ECLI:NL:GHSHE:2024:3644

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Nummer: 22/1791 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonend in [woonplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 23 september 2022, nummer BRE 21/1105 in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) 2016 opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht. 1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. De zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2024 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen de gemachtigde van belanghebbende, [gemachtigde] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] . Op deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de onderhavige zaak en de zaken met nummer 22/1790 en 22/1715. 1.6. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

2.1. Belanghebbende is gehuwd met [de man] . Samen zijn zij de aandeelhouders van [de vennootschap] (hierna: de vennootschap). Samen hebben zij twee zonen [zoon 1] (hierna: [zoon 1] ) en [zoon 2] (hierna: [zoon 2] ). [de man] is enig bestuurder van de vennootschap. 2.2. De vennootschap heeft in 2016 een bedrag van in totaal € 111.603 ten laste van haar winst gebracht. Deze post houdt verband met de afboeking van op de balans van de vennootschap opgenomen vorderingen. Met betrekking tot deze vorderingen zijn in 2016 twee overeenkomsten opgesteld, waarin telkens het volgende, voor zover hier van belang, is vermeld: “KWIJTSCHELDING De ondergetekenden: 1. 2. [hof: de vennootschap] Overwegen als volgt: • Dat [de vennootschap], zeker meer dan l0 jaar geleden aan (...) [achternaam] (en aan zijn broer (...) gelden heeft verstrekt ten behoeve van aankoop van sportvelgen; • Dat hierdoor een schuld van (...) is ontstaan jegens [de vennootschap], deze schuld op dit moment, inclusief rente en kosten groot (…) euro is; • Dat (...) [achternaam] (samen met zijn broer (...)) deze vordering betwist, en tevens niet in staat is om de vordering terug te betalen; • Dat de vordering van [de vennootschap] verjaard is; • Dat [de vennootschap] bereid is om de schuld van (...) [achternaam] kwijt te schelden per 30 december 2016 voor (…) euro. Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 1. [de vennootschap], heeft per 30 december 2016 een vordering op (...) [achternaam] groot (…) euro, (…). 2. (...) [achternaam] heeft geen middelen om deze schuld dan wel op korte of langere termijn te voldoen. Daarnaast betwist (...) [achternaam] de schuld. 3. Partijen zijn het er over eens dat deze schuld niet voor verwezenlijking vatbaar is. 4. [de vennootschap] scheldt derhalve de vordering die zij heeft op (...) [achternaam] per 30 december 2016 kwijt voor (…) euro, (...). 5. Deze kwijtschelding is ingegeven door het feit dat de schuld niet voor verwezenlijking vatbaar is. 6. Tevens is deze kwijtschelding ingegeven door het feit dat de schuld is verjaard. 7. Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing (….)” De ene kwijtscheldingsovereenkomst vermeldt een vordering van de vennootschap op [zoon 1] van € 49.504 en de andere vermeldt een vordering van de vennootschap op [zoon 2] van € 62.099. De kwijtscheldingsovereenkomsten zijn door [de man] (namens de vennootschap) en de zoons getekend. 2.3. De inspecteur heeft bij de aanslagregeling vennootschapsbelasting van de vennootschap de afboeking ten laste van de winst van € 111.603 gecorrigeerd. 2.4. De aanslag 1B/PVV 2016 is met dagtekening 3 januari 2018 aan belanghebbende opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 40.729. 2.5. De inspecteur heeft naar aanleiding van de correctie bij de vennootschap (zie 2.3) bij brief van 16 juni 2020 aan belanghebbende medegedeeld dat over het jaar 2016 een navorderingsaanslag zal worden opgelegd. 2.6. De navorderingsaanslag is met dagtekening 11 juli 2020 aan belanghebbende opgelegd. Daarbij heeft de inspecteur € 55.801 (50% van € 111.603) als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang aangemerkt. Tevens heeft hij bij beschikking € 1.674 belastingrente in rekening gebracht. 2.7. De accountant van belanghebbende heeft aan de inspecteur geschreven (voor zover relevant): “(…) de oorsprong van deze kwestie al redelijk ver in het verleden ligt (2006/2007), het feit dat de familie (vader, moeder, kinderen) allen als ondernemer actief zijn (of zijn geweest) in de autohandel dan wel aanverwante activiteiten. Door die gezamenlijke interesse worden en werden ook regelmatig onderling dan wel gezamenlijk zaken gedaan. Veelal gebeurd dat mondeling op een van de vestingen van die ondernemingen dan wel aan de keukentafel bij vader en moeder thuis. Zodoende is er een cohesie tussen deze personen met als gevolg dat meestal niet gevoeld werd om dit allemaal in schriftelijke overeenkomsten te gieten. (…) De kwestie begint met het feit, dat [bedrijf] [hof: de eenmanszaak van [zoon 1] ] van [zoon 1] een partij velgen in China heeft gekocht. Hij heeft deze deal zelf ter plaatse in China geregeld in (naar verluidt) 2006. Zodoende is daar door [de vennootschap] en/of haar dochtermaatschappij [dochtermaatschappij] niet in bemiddeld zoals ergens is verondersteld. Wat wel heeft gespeelt is het feit dat de aankoop van de partij velgen vooraf betaald moest worden voordat die op schip naar Nederland werd gezet. Dit was een bedrag dat [zoon 1] niet zelf kon opbrengen. (…) [de vennootschap] (…) [had] de gewenste middelen (…) en hebben deze (in eerste instantie € 35.000 aan [zoon 1] geleend om de transactie te kunnen doen). Toen de partij aan kwam bleek dat er nog een fors (onverwacht) aan douanerechten verschuldigd was zodat men nog eens een bedrag van € 35.000 heeft verschaft aan de onderneming van [zoon 1] . Een leningsovereenkomst is nimmer opgemaakt maar wel is afgesproken dat vader als tegenprestatie (naast de terugbetaling van het bedrag) een bepaald percentage (het exacte % weet men niet ,meer) van de velgen mocht gebruiken om in de eigen onderneming aan te wenden. Dit is ook feitelijk regelmatig gebeurd terwijl [zoon 1] ook zelf velgen verkocht. Vervolgens is er bij het opmaken van de jaarcijfers sindsdien ook rente op de bedragen geboekt. Naast het onverwachte probleem van de douanerechten ging er nog meer mis bij [zoon 1] . De eerste helft van de partij velgen was goed en is ook verhandeld, deels ook via de ondernemingen van de andere broers. De tweede helft die aankwam bleek echter krom te zijn en was in feite niet verkoopbaar. In 2008 krijgt [zoon 1] echter epileptische aanvallen, overlijdt een goede vriend en raakt hij zodanig in de knoop dat hij (naar verluidt in 2010/2011) met zijn onderneming moet stoppen. De ouders hebben echter op dat moment hun geld nog niet terug en er is via [zoon 1] ook geen vooruitzicht dat dit nog ooit goed zal komen. Daarbij is nog van belang dat de B.V.'s van de ouders op dat moment onder bijzonder beheer stonden van de [bank] . Dit was een zeer precaire situatie waarbij het door de accountant van destijds ten strengste werd afgeraden om - met het oog op de bank - over te gaan tot afwaardering c.q. afboeking van welke vordering dan ook. (…) De resten van de waardeloze partij velgen worden via [zoon 2] als schroot verkocht. En de handelsnaam [bedrijf] wordt in de KvK bij de onderneming van [eenmanszaak] [hof: eenmanszaak van [zoon 2] ] bijgeschreven. Echter het is nimmer de bedoeling geweest dat [zoon 2] als zodanig de onderneming (met in feite negatief vermogen/schuld aan vader) over heeft genomen. (…) Helaas is door de vorige accountant echter de vordering op [bedrijf] / [eenmanszaak] bij [de vennootschap] en haar dochtermaatschappij [dochtermaatschappij] gewoon blijven staan en ook jaarlijks opgerent. Toen dan ook door de huidige accountant hiernaar werd gevraagd werd ook aan de kant van de kinderen ontkent c.q. betwist dat dergelijke vordering vanwege de velgenkwestie nog bestond. Dit heeft sindsdien ook tot de nodige wrevel binnen de familie geleid omdat men jaarlijks aan dit onderwerp werd herinnerd. (...) Nogmaals, vanwege de gevoeligheid van dit punt binnen de familie, het ontbreken van schriftelijke vastleggingen van afspraken in het verleden als ook het niet meer voorhanden zijn van administratie/bankafschriften/facturen uit die tijd heeft ertoe geleid dat deze situatie wazig is geworden.”

3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de navorderingsaanslag. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil 4.1. Belanghebbende verwijst voor haar standpunt in hoger beroep naar het betoog van de vennootschap in de procedure tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2016. De inspecteur betoogt dat sprake is van een uitdeling omdat de kwijtschelding onzakelijk was omdat deze was ingegeven door aandeelhoudersmotieven. 4.2. De rechtbank heeft over de uitdeling het volgende geoordeeld: “3.3. Volgens vaste jurisprudentie1 is van een uitdeling sprake als er een vermogensverschuiving plaatsvindt van de vennootschap naar de aandeelhouder, waarbij de uitdelende vennootschap verarmt, de aandeelhouder wordt bevoordeeld en beide partijen zich ervan bewust zijn geweest dat de aandeelhouder in zijn kwaliteit als aandeelhouder is bevoordeeld met de vermogensverschuiving. De vermogensverschuiving dient gedekt te zijn door de in de vennootschap aanwezige winst of winstreserves. De bewijslast dat sprake is van een winstuitdeling rust op de inspecteur. 3.4. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur in zijn bewijslast is geslaagd dat in 2016 sprake is van een winstuitdeling door de vennootschap aan belanghebbende. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 3.5. De rechtbank is van oordeel dat de kwijtscheldingen op onzakelijke gronden hebben plaatsgevonden. Niet in geschil is dat van de geldlening aan zowel [zoon 1] als [zoon 2] geen schriftelijke overeenkomst is opgemaakt. De inspecteur heeft gemotiveerd aangevoerd dat ten tijde van de kwijtschelding zowel [zoon 1] als [zoon 2] over genoeg verdiencapaciteit beschikten om (in de toekomst) de schuld aan de vennootschap af te lossen. Gesteld noch gebleken is dat de vennootschap inspanningen heeft verricht om de vorderingen op [zoon 1] en [zoon 2] te innen of dat de hiervoor genoemde verdiencapaciteit er niet is. Er bestond zakelijk bezien geen aanleiding om over te gaan tot kwijtschelding. Verder heeft de inspecteur aangevoerd dat het kwijtschelden van de vorderingen dan ook is ingegeven door aandeelhoudersmotieven die niet op zakelijke grondslagen berusten. Dit wordt naar het oordeel van de rechtbank ook bevestigd door het stuk van de accountant (…) waaruit valt af te leiden dat omwille van de onderlinge familieverhoudingen voor de oplossing is gekozen om de betreffende vorderingen kwijt te schelden. Aannemelijk is dat de kwijtscheldingen door de vennootschap uitsluitend zijn ingegeven door de persoonlijke wens van belanghebbende en de echtgenoot om aan hun zonen een financieel voordeel te doen toekomen. 3.6. Met de (onzakelijke) kwijtscheldingen door de vennootschap zijn de vorderingen civielrechtelijk tenietgegaan, waardoor de vennootschap is verarmd. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een bevoordeling van belanghebbende, aangezien de vennootschap door toedoen van belanghebbende een verlies heeft genomen door op niet zakelijke gronden over te gaan tot kwijtschelding van de vorderingen en dat voordeel op niet zakelijke gronden aan zijn kinderen - en aldus via belanghebbende - ten goede heeft laten komen.2 Dit brengt ook mee dat naar het oordeel van de rechtbank niet slechts de vennootschap het oogmerk had om belanghebbende (moeder van [zoon 2] en [zoon 1] ) als aandeelhouder te bevoordelen, maar ook belanghebbende zich ervan bewust was dat zij in zijn hoedanigheid van aandeelhouder werd bevoordeeld. Immers is een zakelijke reden voor de kwijtschelding niet aannemelijk gemaakt en is de kwijtschelding ingegeven door de familiaire relatie. Het bij belanghebbende als uitdeling in aanmerking te nemen inkomen is te stellen op de helft3 van het bedrag dat de vennootschap daadwerkelijk via belanghebbende en de echtgenoot aan [zoon 1] en [zoon 2] heeft doen toekomen.[voetnoten: 1 Vgl. HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193 en HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411.2 Vgl. HR 26 maart 1997, ECL1:NL:HR:1997:AA2116 en de daaraan voorafgaande uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 18 oktober 1995, r.o. 5.2.4 (FED 1997/420)3 Artikel 2.17 Wet IB 2001].” Het hof acht dit oordeel juist en op goede gronden gegeven. Belanghebbende verwijst voor haar betoog in hoger beroep naar de procedure van [de Holding] . Gelet op het oordeel van het hof heden in die zaak met nummer 22/1715 heeft geoordeeld, slaagt dit betoog niet. Tussenconclusie 4.3. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn 4.4. Voor de berechting van een zaak in hoger beroep geldt als uitgangspunt dat het hof uitspraak doet binnen twee jaar nadat het hoger beroep is ingesteld. Het hof stelt ambtshalve vast dat de redelijke termijn in deze procedure is overschreden. Een verzoek om vergoeding van immateriële schade is in dit geval niet nodig, omdat de redelijke termijn pas is verstreken na afloop van de termijn van zes weken voor het doen van uitspraak. 4.5. Indien de redelijke termijn is overschreden, wordt als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief gehanteerd van € 500 per half jaar waarmee die termijn is overschreden. Het totaal van de overschrijding wordt naar boven afgerond. Het hof stelt vast dat de redelijke termijn in deze procedure met (naar boven afgerond) één maand is overschreden. Het hof heeft geen aanknopingspunten gevonden voor bijzondere omstandigheden, die aanleiding geven voor een beperking van de schadevergoeding. 4.6. Het hof merkt de onderhavige zaak en de zaken met nummers 22/1715 en 22/1790 aan als samenhangende zaken en zal alleen in de zaak met nummer 22/1715 een vergoeding van immateriële schade toekennen. Ten aanzien van het griffierecht 4.7. Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden. Ten aanzien van de proceskosten 4.8. Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

Het hof: verklaart het hoger beroep ongegrond; bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door A.J. Kromhout, voorzitter, J.M. van der Vegt en H.J. Cosijn, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, als griffier.

De griffier, De voorzitter, M.M. Stassen-Kanters A.J. Kromhout Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; de dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten. Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, onder 3.13.2.