ECLI:NL:GHSHE:2024:4003

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.313.414/01 arrest van 8 oktober 2024 in de zaak van [appellant] , [bedrijf appellant], hierna te nomen: [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. R.H.M. Wagemans te Maastricht, tegen [geïntimeerde] , hierna te noemen: [geïntimeerde] , [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. L. Isenborghs te Heerlen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 november 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald. 5Het verdere verloop van de procedure 5.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 21 maart 2023; de memorie van grieven van 30 mei 2023 (met producties); de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel van 13 augustus (met producties); de memorie van antwoord in incidenteel appel van 17 oktober 2023. 5.2. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vaststaande feiten 6.1. Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten. 6.1.1. [geïntimeerde] heeft omstreeks november 2019 aan [appellant] opdracht gegeven tot het verrichten van aannemingswerkzaamheden in het huis gelegen aan [adres] (hierna: het huis). 6.1.2. [geïntimeerde] heeft voor de werkzaamheden, waaronder meerwerk, per bank en contant diverse (deel)betalingen gedaan aan [appellant] , tot een totaalbedrag van €125.000,--. 6.1.3. Eind juni 2020 hebben partijen met elkaar gesproken over de gang van zaken en de door [geïntimeerde] geuite vragen over de kosten van de werkzaamheden. Daarna heeft [appellant] geen werkzaamheden meer verricht in het huis. In een Whatsapp bericht van 27 juni 2020 schreef [appellant] (om 9:53 uur) aan [geïntimeerde] : “Daar ik gisteren in ons gesprek weer aangaf niet meer verder te willen werken om persoonlijke redenen en jij deze mening logisch vond en accepteerde en vervolgens ook aangaf dat het allemaal te duur is geworden en je het niet meer kon (of wilde) betalen, lijkt het me logisch dat ik alle spullen ophaal. De inbouwkranen laat ik vanzelfsprekend gemonteerd. Maar stuc- en tegelmateriaal , tegels, kranen, spots, groepenkast, toiletonderdelen , toiletpot, 2 inbouw toiletrolhouders, puien, ramen, 3 DKC 's diverse leidingwerk (elektra, water en cv gerelateerd ) en cv -unit haal ik weer op en worden gemonteerd als er weer de financiële middelen voor zijn. Houd er wel rekening mee dat de bouw nu open ligt als er geen ramen en puien gemonteerd zijn.” 6.1.4. Op diezelfde dag, 27 juni 2020, om 12:34 uur heeft [geïntimeerde] aangifte gedaan van inbraak in het huis, ontvreemding van goederen en vernielingen. 6.1.5. Op 1 juli 2020 stuurde [appellant] aan [geïntimeerde] een factuur van €57.897,61 waarin staat vermeld "Betreft: afrekening totale kosten zoals besproken, volgens bijgevoegd overzicht, voor aanpassingen aan uw pand, staande en gelegen aan [adres] ". 6.1.6. [geïntimeerde] heeft deze factuur niet betaald. Per brief van 18 september 2020 heeft haar toenmalige gemachtigde - met de mededeling dat [geïntimeerde] heeft moeten constateren dat [appellant] zonder toestemming het huis is binnengedrongen en vele vernielingen heeft aangericht en meerdere zaken heeft ontvreemd - de aannemingsovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op vervangende en aanvullende schadevergoeding. 6.1.7. Op 26 oktober 2020 heeft [geïntimeerde] aan [bedrijf A] opdracht gegeven tot een onderzoek naar de uitvoering en de kosten van de door [appellant] in rekening gebrachte werkzaamheden. Een dag later heeft zij bij de rechtbank bij verzoekingschrift verzocht om het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek. 6.1.8. Namens [bedrijf A] heeft [deskundige] op 16 februari 2021 in concept en op 31 maart 2021 definitief gerapporteerd, dit mede op basis van een opname van het huis op 2 december 2020. Bij die opname was [appellant] niet aanwezig en hij heeft vervolgens ook geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid het conceptrapport te becommentariëren. Eerste aanleg 6.2. In dit (bij dagvaarding van 16 november 2020 ingeleide) geding heeft [appellant] in eerste aanleg, samengevat, gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van €57.897,61, met wettelijke rente vanaf 8 juli 2020, en een bedrag van €1.354,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten waaronder de kosten van de gelegde beslagen. 6.3. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat de rechtbank, primair, de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming partieel zal ontbinden of, subsidiair, voor recht zal verklaren dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem, uit hoofde van die overeenkomst, rustende verplichtingen en om daarbij in beide gevallen (zowel primair als subsidiair) [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] vanaf april 2020 een bedrag van €1.133,57 per maand tot aan de dag dat [geïntimeerde] het huis kan bewonen, [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van €46.136,07 en [appellant] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, begroot op €1.134,34, een en ander met veroordeling van [appellant] in de met wettelijke rente te vermeerderen proceskosten. 6.4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen over en weer geheel afgewezen en daarbij de eisende partij ( [appellant] in conventie, [geïntimeerde] in reconventie) in de proceskosten veroordeeld. Hoger beroep 6.5. In het door hem ingestelde (principaal) hoger beroep heeft [appellant] gevorderd dat het hof het bestreden vonnis in conventie zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] zoals verwoord in de inleidende dagvaarding alsnog toe zal wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in conventie, in beide instanties. 6.6. [geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank wat betreft de afwijzing van de vorderingen van [appellant] zal bekrachtigen. In incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] dat het hof het vonnis van de rechtbank ten aanzien van de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal toewijzen, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

6.7. De vordering van [appellant] strekt tot betaling van de slotfactuur van 1 juli 2020. Met die factuur, ter grootte van €57.897,61, heeft [appellant] naar eigen zeggen de werkzaamheden in rekening gebracht voor zover hij die had uitgevoerd op het moment dat de bouw werd stilgelegd; de niet uitgevoerde werkzaamheden heeft hij gecrediteerd. Dat leidt, zoals gespecificeerd in een bijgevoegd overzicht, volgens [appellant] tot een bedrag van €182.897,79, waarvan [geïntimeerde] €125.000,-- al heeft betaald. In deze procedure heeft [appellant] de verschuldigdheid van de opgevoerde bedragen gestaafd door te verwijzen naar de door [geïntimeerde] aanvaarde offertes, twee aan [geïntimeerde] gestuurde meerwerkoverzichten en een serie genummerde foto’s van de uitgevoerde werkzaamheden op een USB-stick. Dat [geïntimeerde] met het meerwerk en de daarvoor gerekende prijzen heeft ingestemd volgt volgens [appellant] mede uit de door hem overgelegde Whatsappberichten. 6.8. [geïntimeerde] heeft de factuur weersproken. Zij beaamt dat het meerwerk “grotendeels” (mondeling of per Whatsapp) tussen partijen is besproken maar volgens haar komen de gefactureerde bedragen niet (steeds) overeen met de uitgevoerde en nog uit te voeren werkzaamheden en is er (bij enkele door haar “als voorbeeld” genoemde posten) meerwerk gerekend voor werk dat al in de oorspronkelijke opdracht was verdisconteerd. Een meer concrete betwisting van de vordering is te vinden in het onder 6.1.8 genoemde rapport van [deskundige] , dat door [geïntimeerde] is overgelegd. In dat rapport wordt bij ongeveer 50 van de 229 posten in het overzicht van [appellant] aangeven wat de bezwaren zijn zoals [deskundige] die, op basis van zijn waarnemingen, de contractstukken en de hem door [geïntimeerde] verschafte (mondelinge) informatie heeft vastgesteld. Kort samengevat komt [deskundige] bij ruim dertig posten tot de bevinding dat deze niet (volledig) zijn uitgevoerd, acht hij bij vijf wel uitgevoerde posten een correctie van de prijs aangewezen en signaleert hij bij enkele posten een dubbeltelling. Bij acht posten tekent [deskundige] aan dat deze niet akkoord zijn als meerwerk. Omdat [geïntimeerde] steeds naar dit rapport verwijst, en zij haar eigen vordering in reconventie daarop heeft gebaseerd, gaat het hof ervan uit dat dit rapport het gemotiveerde standpunt van [geïntimeerde] inhoudt en dat de daarin niet gecorrigeerde posten akkoord zijn. 6.9. In zijn conclusie van antwoord in reconventie is [appellant] op bijna alle betwiste posten ingegaan en heeft hij toegelicht waarom deze volgens hem wel verschuldigd zijn in de omvang waarin deze zijn gevorderd. Op deze toelichting heeft [geïntimeerde] , waar het gaat om de door [deskundige] verworpen of gewijzigde bedragen, geen inhoudelijke reactie meer gegeven. Bij de posten 53 103 ,107 en 221 vermeld in bijlage 5 bij het rapport van [deskundige] (productie 10 inl dgv) is vermeld dat die werkzaamheden niet, gedeeltelijk of ondeugdelijk zijn uitgevoerd. Aangezien [appellant] niet heeft betwist dat de werkzaamheden genoemd in voormelde posten niet, gedeeltelijk of ondeugdelijk zijn uitgevoerd en [appellant] op 27 juni 2020 heeft aangegeven niet verder te willen werken staat het voorgaande vast en zullen de op voormelde posten betrekking hebbende vorderingen worden afgewezen. 6.10. Anders dan [geïntimeerde] wil, ziet het hof geen reden om voormelde toelichting van [appellant] op de posten buiten beschouwing te laten. Het is zonder meer jammer dat [appellant] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om (net als [geïntimeerde] zonder advocaat) aanwezig te zijn bij de opname van het werk op 2 december 2020 en om de concept rapportage te becommentariëren. In dat geval had [deskundige] zijn oordeel kunnen geven en waren mogelijke misverstanden opgehelderd, zoals bijvoorbeeld post 116 waarvan [deskundige] stelt dat deze betrekking had op de eigen aanhanger van [appellant] , maar waarvan [appellant] stelt dat het ging om de aanhanger van [geïntimeerde] (wat steun lijkt te vinden in het Whatsapp-bericht van 1 april 2020 om 14:25 uur). Het is echter niet zo dat [appellant] door zich afzijdig te houden bij het onderzoek van [deskundige] zijn recht om diens bevindingen en de opvattingen van [geïntimeerde] te bestrijden, heeft verwerkt. Het was voor [geïntimeerde] immers (ook uit gewisselde WhatsApp-berichten) voldoende duidelijk dat [appellant] het niet met haar standpunt eens was en onverkort betaling van de (volledige) slotfactuur vorderde. 6.11. Anderzijds is het uitblijven van een reactie van [geïntimeerde] op de toelichting bij conclusie van antwoord in conventie ook nog geen reden om de vordering van [appellant] , op de nader toegelichte posten, als onvoldoende betwist toe te wijzen. Van beide partijen is over de posten die nog in geschil zijn een gemotiveerd standpunt bekend. [appellant] krijgt daarom de gelegenheid om per in rekening gebrachte post en steeds voor zover [geïntimeerde] dat betwist te bewijzen dat het gaat om werkzaamheden die in opdracht of met instemming van [geïntimeerde] zijn verricht en dat de daarvoor gerekende prijs door partijen is afgesproken, dan wel dat deze prijs een redelijke is. In dat laatste geval dient verder, als het gaat om kostprijsverhogende omstandigheden (artikel 7:753 BW) of van meerwerk (artikel 7:755 BW) te zijn voldaan aan het vereiste dat [appellant] als aannemer [geïntimeerde] op de noodzaak van de uit die omstandigheden of dat meerwerk voortvloeiende prijsverhoging heeft gewezen. Ook daarvan en van de in artikel 7:755 BW opgenomen uitzondering voor het geval [geïntimeerde] die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen en van de in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwing voor ongeschikte zaken (post 85: de vloeren van de aanbouw), draagt [appellant] de bewijslast. 6.12. Voor zover [appellant] in dit bewijs slaagt, zijn de gevorderde bedragen toewijsbaar. Daaraan staat niet op voorhand in de weg dat zijn factuur - in de woorden van [deskundige] - geen normale aannemersbegroting is en chaotisch oogt, zonder duidelijke lijn. [geïntimeerde] heeft immers gedetailleerd verweer weten te voeren en indien een bepaalde omschrijving onduidelijk wordt bevonden, kan het hof daarmee rekening houden bij de beoordeling van het bewijs. Ook de wijze waarop [appellant] heeft gefactureerd en de gedane betalingen heeft verrekend leidt, anders dan [geïntimeerde] wil, niet reeds tot het oordeel dat de vordering moet worden afgewezen. Het hof vindt ten slotte in dit stadium niet van belang wiens schuld het is dat de bouw is stilgelegd. [appellant] vordert alleen betaling voor het werk voor zover hij dat naar eigen zeggen heeft uitgevoerd en dat is ook waarvoor [geïntimeerde] wil betalen. 6.13. [appellant] zal daarom worden toegelaten tot het door hem aangeboden (getuigen)bewijs.

6.14. De eis van [geïntimeerde] in hoger beroep omvat twee elementen: het bedrag dat zij meent teveel te hebben betaald (€12.321,52) en de schade die naar de begroting door [deskundige] het gevolg is van de inbraak (€23.612,42). De in eerste aanleg gevorderde vergoeding van kosten voor huisvesting is niet langer aan de orde. Tegen de afwijzing van dat deel van de vordering heeft [geïntimeerde] geen grief gericht. 6.15. De vraag of [geïntimeerde] teveel heeft betaald en in hoeverre zij een deel van het door haar betaalde bedrag van €125.000,-- kan terugvorderen zal het hof nader beoordelen na de bewijslevering. Het hof wijst er hierbij wel al op dat de stelplicht en de bewijslast in dit verband (artikel 6:203 BW; onverschuldigde betaling) bij [geïntimeerde] liggen en dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, een overeengekomen prijs in beginsel bindend is en niet wijkt voor een (volgens [deskundige] ) redelijke prijs. Ook merkt het hof op dat de waarde van €112.678,48 die [deskundige] aan de verrichte prestatie toekent niet direct is te af te leiden uit de door hem doorgevoerde correcties en dat in het bijzonder ook onduidelijk is of hij in dat bedrag afdoende heeft verdisconteerd dat [appellant] in zijn factuur zelf de nodige bedragen heeft gecrediteerd. De inbraak; weggenomen goederen 6.16. De schade die [geïntimeerde] in dit verband, op grond van onrechtmatige daad, vordert omvat enkele zaken waarvan [appellant] erkent dat hij ze heeft meegenomen: een WC-pot, puien, kozijnen en een CV-ketel. Deze zaken komen voor vergoeding in aanmerking voor zover vaststaat dat [geïntimeerde] , en niet [appellant] , daarvan de eigenaar was. Tegenover de stelling van [appellant] dat hij de zaken had besteld, had betaald en nog niet aan [geïntimeerde] had geleverd, heeft [geïntimeerde] haar eigendom van de WC-pot en de nog niet geïnstalleerde CV-ketel niet of onvoldoende gemotiveerd. De gevorderde kosten voor de aankoop van een WC-pot (€400,--plus 35.35% opslag) en die van de levering en montage van een CV-ketel (€4.700,-- + 35,35% opslag) zijn daarom niet toewijsbaar. Ten aanzien van de puien en kozijnen beroept [geïntimeerde] zich op natrekking, wat naar het oordeel van het hof juist zou kunnen zijn ingeval deze zaken al volledig waren geplaatst. Dat dit het geval was, heeft [appellant] gemotiveerd weersproken. Plaatsing van de puien en kozijnen staat echter, anders dan [geïntimeerde] meent, niet al vast op grond van wat de rechtbank in rechtsoverweging 3.19 heeft overwogen. Als [geïntimeerde] vasthoudt aan dit deel van de vordering zal zij het geplaatst zijn van de puien en de kozijnen dienen te bewijzen. Dit volgt uit de uit artikel 150 Rv voortvloeiende hoofdregel dat [geïntimeerde] de onrechtmatigheid en de schade dient te bewijzen. In de gegeven omstandigheden - er was sprake van een grootscheepse, nog niet afgeronde verbouwing waarvoor (ook) [appellant] de nodige zaken aanleverde - is er geen reden om van die hoofdregel af te wijken en er is evenmin aanleiding voor een bewijsvermoeden. Het hof merkt ten slotte nog op dat wanneer [geïntimeerde] het bewijs weet te leveren dat zij wel de kosten van de installatie, die niet door [appellant] is gedaan of gefactureerd, vergoed moet krijgen maar dat dit mede gelet op artikel 6:212 BW in beginsel niet geldt voor de waarde van de puien en de kozijnen die door [appellant] zijn geleverd en niet door hem in rekening zijn gebracht. De inbraak: vernielingen 6.17. De andere component van de gevorderde schade ziet op de in het huis aangerichte vernielingen. Dat deze op 26 of 27 juni 2020 zijn toegebracht acht het hof voorshands bewezen met de overgelegde aangifte in combinatie met het rapport van [bedrijf A] en de daarin opgenomen foto’s. De omstandigheid dat [geïntimeerde] deze vernielingen niet heeft genoemd in de Whatsapp-berichten die zij kort na de aangifte aan [appellant] heeft gestuurd en het gegeven dat zij pas op 18 september 2020 met de beschuldigende vinger naar [appellant] heeft gewezen doen daaraan onvoldoende af. [appellant] mag dit bewijs nog ontzenuwen. Als hij daarin slaagt, krijgt [geïntimeerde] niet opnieuw de gelegenheid alsnog bewijs te leveren. Zij dient daarbij in haar contra-enquête rekening te houden. 6.18. Wanneer de vernielingen en beschadigingen vaststaan, is het nog de vraag of [appellant] hiervoor aansprakelijk is. Voor de stelling dat [appellant] zelf de vernielingen heeft aangericht ziet het hof nog geen afdoende bewijs maar voor een feitelijk vermoeden zijn door [geïntimeerde] voldoende feiten en omstandigheden gesteld. [appellant] erkent dat hij na het stilleggen van de bouw nog in het huis is geweest om zijn spullen mee te nemen maar laat opvallend in het vage wanneer dat is geweest (kort vóór of na het verzenden van het onder 6.1.3 geciteerde berichtje of al de avond ervoor, zoals de buurvrouw van [geïntimeerde] zou hebben gezien). Zolang [appellant] hierover geen duidelijkheid geeft, gaat het hof ervan uit dat de tijd tussen zijn bezoek (waarbij hij kennelijk geen vernielingen heeft waargenomen) en de constatering van die vernielingen door [geïntimeerde] (aangenomen dat deze komen vast te staan) zodanig kort is geweest dat hoogst onaannemelijk is dat een derde tijd en mogelijkheden heeft gezien om op klaarlichte dag en met gebruik van cement en gereedschap afvoerpijpen dicht te smeren en waterleidingen te perforeren. Omdat [appellant] stelt dat hij de spots en “alles wat niet aard- of nagelvast was” (en nog niet was betaald) heeft meegenomen, neemt het hof voorts tot op tegenbewijs aan dat bij het wegnemen van die zaken de overige beschadigingen zijn ontstaan. 6.19. Of [appellant] onrechtmatig gevaar zettend heeft gehandeld door de puien en ramen weg te halen en zo het huis open achter te laten, en hij op die grond aansprakelijk is voor door een indringer toegebrachte schade, zal het hof zo nodig beoordelen na de onder 6.17 en 6.18 omschreven bewijslevering.

6.20. Partijen worden over en weer belast met (tegen)bewijs. Van enkele posten is al vastgesteld dat deze niet kunnen worden toegewezen. Gelet op deze oordelen, en de omvang van de bewijslevering, geeft het hof partijen met klem in overweging alsnog zelf in onderling overleg tot een afrekening en daarmee minnelijke regeling te komen. 7. De uitspraak Het hof, recht doende in hoger beroep: laat [appellant] toe tot het onder 6.11 omschreven bewijs en tot het onder 6.17 en 6.18 omschreven tegenbewijs; laat [geïntimeerde] toe tot het onder 6.16 omschreven bewijs van haar stelling dat de puien en kozijnen al waren geplaatst toen [appellant] ze op 26/27 juni 2020 meenam; bepaalt, voor het geval [appellant] en/of [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil(len) leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. F.W.J. Meijer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 22 oktober 2024 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuigen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellant] en de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt verder ieder oordeel aan. Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, O.G.H. Milar en O.L. Nunes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2024. griffier rolraadsheer