hof tevens verzoekt uitspraak te doen. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling In principaal en incidenteel hoger beroep het tussenarrest van 7 november 2023 6.1.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geconstateerd dat [appellant] zonder bericht van verhindering niet is verschenen op de op zijn verzoek gehouden mondelinge behandeling en dat hij ook na die behandeling geen bericht aan het hof heeft gezonden. 6.1.2. Het hof heeft de feiten vastgesteld waar het in dit hoger beroep om gaat. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat de eerste grief van [appellant] niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt. 6.1.3. Het hof heeft de door [V.O.F.] ter zitting nader aangevoerde feiten en omstandigheden die het hof voor de beoordeling van belang achtte - en waarop [appellant] gezien zijn afwezigheid niet heeft kunnen reageren - vermeld. 6.1.4. Het hof heeft, omdat [appellant] nog niet op de door [V.O.F.] ingebrachte productie 3 en op de door [V.O.F.] ter zitting verschafte informatie heeft gereageerd, hem daartoe alsnog in de gelegenheid gesteld. De zaak is naar de rol van 5 december 2023 verwezen voor akte aan de zijde van [appellant] (ambtshalve peremptoir). Het hof heeft daarbij bepaald dat [appellant] tevens het hof dient te informeren over de reden van zijn - onaangekondigde en niet toegelichte - afwezigheid bij de door het hof op zijn eigen verzoek bepaalde mondelinge behandeling. Op dezelfde roldatum mocht [V.O.F.] eveneens op het tussenarrest reageren (ook ambtshalve peremptoir). In overeenstemming met de regels van het schriftelijk pleidooi dienden partijen 14 dagen voor die roldatum - dus op 21 november 2023 - de door hen te nemen aktes aan elkaar toe te sturen. geen reactie 6.2. [appellant] heeft op de rol van 5 december 2023 géén akte genomen. Evenmin heeft hij op enige andere wijze aan het hof informatie verschaft. Zijn advocaat heeft zich ook niet onttrokken. [V.O.F.] heeft het hof bij H9-formulier met begeleidende brief laten weten geen - zoals in het tussenarrest opgedragen - akte te zullen nemen op 5 december 2023, omdat het [appellant] was die in eerste instantie nog moest reageren en [appellant] haar op 21 november 2023 geen akte had toegestuurd en zij dus nergens op kan reageren. Op de rol van 5 december 2023 is daarom – zoals wederom door [V.O.F.] was verzocht – een datum voor arrest bepaald.

6.3.1. [appellant] heeft aldus geen bezwaar gemaakt tegen de door [V.O.F.] aangevoerde nieuwe feiten en heeft deze evenmin betwist. De consequentie van dit stilzwijgen van [appellant] is dat de feiten en omstandigheden die door [V.O.F.] tijdens de zitting bij het hof zijn aangevoerd, en die het hof in rov. 3.6.1. van het tussenarrest heeft vermeld, als onweersproken en dus vaststaand hebben te gelden. 6.3.2. Daarnaast gelden tussen partijen als vaststaande feiten de volgende. ( a) Artikel 11 lid 5 van de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte bepaalt welke kwesties met betrekking tot het gehuurde voor rekening van de huurder zijn, zoals (onder e vermeld:) onderhoud van diefstalpreventieve voorzieningen. ( b) Artikel 18 lid 11 van die algemene bepalingen bepaalt dat de verhuurder “behoudens in geval van een toerekenbare ernstige tekortkoming” niet aansprakelijk is voor schade ten gevolge van de niet behoorlijke levering van zaken en diensten. ( c) Artikel 3.3. en 3.8 van de huisregels bepalen (samengevat) dat buitendeuren altijd gesloten moeten zijn om het risico van inbraak te verkleinen, het niet toegestaan is om buiten kantooruren onbekenden binnen te laten en dat huurders op de hoogte zijn van de procedure met betrekking tot het inbraakalarm (bijlage B bij cva). 6.3.3. Tenslotte heeft [V.O.F.] als productie 3 – waartegen als gezegd geen bezwaar is gemaakt – in het geding gebracht een foto van het alarm waarbij een briefje, op briefpapier van [x] is geplakt met de tekst : “Beste huurders, vanaf heden hoeft er ‘s avonds géén alarm meer ingeschakeld te worden als je als laatste vertrekt. Het alarm wordt door [de B.V.] om 23.30 uur ingeschakeld.” grieven 6.4.1. In principaal hoger beroep betwist [appellant] kort gezegd dat artikel 11.2 van de huurovereenkomst hem als verhuurder verplicht het alarm in te schakelen (grieven 4, 5 en 6). Met de grieven 2 en 3 betoogt [appellant] dat het doel van een inbraakalarm niet is om een inbraak te voorkomen en er geen causaal verband bestaat. Het gebruik van de gehuurde ruimte door [V.O.F.] was in strijd met de huurovereenkomst (grief 7). Daarnaast is in de algemene voorwaarden, artikel 18.11, iedere aansprakelijkheid uitgesloten (grief 8). De schade, inclusief de inningskosten, dient daarom volledig voor rekening van [V.O.F.] te komen (grieven 9 en 10). Het hof zal deze grieven hierna (deels) gezamenlijk bespreken. 6.4.2. In incidenteel hoger beroep is de grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [V.O.F.] vanwege de onderverzekering 20% van de schade als eigen schuld moet dragen. In principaal hoger beroep verplichting inschakelen alarm 6.5.1. Het hof ziet aanleiding om eerst de kwestie van de verplichting tot het inschakelen van het alarm te beoordelen. [appellant] wijst in dit verband op artikel 11 lid 2 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst, waaruit - in samenhang met de hierboven geciteerde huisregels -, volgens hem zou blijken dat die verplichting op de huurders rust. Door [V.O.F.] is dat bestreden. Het hof stelt bij de uitleg van dit artikel voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. 6.5.2. Artikel 11 lid 2 bepaalt dat in de huurprijs is begrepen “de vergoeding voor het leveren van de volgende diensten: (..) onderhoud van liften, ontruimingsinstallatie, inbraakalarm (..)”. [appellant] stelt, kort samengevat, dat dit artikel niets meer inhoudt dan een uitzondering op het (toepasselijke) artikel 11.5 van de Algemene Bepalingen. Het gaat hier alleen om de beschikbaarstelling van een alarm en het onderhoud ervan. De zorgplicht voor het in- en uitschakelen van het alarm rust op de huurders, en niet op hem als verhuurder. Dat blijkt ook uit de huisregels. Eventuele afspraken met de huurders over het gebruik van het alarm zijn gemaakt door [de B.V.] en niet door [appellant] , aldus nog steeds [appellant] . 6.5.3. Met [appellant] deelt het hof de opvatting dat de tekst van de huurovereenkomst niet met zoveel woorden bepaalt dat [appellant] als verhuurder de plicht en de verantwoordelijkheid heeft om het alarm in te schakelen. Daarentegen blijkt daaruit evenmin dat deze plicht op de (per dag laatste vertrekkende) huurder ligt. Ook uit de tekst van de huisregels valt dat niet op te maken. Door partijen zijn geen stellingen ingenomen over de totstandkoming van de huurovereenkomst (met inbegrip van de huisregels) met [V.O.F.] en de afspraken die toen tussen partijen zijn gemaakt over de uitleg daarvan. Noch is gesteld of gebleken dat zij toen erover hebben gesproken op wie de verplichting tot het inschakelen van het alarm rust. In zoverre deelt het hof niet de opvatting van de kantonrechter in rov. 4.6. dat het de bedoeling van artikel 11.2 is dat de huurder niet alleen betaalt voor de aanwezigheid en het onderhoud van het inbraakalarm, maar ook voor het leveren (c.q. het inschakelen) daarvan. 6.5.4. Iets anders is, dat de kantonrechter in rov. 4.7. vervolgens terecht wijst op de email die alle huurders op 24 september 2019 hebben ontvangen waarin onder meer de (geldende) alarmprocedure is beschreven (zie rov 3.2 onder e van het tussenarrest). Deze email is verzonden vanaf het emailadres van [x] ( [e-mailadres] ), en niet betwist is de vaststelling van de kantonrechter dat deze email is verzonden door een medewerkster van [appellant] . In deze email staat als alarmprocedure beschreven dat [de B.V.] het alarm inschakelt en dat dit niet de verantwoordelijkheid van de huurder is. Daarnaast staat in hoger beroep vast dat bij de alarmknop een briefje, op briefpapier van de [x] , is opgehangen met de mededeling dat de huurders niet (meer) verantwoordelijk zijn voor de inschakeling van het alarm. Ook staat vast de mededeling ter zitting van [V.O.F.] , dat de alarmcode is gewijzigd na de in september 2019 door medewerkers van [appellant] georganiseerde huurdersbijeenkomst, waarop was besloten dat [de B.V.] voortaan het alarm zou inschakelen. [V.O.F.] was, zo stelde zij, daarom sindsdien ook niet meer in staat om het alarm in te schakelen, nu deze nieuwe code niet met [V.O.F.] was gedeeld. Tenslotte staat vast dat [de B.V.] , medehuurster in het pand, huurkorting kreeg omdat zij ’s avonds het alarm diende in te schakelen. 6.5.5. Naar het oordeel van het hof blijkt uit het vorenstaande afdoende de stelling van [V.O.F.] dat de verplichting om het alarm dagelijks in te schakelen (nadat de laatste huurder vertrokken was) in de verhouding tussen verhuurder en huurder rust op [appellant] als verhuurder en niet op een van de huurders in hun hoedanigheid van huurder van het pand. Kennelijk, zo blijkt uit de vaststaande feiten, heeft [appellant] met huurder [de B.V.] afgesproken dat [de B.V.] voor [appellant] het alarm zal inschakelen. [de B.V.] is hier te beschouwen als een hulppersoon van [appellant] .

6.5.6. In deze uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting tot het inschakelen van de alarminstallatie is [appellant] jegens (in ieder geval) [V.O.F.] toerekenbaar tekortgeschoten. Vast staat immers dat het inbraakalarm niet was ingeschakeld. Of [appellant] zelf, of haar hulppersoon [de B.V.] dat heeft nagelaten, is in de verhouding tussen [appellant] en [V.O.F.] niet relevant. Het oordeel van de kantonrechter in rov 4.9. is terecht en de grieven 4, 5 en 6 falen. 6.6.1. [appellant] doet met grief 8 een beroep op artikel 18.11 van de algemene bepalingen en stelt – voor zover thans van belang – dat als het hof al zou oordelen dat hij toerekenbaar tekortgeschoten is, dit in ieder geval geen “ernstige” tekortkoming is, zodat hij zich op de uitsluiting van aansprakelijkheid van artikel 18.11 kan beroepen. Hij licht dit toe door erop te wijzen dat hem niet verweten kan worden dat hij [de B.V.] heeft ingeschakeld om namens hem het alarm aan te zetten: [appellant] hoefde niet te twijfelen aan de professionaliteit van [de B.V.] . Een menselijke fout van een ondergeschikte van een professionele hulppersoon is geen ernstige toerekenbare tekortkoming, aldus [appellant] . 6.6.2. Voor gedragingen van een door [appellant] ingeschakelde hulppersoon (die de uitvoering van zijn verbintenis betreffen) is [appellant] op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk en hij blijft tegenover [V.O.F.] aansprakelijk voor de deugdelijke nakoming van de huurovereenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Hoewel niet is gesteld door [V.O.F.] dat [de B.V.] niet professioneel zou zijn, heeft zij wel aangevoerd dat haar fout raakt aan de veiligheid in het gehuurde en het ongestoord huren heeft belet. Dat is door [appellant] niet betwist. Het hof acht een fout die rechtstreeks raakt aan de veiligheid van het gehuurde een ernstige tekortkoming onder de huurovereenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen. De grief faalt. causaal verband (1) 6.7.1. [appellant] heeft in grief 7 gesteld dat [V.O.F.] in strijd met de huurovereenkomst de unit gebruikte voor andere doeleinden dan als kantoor, namelijk als een uitgiftepunt voor handelswaar. Elke vorm van aanwezigheid van andere zaken dan kantoorinventaris, ongeacht of dat ten behoeve van commerciële afgifte is of niet, is niet passend binnen de uitsluitende bestemming als kantoor. Dat andere zaken aanwezig waren, blijkt al uit de door [V.O.F.] opgegeven schade (waaronder bijvoorbeeld een gestolen drone en een gestolen voorraad merkkleding). [V.O.F.] zadelde [appellant] met een onaanvaardbaar extra risico op. Daarom moet de schade voor eigen rekening van [V.O.F.] blijven, aldus [appellant] . 6.7.2. [V.O.F.] betwist gemotiveerd dat zij in strijd met de huurovereenkomst het gehuurde gebruikte (mva nr 6). Hierop heeft [appellant] niet gereageerd. Daarnaast wijst [V.O.F.] erop dat, zelfs als er wel sprake zou zijn van strijd met de huurovereenkomst, dit (hooguit) een grond voor ontbinding van het huurcontract zou opleveren. Het hof begrijpt dat [V.O.F.] daarmee ook wil stellen dat het gebruik door haar van het gehuurde niets te maken heeft met het plaatsvinden van de inbraak en de daardoor ontstane schade. Zij heeft dat laatste ook nog toegelicht ter zitting met de stelling dat er stickers op haar ramen zaten zodat de inbrekers ook niet – zonder de ramen in te tikken – konden zien wat er in de gehuurde unit opgeslagen lag. 6.7.3. Het hof onderschrijft het standpunt van [V.O.F.] dat er geen causaal verband bestaat tussen het plaats hebben van de inbraak en het gebruik van het gehuurde door [V.O.F.] , zodat er ook geen grond bestaat om die inbraak daarom aan [V.O.F.] toe te rekenen, zoals [appellant] kennelijk beoogt. Grief 7 faalt. causaal verband (2) 6.8.1. Met de grieven 2 en 3 voert [appellant] – verkort weergegeven – aan dat de rechtbank ten onrechte zijn verweer heeft verworpen dat [V.O.F.] niet heeft gesteld of aangetoond dat er (direct) causaal verband aanwezig was tussen de inbraakschade en het niet ingeschakeld zijn van het alarm. 6.8.2. In zijn conclusie van antwoord (nr. 16) heeft [appellant] aangevoerd dat het op de weg van [V.O.F.] ligt om aan te tonen dat de schade zich niet zou hebben kunnen voordoen, als de alarminstallatie wel ingeschakeld had gestaan. De rechtbank heeft in rov 4.2. van het bestreden vonnis deze stelling verworpen met een beroep op het doel van een inbraakalarm (om inbraak te voorkomen), gekoppeld aan de conclusie dat vast staat dat het inbraakalarm niet ingeschakeld was. [appellant] heeft in hoger beroep zijn verweer nader aangevuld met een betwisting van het oordeel van de rechtbank rondom het doel van een inbraakalarm. 6.8.3. [V.O.F.] heeft de grieven betwist, haar visie op het doel van inbraakalarmen gegeven en over dit concrete geval - zakelijk weergegeven - gesteld dat als het alarm was ingeschakeld de inbraak bij [V.O.F.] zou zijn voorkomen. Immers, de inbrekers zijn 30-40 minuten binnen geweest en de door [V.O.F.] gehuurde ruimte was een van de laatste waar zij zijn geweest. Ter nadere toelichting stelde [V.O.F.] dat een inbraakpoging kort na de inbraak van 31 januari 2020 voor [V.O.F.] (en de andere huurders) geen schade heeft opgeleverd, omdat het alarm toen wel aanstond. Ter zitting voegde zij daaraan toe dat als het alarm op 31 januari 2020 ingeschakeld was geweest, de politie er binnen 20 minuten zou zijn geweest. (Kennelijk) subsidiair heeft [V.O.F.] in de memorie van antwoord (nr 27) aangevoerd dat de kans zeer klein zou zijn geweest dat zij door deze inbraak zou zijn getroffen, als het alarm was ingeschakeld. 6.9. In deze zaak wordt de aansprakelijkheid scheppende handeling gevormd door een tekortschieten door [appellant] in een op hem rustende verplichting uit de huurovereenkomst tot het inschakelen van het alarm. De schadeveroorzakende handeling is de inbraak door derden in de door [V.O.F.] gehuurde ruimte. Tussen deze beide voorvallen bestaat naar het oordeel van het hof inderdaad geen rechtstreeks causaal verband, zoals [appellant] heeft aangevoerd. Dit hangt samen met de omstandigheid dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat de inbraak, en de daarbij behorende schade voor [V.O.F.] , zou zijn voorkomen als het alarm wél was ingeschakeld én afgegaan. Immers, de inbrekers waren dan (toch) al in het pand en niet valt met zekerheid te zeggen wat zij dan gedaan zouden hebben. [appellant] heeft daarbij nog aangevoerd dat een alarm een inbraak nooit helemaal kan voorkomen, maar slechts een signaalfunctie heeft voor belanghebbenden zodat zij passende stappen kunnen nemen om de inbraak te beëindigen. Daarnaast stelt hij dat inbrekers (in het algemeen) juist sneller gaan werken als er een alarm afgaat. Door [V.O.F.] is dit gemotiveerd betwist, maar zij heeft daarmee niet voldoende direct causaal verband aangetoond, nu onzeker blijft of een werkend alarm daadwerkelijk de onderhavige inbraak en uiteindelijk de diefstal had voorkomen. kansaansprakelijkheid 6.10.1. Om te voorkomen dat de hiervoor bedoelde onzekerheid geheel voor rekening van de benadeelde komt, is in de rechtspraak de kansschadebenadering ontwikkeld. Daarbij wordt de schade gezien als een, in een percentage uitgedrukt, verlies van een kans op een betere uitkomst.

Deze benadering is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming (of onrechtmatige daad) de schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre de hypothetische situatie dat de tekortkoming (of de onrechtmatige daad) achterwege zou zijn gebleven, de kans op een betere uitkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. De rechter zal dan, met gebruikmaking van de gewone bewijsregels, moeten beoordelen of ‘condicio sine qua non’-verband bestaat tussen de normschending (hier: de tekortkoming van [appellant] ) en het verlies van een kans op een betere uitkomst (hier: afwezigheid van inbraakschade bij [V.O.F.] ). De rechter zal dus, met inachtneming van de feiten en omstandigheden die zijn komen vast te staan en door middel van een afweging van goede en kwade kansen, moeten beoordelen hoe groot de kans is dat de benadeelde zonder de normschending het gewenste resultaat (‘geen schade’) had bereikt. 6.10.2. Als overwogen, heeft [V.O.F.] subsidiair gesteld dat de kans zeer klein zou zijn geweest dat zij schade zou hebben geleden als het alarm wel ingeschakeld was. Zij heeft daartoe onder meer erop gewezen dat het alarm, wanneer het afgaat, een hoge piep laat horen, iets wat het voor de inbrekers duidelijk maakt dat de inbraak is opgemerkt, zodat zij hun poging zullen afbreken (iets wat volgens [V.O.F.] kort daarna, bij een andere inbraakpoging, daadwerkelijk is gebeurd). Verder wees [V.O.F.] op de tijd dat de inbrekers ongestoord hun gang zijn gegaan (30-40 minuten), de locatie van de door haar gehuurde unit die als een van de laatste door de inbrekers is bezocht en de aanrijtijd van de politie (20 minuten). [appellant] heeft juist (overigens zonder dit verder concreet te maken) aangevoerd dat inbrekers (in het algemeen) juist sneller gaan werken als er een alarm afgaat. 6.10.3. [appellant] heeft met zijn negende grief geklaagd over de door de rechtbank in rov. 4.11 toegepaste aansprakelijkheidsverdeling. Het hof zal op dit oordeel, dat ziet op het onderverzekerd zijn van [V.O.F.] , terugkomen bij de bespreking van de grief in incidenteel hoger beroep. Van belang voor het thans aan de orde zijnde onderwerp is, dat [appellant] in de toelichting op deze grief heeft gesteld dat ingeschat zal moeten worden hoe groot de kans was dat, als het alarm wel ingeschakeld was geweest, in ieder geval het kantoor van [V.O.F.] toch beroofd zou zijn. Mede gelet op het feit dat de unit van [V.O.F.] vlak bij de ingang van het gebouw ligt en gezien de waarschijnlijke professionaliteit van de inbrekers moet die kans als groot worden ingeschat, aldus [appellant] , 6.10.4. Dat laatste – dat de unit vlakbij de ingang ligt – is overigens juist niet vastgesteld, integendeel. Onbetwist is vastgesteld dat de unit van [V.O.F.] in werkelijkheid aan het einde van de gang is gelegen en aldus als een van de laatste is beroofd, dat de inbrekers 30-40 minuten in het pand waren en dat de aanrijtijd van de politie 20 minuten zou zijn geweest als zij door het alarm was gewaarschuwd. Daarnaast heeft [V.O.F.] onbetwist aangevoerd dat het alarm een luide piep laat horen, dat inbrekers daardoor gewaarschuwd worden en dan waarschijnlijk de benen zouden hebben genomen. Dat alles maakt, anders dan [appellant] stelt, dat de kans dat de inbrekers de unit van [V.O.F.] niet zouden hebben beroofd, aanzienlijk groter is dan de kans dat zij dit wel zouden hebben gedaan. In zoverre kan het hof zich verenigen met de door de rechtbank gehanteerde percentages van 80% ( [appellant] ) versus 20% ( [V.O.F.] ), zij het dat de rechtbank daartoe op onjuiste gronden kwam, zoals het hof hierna bij de bespreking van het incidentele hoger beroep zal oordelen. Onjuist is de door [appellant] subsidiair gehanteerde schadeverdeling van 10% ( [appellant] ) versus 90% ( [V.O.F.] ). Grieven 2, 3 en 9 falen voor het grootste deel, en slagen voor een gering deel, maar dat leidt niet tot vernietiging van het vonnis. 6.10.5. Aan het bewijsaanbod van [appellant] gaat het hof voorbij, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. In incidenteel hoger beroep eigen schuld 6.11.1. In incidenteel hoger beroep klaagt [V.O.F.] tegen het oordeel van de rechtbank dat 20% van de schade voor haar risico komt, omdat zij was onderverzekerd. De rechtbank ziet hierin een toepassing van artikel 6:101 BW (eigen schuld). Het hof deelt dit oordeel niet. Allereerst is niet gesteld of gebleken dat [V.O.F.] contractueel jegens [appellant] verplicht was zich voldoende te verzekeren tegen diefstal. Een schadelijdende partij zoals [V.O.F.] , heeft bij twee samenlopende vorderingen (zoals hier: tegen de verzekeraar en tegen de verhuurder) de keus wie zij aanspreekt: de verzekeraar of de primair aansprakelijke partij. Bij gebreke van een voldoende verzekering staat het de schadelijdende partij vrij degene aan te spreken die wegens een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad voor de schade aansprakelijk zou kunnen zijn. En ook als er wél een (voldoende) verzekering zou zijn geweest kan die laatste partij door de gesubrogeerde verzekeraar tot vergoeding aangesproken worden. In zoverre maakt het al dan niet bestaan van een (voldoende) verzekering niet uit, en kan niet geoordeeld worden dat sprake is van eigen schuld bij onderverzekering en is de stelling van [appellant] onjuist dat onderverzekering kwalificeert als een met roekeloosheid op één lijn te stellen nalatigheid. 6.11.2. In zoverre slaagt de grief, maar dit leidt niet tot een ander resultaat, nu het hof in principaal hoger beroep reeds tot een schadeverdeling van 80%-20% is gekomen. In principaal en incidenteel hoger beroep slot 6.12.1. Grief 10 in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 855.89 volledig voor rekening van [appellant] komen, terwijl de rechtbank een aansprakelijkheidsverdeling van 80%-20% had gehanteerd. Inningskosten worden immers gerekend met het bedrag van de toewijsbare vordering als grondslag, aldus [appellant] . 6.12.2. Anders dan [V.O.F.] aanvoert, is [appellant] gerechtigd een verweer eerst in hoger beroep aan te voeren, nu het hoger beroep er ook toe dient omissies uit de eerste aanleg te herstellen. Voor het overige heeft [V.O.F.] de grief niet bestreden. 6.12.3. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Nu het hier om een toewijzing van gevorderde vermogensschade gaat, dient de gehanteerde aansprakelijkheidsverdeling daarin door te werken. Dit betekent dat [V.O.F.] 20% van het ter zake gevorderde bedrag van € 855,89 – is € 171,178 – zelf dient te dragen.