ECLI:NL:GHSHE:2024:4155

=== VOLLEDIG === GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.313.416/01 arrest van 24 december 2024 in de zaak van [appellante] , gevestigd te Stein, appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. S.L. Smits-Emons te Echt, tegen [geïntimeerde] , gevestigd te 's-Gravenhage, geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. P.H. Mahieu te 's-Gravenhage. als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 maart 2024 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/289696 / HA ZA 21-141 gewezen vonnis van 18 mei 2022. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 5 maart 2024; de akte met productie van [geïntimeerde] ; de antwoordakte met producties 52-54 van [appellante] ; de akte uitlating producties van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling 6.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat [appellante] het bewijs van verzending door haar en de ontvangst door [geïntimeerde] van de e-mail van 22 maart 2019 15:10 uur met als bijlage haar algemene voorwaarden, voorshands heeft geleverd. Het hof heeft [geïntimeerde] toegelaten tegenbewijs te leveren. 6.2. [geïntimeerde] heeft bij akte een verklaring van haar IT-dienstverlener [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A] ) van 16 maart 2024 in het geding gebracht, met daarin een overzicht van het “Postvak IN” van 22 maart 2019 van het betreffende e-mailadres. Daaruit blijkt volgens [geïntimeerde] dat zij de e-mail van 22 maart 2019 15:10 uur waarop [appellante] zich beroept, niet heeft ontvangen. Volgens de verklaring van [bedrijf A] heeft [appellante] een afdruk in het geding gebracht van een e-mail die niet is verstuurd en waarbij – zou die wel verstuurd zijn – geen bijlage was bijgesloten. Dat blijkt volgens [bedrijf A] uit de opmaak van het bericht. 6.3. [appellante] voert bij antwoordakte aan dat [bedrijf A] kennelijk alleen het “Postvak IN” van het e-mailadres waarheen zij de e-mail heeft verstuurd heeft bekeken en dat van de map “verwijderde items” en van de “spambox” geen ‘printscreen’ van 22 maart 2019 is overgelegd. [appellante] legt een ‘printscreen’ van de originele e-mail uit haar verzonden items over, waaruit volgens haar blijkt dat (de e-mail is verzonden en dat) de algemene voorwaarden wel degelijk waren bijgevoegd. 6.4. In haar akte uitlating producties betwist [geïntimeerde] dat [bedrijf A] alleen het “Postvak IN” heeft bekeken. Zij voert aan dat [bedrijf A] vanzelfsprekend alle e-mailboxen heeft onderzocht, waaronder de “spambox” en de “verwijderde items”. In dat kader is volgens haar contact geweest met Microsoft, die de historie kan zien. Zij voert daarnaast aan dat een ‘printscreen’, een foto, erg makkelijke te manipuleren is en dat het er alle schijn van heeft dat de door [appellante] overgelegde e-mail niet is verstuurd. 6.5. Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [bedrijf A] alleen het “Postvak IN” en niet ook de map “verwijderde items” en de “spambox” heeft onderzocht. [geïntimeerde] stelt weliswaar dat [bedrijf A] dat wel heeft gedaan en dat daarover contact is geweest met Microsoft, maar zij onderbouwt die stelling niet met, bijvoorbeeld, een nadere verklaring van [bedrijf A] waaruit blijkt dat [bedrijf A] diepgaand (-er) onderzoek in het computersysteem van [geïntimeerde] heeft gedaan, of een verklaring van Microsoft. Dat had wel op haar weg gelegen en daartoe was zij ook in de gelegenheid. Het hof is van oordeel dat [bedrijf A] aldus een uiterst beperkt onderzoek heeft gedaan, waar overlegging van een rapport van een forensisch IT-onderzoeker voor de hand had gelegen. Dat [persoon A] , volgens de ondertekening van de verklaring van 16 maart 2024 “CTO” van [bedrijf A] , beschikt over forensische kwaliteiten of daarmee vergelijkbare expertise is gesteld noch gebleken. De conclusie is dat [geïntimeerde] er niet in geslaagd is het voorshands bewijs te ontzenuwen. Daarmee staat in rechte vast dat [appellante] de e-mail van 22 maart 2019 15:10 uur waarop zij zich beroept aan [geïntimeerde] heeft gestuurd en dat [geïntimeerde] die heeft ontvangen. 6.6. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat deze e-mail (waarvan zij, zoals hiervoor overwogen onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij die heeft ontvangen) niet als bijlage de algemene voorwaarden had, zoals [bedrijf A] verklaart met een verwijzing naar de opmaak van de uitdraai die [appellante] (hof: als productie 38 bij de inleidende dagvaarding, zie rov. 3.8.5. van het tussenarrest van 5 maart 2024) in het geding heeft gebracht. [appellante] heeft dat met productie 53 bij haar antwoordakte, een ‘printscreen’ van de e-mail uit haar verzonden items met een bijlage “ALGEMENE VOORWAARDEN [appellante] 2018.pdf”, voldoende gemotiveerd weersproken. Die bestandsnaam is identiek aan die in productie 38 bij dagvaarding. [geïntimeerde] heeft aldus onvoldoende betwist dat zij die bijlage heeft ontvangen. Dat betekent dat [geïntimeerde] ook de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellante] met haar e-mail van 22 maart 2019 15:10 uur haar algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] heeft toegestuurd niet heeft ontzenuwd. [appellante] heeft het bewijs van die stelling dus geleverd. Daarmee staat vast, zoals het hof in rov. 3.8.8. van het tussenarrest van 5 maart 2024 heeft overwogen, dat [appellante] heeft mogen begrijpen dat [geïntimeerde] de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden heeft aanvaard. Die beheersen dus de rechtsverhouding tussen partijen. Het hof moet op grond daarvan, zoals het in het genoemde tussenarrest onder 3.8.10. heeft overwogen, nu het beroep van [geïntimeerde] op de nietigheid van artikel 22 van de algemene voorwaarden wegens strijd met artikel 9a Waadi behandelen. Het hof zal [geïntimeerde] dan ook, zoals in rov. 3.8.11. van het tussenarrest overwogen, toelaten tot het bewijs van haar stelling dat de medewerkers van [appellante] hun werkzaamheden in de Lidl-filialen onder leiding en toezicht van [geïntimeerde] uitvoerden. Beide partijen dienen schriftelijke bewijsstukken op voorhand aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij toe te sturen. 6.8. Het hof geeft partijen in overweging om het niet op nadere bewijslevering en een beslissing van het hof te laten aankomen en om in dit stadium van de procedure (nogmaals) met elkaar in overleg te treden over een minnelijke oplossing van hun geschil. Het hof vraagt zich af of de kosten van het verder doorlopen van de procedure, waarbij mogelijk getuigen moeten worden gehoord, opwegen tegen het financiële belang van de zaak. 6.9. Het hof zal iedere verder beslissing aanhouden. 7De uitspraak Het hof: 7.1. laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat de medewerkers van [appellante] hun werkzaamheden in de Lidl-filialen onder leiding en toezicht van [geïntimeerde] uitvoerden; 7.2. bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.