ECLI:NL:GHSHE:2024:3617

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.327.886/01 arrest van 19 november 2024 in de zaak van [De maatschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [De maatschap] , advocaat: mr. F.G. Akkaya-Yilmaz te Terneuzen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. O. Huisman te Rotterdam. als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 augustus 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/384241 / HA ZA 21-195 gewezen vonnis van 1 maart 2023 (hierna: het bestreden vonnis; ECLI:NL:RBZWB:2023:1368) in de procedure tussen enerzijds [De maatschap] als eiseres in conventie, tevens gedaagde in reconventie en anderzijds [X Holding N.V.] (hierna: [X Holding N.V.] ) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie. 5Het verloop van de procedure 5.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 22 augustus 2023 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft bepaald; het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 7 november 2023; de memorie van grieven van 19 december 2023 met producties; de memorie van antwoord van 13 februari 2024 met producties. 5.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6Het geschil

6.1. Het vaststellen van de feiten is voorbehouden aan de rechter. Diens feitenvaststelling dient wel juist en begrijpelijk te zijn in het licht van wat partijen over en weer daarover hebben aangevoerd. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, althans geen als zodanig kenbare. Die feiten vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt en zijn als volgt: a. De activiteiten van [X Holding N.V.] bestaan onder meer uit het bemiddelen bij handel, huur of verhuur van onroerend goed en projectontwikkeling. Enig bestuurder van [X Holding N.V.] is [persoon A] , partner van [geïntimeerde] . Tussen [X Holding N.V.] en de gemeente Sluis is een geschil ontstaan nadat de gemeente Sluis de bouw van de uitbreiding van Golfbaan [X N.V.] had stilgelegd vanwege het gebruik van grond uit een gronddepot die volgens de gemeente niet mocht worden gebruikt voor het ophogen van sportvelden. [geïntimeerde] is betrokken bij de bedrijfsvoering van [X Holding N.V.] . [geïntimeerde] heeft namens [X Holding N.V.] opdracht gegeven aan [De maatschap] voor juridische ondersteuning bij het onder b. genoemde geschil. [persoon B] (hierna te noemen: [persoon B] ) heeft deze opdracht bevestigd per brief van 19 oktober 2018. De algemene voorwaarden van [De maatschap] zijn in de opdrachtbevestiging van toepassing verklaard. Conform de overeenkomst van opdracht heeft [De maatschap] de werkzaamheden van [persoon B] maandelijks aan [X Holding N.V.] gedeclareerd, waarbij steeds een urenoverzicht werd meegezonden. [X Holding N.V.] heeft de facturen van [De maatschap] onbetaald gelaten.

6.2. Zoals in de aanhef van dit arrest al staat vermeld, waren in de procedure bij de rechtbank niet alleen [De maatschap] en [geïntimeerde] partij, maar was ook [X Holding N.V.] daarin partij. In de procedure bij de rechtbank heeft [De maatschap] - na eiswijziging - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld van [X Holding N.V.] aan [De maatschap] ; [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 54.837,58, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de vervaldata van de onvoldaan gelaten facturen tot en met de dag der algehele voldoening; [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.323,38, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding; [X Holding N.V.] c.q. [geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen van de beslagkosten ad € 968,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding; [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na dagtekening van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 6.4. In rechtsoverweging 3.2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank zakelijk weergegeven wat [De maatschap] aan het door haar gevorderde ten grondslag heeft gelegd. Het hof verwijst naar die weergave. Voor zover hetgeen [De maatschap] in eerste aanleg heeft aangevoerd van belang is voor de beoordeling in hoger beroep zal daarop hierna worden teruggekomen. 6.5. [X Holding N.V.] en [geïntimeerde] hebben verweer gevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot niet-ontvankelijkverklaring van [De maatschap] in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan met veroordeling van [De maatschap] in de proceskosten. In de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank het verweer van [X Holding N.V.] en [geïntimeerde] zakelijk weergegeven. Het hof verwijst naar die weergave. Op het verweer van [geïntimeerde] zal hierna nader worden ingegaan, voor zover het van belang is voor de beoordeling in hoger beroep. [X Holding N.V.] heeft een vordering in reconventie ingesteld. Daartegen is door [De maatschap] verweer gevoerd. 6.6. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [De maatschap] tegen [X Holding N.V.] toegewezen op de wijze zoals is verwoord in het dictum. De vorderingen in conventie van [De maatschap] tegen [geïntimeerde] zijn afgewezen, met veroordeling van [De maatschap] in de kosten van [geïntimeerde] op de wijze zoals is verwoord in het dictum. Het in conventie meer of anders gevorderde is door de rechtbank afgewezen. In reconventie is [X Holding N.V.] niet-ontvankelijk verklaard, met veroordeling van [X Holding N.V.] in de proceskosten op de wijze zoals is verwoord in het dictum. Nu [X Holding N.V.] in dit hoger beroep geen partij is en daarin de beslissingen in het bestreden vonnis voor zover zij betrekking hebben op de rechtspositie van [X Holding N.V.] niet in debat zijn, laat het hof deze verder buiten beschouwing.

6.7. [De maatschap] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd met daarbij een toelichting. [De maatschap] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd, overigens zonder daarvan melding te maken in de kop dan wel het lichaam van de memorie van grieven. De eiswijziging betreft in feite, zo begrijpt het hof, een eisvermindering. Het verminderen van de eis is steeds toelaatbaar, ook in hoger beroep. Gelet daarop zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis. De gewijzigde eis houdt in dat [De maatschap] vernietiging van het bestreden vonnis vordert als ook: i) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [De maatschap] van € 54.837,58, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldata van de onvoldaan gelaten facturen tot en met de dag der algehele voldoening, een en ander tegen bewijs van kwijting; ii) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [De maatschap] van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.323,38, te vermeerderen met de wettelijke rente; iii) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [De maatschap] van de proceskosten van [De maatschap] in eerste aanleg en in hoger beroep, daaronder begrepen de nakosten alsmede – voor zover [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na betekening van het arrest in dit hoger beroep tot betaling overgaat – de kosten van betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, nakosten en betekeningskosten vanaf de datum van betekening van het arrest in dit hoger beroep. 6.8. [geïntimeerde] heeft de grief bestreden. Op wat [geïntimeerde] in dat verband heeft aangevoerd wordt hierna ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is. 6.9. [De maatschap] heeft op goede gronden hoger beroep ingesteld. Het hof zal hierna uiteen zetten waarom dat zo is. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en er zal opnieuw recht worden gedaan op de wijze zoals in het dictum van dit arrest zal zijn verwoord.

Rechtsmacht 7.1. Nu [geïntimeerde] in België woonachtig is, heeft deze zaak een internationaal karakter. Het hof dient ambtshalve te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Dat is het geval. Bij het ambtshalve te verrichten onderzoek naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter dient de (appel)rechter uit te gaan van de feitelijke situatie op het moment dat de procedure in eerste aanleg aanhangig wordt gemaakt (HR 18 februari 2011,ECLI:NL:HR:2011:BO7116). Met de dagvaarding waarmee dit geding in eerste aanleg aanhangig is gemaakt, zijn twee partijen in rechte betrokken, waaronder [X Holding N.V.] . [X Holding N.V.] is een in Nederland gevestigde vennootschap. Artikel 8 sub 1 van de Brussel I bis-Verordening bepaalt dat in het geval er meerdere verweerders zijn, een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van één van die partijen. Voorwaarde is dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Naar het oordeel van het hof is in deze zaak aan deze voorwaarde voldaan. Dit betekent dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft. Verder heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis geoordeeld dat op de beoordeelde niet-contractuele verbintenissen het Nederlandse recht van toepassing is. Tegen dat oordeel is niet gegriefd, zodat het hof dat oordeel ook tot uitgangspunt neemt. De grief 7.2. Met haar grief beklaagt [De maatschap] zich erover, zakelijk samengevat, dat de rechtbank ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat sprake is van selectieve betaling aan de zijde van [X Holding N.V.] en dat [geïntimeerde] hiervoor als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk is jegens [De maatschap] wegens onrechtmatige betalingsonwil. Ter toelichting betoogt [De maatschap] , zakelijk samengevat zoals het hof het betoogde begrijpt, dat de huidige advocaat van [X Holding N.V.] en [geïntimeerde] , mr. Huisman, bij brief van 11 mei 2023 (productie 3 bij memorie van grieven) heeft bevestigd dat [X Holding N.V.] gedurende de jaren 2018 en 2019 in staat was om de vorderingen van [De maatschap] te voldoen. Daartoe wees zij onder andere op de winsten over 2018 en 2019 van respectievelijk € 68.567,- en € 58.417,-. In 2020 heeft [X Holding N.V.] een aanzienlijk verlies geleden, waardoor haar vermogenspositie negatief is (ruim € 220.000,- in de min). Hoewel [X Holding N.V.] in 2018 en 2019 niet in acute betalingsnood verkeerde en in staat was de vorderingen van [De maatschap] te voldoen, koos [X Holding N.V.] - en daarmee haar feitelijk beleidsbepaler [geïntimeerde] - ervoor de vorderingen van [De maatschap] niet te voldoen. Daarom is sprake van betalingsonwil van [geïntimeerde] als feitelijk beleidsbepaler van [X Holding N.V.] . Daarbij wijst [De maatschap] op de uitspraak van de Hoge Raad van 3 april 1992 (ECLI:NL:HR:1992:ZC0564; [naam] / [naam] ). [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd dat [X Holding N.V.] haar contractuele verplichtingen tegenover [De maatschap] niet is nagekomen. Dat klemt temeer, omdat [geïntimeerde] ook wist dat [X Holding N.V.] geen verhaal zou bieden voor de schade die het gevolg zou zijn van de niet-nakoming door [X Holding N.V.] van haar betalingsverplichting. Daarbij wijst [De maatschap] op de uitspraak van de Hoge Raad van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:659; [naam] / [naam] ) en de twee daarin genoemde categorieën van bestuurdersaansprakelijkheid. Is [geïntimeerde] aan te merken als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van [X Holding N.V.] ? 7.3.1. De grief van [De maatschap] neemt tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] is te beschouwen als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van [X Holding N.V.] . In de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] bestreden dat hij als zodanig is te beschouwen. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis echter geoordeeld dat [geïntimeerde] als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler is aan te merken. In het geval de grief van [De maatschap] slaagt, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het verweer van [geïntimeerde] dat hij niet is te zien als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van [X Holding N.V.] opnieuw te behandelen. Het hof ziet aanleiding om dat verweer nu te behandelen, voorafgaand aan de behandeling van de grief van [De maatschap] . 7.3.2. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] moet worden aangemerkt als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van [X Holding N.V.] . De rechtbank baseert haar oordeel op een aantal in rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis nader genoemde feiten en omstandigheden. Het hof acht de daar genoemde feiten en omstandigheden, waarvan in dit dossier is gebleken, toereikend voor het oordeel dat [geïntimeerde] moet worden aangemerkt als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van [X Holding N.V.] . Het hof verenigt zich daarom met het hiervoor bedoelde oordeel van de rechtbank en maakt het tot het zijne. Het hof verenigt zich ook met het oordeel van de rechtbank - eveneens in rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis - dat, omdat de positie van [geïntimeerde] binnen [X Holding N.V.] zoveel gelijkenis vertoont met die van een statutair bestuurder, de vraag of [geïntimeerde] aansprakelijk is tegenover [De maatschap] moet worden beoordeeld naar de hiervoor bedoelde (strenge) maatstaven die gelden voor de aansprakelijkheid van een bestuurder. De toepasselijke maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder 7.4.1. Met betrekking tot de (strenge) maatstaven voor de aansprakelijkheid geldt het volgende. 7.4.2. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering kan volgens vaste rechtspraak naast de aansprakelijkheid van die vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die bestuurder is van de vennootschap dan wel feitelijk als haar bestuurder c.q. beleidsbepaler is opgetreden. Daarbij zijn globaal twee gevalscategorieën te onderscheiden. 7.4.3. Gevalscategorie (i) betreft de gevallen waarin een bestuurder van een vennootschap in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. Dan zal in het algemeen - behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die zijn handelwijze rechtvaardigen of verontschuldigen - moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen. 7.4.4. Gevalscategorie (ii) betreft de gevallen waarin een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent.

7.18. Het hof zal de vordering om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling toewijzen tot een bedrag in hoofdsom van € 49.716,25. De vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldata van de onbetaald gelaten facturen is niet toewijsbaar omdat [geïntimeerde] jegens [De maatschap] niet aansprakelijk is uit hoofde van een handelsovereenkomst, maar uit hoofde van onrechtmatig handelen. [De maatschap] heeft daarom aanspraak op de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Het hof zal die per individuele onbetaald gelaten factuur uit de periode november 2018 tot en met oktober 2019 daarom toewijzen vanaf de vervaldatum van de betreffende factuur, tot aan de dag van algehele voldoening. Ook de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten wordt toegewezen, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente, en wel vanaf de dag der dagvaarding. 7.19. Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [De maatschap] zullen worden vastgesteld op: Explootkosten € 110,82 Griffierecht € 2.076,00 Salaris advocaat/gemachtigde € 2.957,50 (2,5 punten x tarief IV) Totaal € 5.144,32 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [De maatschap] zullen vastgesteld worden op: Explootkosten € 117,87 Griffierechten € 2.135,00 Salaris advocaat € 3.319,50 (1,5 punt x tarief IV) Totaal € 5.572,37 7.19. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 8De uitspraak Het hof: ( i) vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; en opnieuw rechtdoende: ( ii) veroordeelt [geïntimeerde] om aan [De maatschap] te betalen een bedrag van € 49.716,25, te vermeerderen met de wettelijke rente per de vervaldatum van de betreffende individuele onvoldaan gelaten factuur uit de periode november 2018 tot en met oktober 2019, tot en met de dag der algehele voldoening; ( iii) veroordeelt [geïntimeerde] tot het betalen van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.323,38, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe zijn voldaan; ( iv) veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg ad € 5.144,32 en het hoger beroep ad € 5.572,37, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, met bepaling dat als [geïntimeerde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, [geïntimeerde] dan € 92,00 extra dient te betalen vermeerderd met de kosten van betekening; ( v) veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; ( vi) verklaart de veroordelingen onder (ii) tot en met (v) uitvoerbaar bij voorraad; ( vii) wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, M. van der Schoor en H.J. Tulp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2024. griffier rolraadsheer

Of dan grond bestaat voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder zal ervan afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Dat hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de gevallen die behoren tot gevalscategorie (ii) zal in ieder geval sprake zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Is [geïntimeerde] als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler tegenover [De maatschap] persoonlijk aansprakelijk voor de onbetaald gebleven facturen? 7.5. Zoals het hof begrijpt wat [De maatschap] in hoger beroep aanvoert ter toelichting op haar grief, betoogt zij dat het geval dat in dit geding voorligt, behoort tot gevalscategorie (ii). Daarmee is in dit hoger beroep nu de vraag aan de orde of uit de feiten en omstandigheden in deze zaak volgt dat [geïntimeerde] als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van [X Holding N.V.] heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat [X Holding N.V.] tegenover [De maatschap] haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht niet is nagekomen en dat hem daarvan een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft. Daarvan kan onder meer sprake zijn in het geval dat een (feitelijk) bestuurder (beleidsbepaler) bewust een toestand bewerkstelligt die betaling van een schuld aan een crediteur verhindert. Naar het oordeel van het hof doet dit zich in deze zaak voor. Dat oordeel baseert het hof op het volgende. 7.6. Door [De maatschap] is een overzicht verstrekt van onbetaald gelaten facturen (productie 3 bij dagvaarding). Het gaat om facturen uit de periode november 2018 tot en met maart 2020. Volgens dat overzicht tellen de met de individuele facturen gemoeide bedragen in totaal op tot het door [De maatschap] in hoofdsom gevorderde bedrag van € 54.837,58. Met betrekking tot deze facturen voert [geïntimeerde] onder andere het verweer, zoals het hof dat begrijpt, dat de werkzaamheden die zijn gefactureerd met de facturen uit de maanden oktober 2019, november 2019, december 2019, januari 2020, februari 2020 en maart 2020 niet voor rekening van [X Holding N.V.] zijn en dat om die reden de daarmee gefactureerde bedragen sowieso in mindering moeten worden gebracht op het door [De maatschap] van [geïntimeerde] gevorderde bedrag. Daartoe wijst [geïntimeerde] op de afspraak die in november 2019 is gemaakt met betrekking tot door [De maatschap] vanaf 1 oktober 2019 te verrichten werkzaamheden, zoals bevestigd in de e-mail van [De maatschap] (in de persoon van [persoon B] ) van 5 november 2019 (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Het hof volgt [geïntimeerde] hierin, behalve wat betreft de factuur uit oktober 2019. In de e-mail van 5 november 2019 staat immers, voor zover hier van belang: “Zoals zojuist besproken bevestig ik onze afspraken die wij zojuist hebben gemaakt met betrekking tot de openstaande facturen. De werkzaamheden die wij vanaf 1 oktober jl. hebben verricht en de toekomstige werkzaamheden worden gefactureerd op naam van [X N.V.] . (…). De werkzaamheden tot 1 oktober jl. die zijn gefactureerd aan [X Holding N.V.] , blijven op naam van [X Holding N.V.] staan. (…).” 7.7. In het dossier bevinden zich afschriften van alle facturen waarop [De maatschap] haar vordering in hoofdsom van € 54.837,58 baseert (productie 23 bij akte overlegging producties). Die zien blijkens de daarop vermelde dossier-aanduiding alle op het dossier ‘ [X N.V.] /Gemeente Sluis’. Wat betreft de daartoe behorende facturen vanaf november 2019 tot en met maart 2020 blijkt dat deze op naam van [X N.V.] zijn gesteld en in zoverre heeft zij wat betreft die facturen dus gehandeld conform de in november 2019 gemaakte afspraken zoals neergelegd in de hiervoor genoemde e-mail van [persoon B] namens [De maatschap] van 5 november 2019. Niet gesteld of gebleken is dat die facturen vervolgens, in afwijking van die afspraken, aan [X N.V.] zijn gecrediteerd en alsnog zijn gefactureerd aan [X Holding N.V.] . Gelet daarop valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder van [X Holding N.V.] kan worden aangesproken tot betaling van die op naam van [X N.V.] gestelde facturen. Het voorgaande geldt naar het oordeel van het hof niet voor de factuur van 22 oktober 2019 met [factuurnummer] . Die factuur heeft immers betrekking op werkzaamheden die zijn verricht in september 2019, en dus vóór 1 oktober 2019, zodat het daarbij gaat om werkzaamheden die volgens de afspraken aan [X Holding N.V.] zouden worden gefactureerd hetgeen blijkens de tenaamstelling van de factuur ook werkelijk is gebeurd. Dit alles betekent dat van het door [De maatschap] gevorderde bedrag van € 54.837,58 een bedrag van € 5.121,33 niet toewijsbaar is. Dat resulteert in een vordering in hoofdsom van € 49.716,25. Met betrekking tot de werkzaamheden die zijn verricht vóór 1 oktober 2019 moet op basis van de inhoud van de hiervoor aangehaalde e-mail van 5 november 2019 worden aangenomen dat het de bedoeling van partijen was dat deze voor rekening van [X Holding N.V.] zijn verricht. Daarvoor acht het hof ook de inhoud van de e-mail van [persoon C] (hierna: [persoon C] ) aan [De maatschap] van 8 april 2019 van belang (productie 22.a bij akte overlegging producties van [De maatschap] ). Daarin doet zij namens [X Holding N.V.] het verzoek, zakelijk verwoord, om alle nota’s met betrekking tot het dossier ‘gemeente Sluis’ aan [X Holding N.V.] in rekening te brengen. Dat wordt vervolgens herhaald in de e-mail van [persoon C] van 31 juli 2019 (productie 22.b bij akte overlegging producties van [De maatschap] ). Verder overweegt het hof als volgt. 7.8. Tussen partijen is niet in geschil dat [X Holding N.V.] in de jaren 2018 en 2019 winst heeft gemaakt. Daarbij ging het in 2018 om een bedrag van € 68.567,- en in 2019 om een bedrag van € 58.417,-. Verder had [X Holding N.V.] naar zeggen van [geïntimeerde] (memorie van antwoord, randnummer 23) per 31 december 2018 een eigen vermogen van € 88.505,- en per 31 december 2019 een eigen vermogen van € 146.922,-. Verder staat als niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken vast dat [X Holding N.V.] in 2020 zodanige verliezen heeft geleden dat eind 2020 een negatief eigen vermogen resteerde van meer dan € 220.000,- en dat zij daarna haar activiteiten heeft gestaakt (memorie van antwoord, randnummer 21). Door [geïntimeerde] is in dit verband betoogd (memorie van antwoord, randnummer 24) dat uit de enkele omstandigheid dat de vordering van [De maatschap] onbetaald is gelaten terwijl er in 2018 en 2019 voldoende omzet in [X Holding N.V.] werd gegenereerd om die vordering te voldoen, niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van door [geïntimeerde] als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler bewerkstelligde c.q. toegelaten betalingsonwil van [X Holding N.V.] . Hierover overweegt het hof als volgt. 7.9. [geïntimeerde] heeft als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van [X Holding N.V.] de hiervoor bedoelde facturen in de periode november 2018 tot en met oktober 2019 ontvangen en aanvankelijk zonder protest behouden. Uit de door [De maatschap] in het geding gebrachte stukken blijkt afdoende dat [geïntimeerde] herhaaldelijk is aangemaand tot betaling van de door [X Holding N.V.] onbetaald gelaten facturen, zowel mondeling als schriftelijk.

Het hof wijst als voorbeeld op de e-mailberichten van [persoon B] aan [geïntimeerde] van 7 oktober 2019 (productie 24.a bij akte overlegging producties van [De maatschap] ), 2 december 2019 (productie 5 bij dagvaarding), 6 december 2019 (productie 6 bij dagvaarding), 20 december 2019 (onderdeel van productie 7 bij dagvaarding), 3 januari 2020 (productie 9 bij dagvaarding) en 4 februari 2020 (onderdeel van productie 11 bij dagvaarding). Daarbij is er zijdens [De maatschap] ook diverse malen op gewezen, kort gezegd, dat als betaling almaar uit zou blijven, [De maatschap] (in de persoon van [persoon B] ) zich gedwongen zou zien de haar opgedragen werkzaamheden te staken. In reactie daarop heeft [geïntimeerde] bij herhaling namens [X Holding N.V.] toegezegd tot betaling over te zullen gaan, zowel mondeling als schriftelijk, waarmee hij bij [De maatschap] herhaaldelijk het vertrouwen wekte en bestendigde dat betaling zou volgen. Daarbij heeft [geïntimeerde] redelijkerwijs moeten begrijpen dat [De maatschap] in dat vertrouwen haar werkzaamheden voor [X Holding N.V.] continueerde. Het hof wijst op de e-mailberichten van [geïntimeerde] van 19 december 2019 (onderdeel van productie 7 bij dagvaarding), 2 januari 2020 (productie 8 bij dagvaarding) en 5 februari 2020 (onderdeel van productie 11 bij dagvaarding). 7.10. Uit de zojuist uiteengezette feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van [X Holding N.V.] in 2018, 2019 en begin 2020, toen de financiële situatie van [X Holding N.V.] blijkens haar hiervoor besproken financiële gegevens zodanig was dat zij de facturen van [De maatschap] zonder meer had kunnen voldoen, desalniettemin naliet het ertoe te leiden dat [X Holding N.V.] tot betaling overging. Daarbij komt dat [geïntimeerde] vanaf kort vóór de zomer van 2019 bij herhaling door [De maatschap] (in de persoon van [persoon B] ) was aangesproken tot betaling en ook al ettelijke malen had toegezegd, mondeling en schriftelijk, dat tot betaling van de facturen zou worden overgegaan; zijn ziekte in de betreffende periode – waarop [geïntimeerde] in dit verband ook heeft gewezen – kan aan dat gegeven niet afdoen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler zodoende bewust een toestand bewerkstelligd waarin de opeisbare schuld aan [De maatschap] , voortvloeiend uit de hiervoor bedoelde facturen, onvoldaan bleef. Daarmee was er sprake van als onrechtmatig aan te merken betalingsonwil zijdens [geïntimeerde] . De hiervoor genoemde omstandigheden brengen ook mee dat [geïntimeerde] daarvan een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft. 7.11. Het voorgaande wordt niet anders door de omstandigheid dat [geïntimeerde] zich bij [De maatschap] (in de persoon van [persoon B] ) heeft beklaagd over de (kwaliteit van de) verrichte werkzaamheden. Dat deed [geïntimeerde] immers pas voor het eerst, zo staat als niet dan wel onvoldoende concreet weersproken vast, in zijn e-mailbericht van 15 september 2020 (productie 1 bij conclusie van antwoord), nadat [De maatschap] wegens de openstaande facturen incassomaatregelen had aangekondigd en nadat hij eerst herhaaldelijk [De maatschap] in de persoon van [persoon B] verzocht om, ondanks het voortdurend openstaan van facturen, voort te blijven gaan met haar werkzaamheden. Gelet daarop acht het hof de klachten van [geïntimeerde] , naast ontijdig, niet geloofwaardig. Verder heeft [geïntimeerde] in dit verband nog betoogd, kort gezegd, dat hij niet, althans onvoldoende, op de hoogte is gehouden over de voortgang van de werkzaamheden. Dit betoog wordt weerlegd door de facturen met de bijgevoegde specificaties van de werkzaamheden, terwijl ook uit de in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie volgt dat [De maatschap] (in de persoon van [persoon B] ) [geïntimeerde] regelmatig en voldoende informeerde over de voortgang van de werkzaamheden (zie bijvoorbeeld de e-mail van [persoon B] aan [geïntimeerde] van 18 april 2019 met een verslag van het overleg met de gemeente Sluis, overgelegd als productie 19.a bij akte overlegging producties van [De maatschap] , en de e-mail van [persoon B] aan [geïntimeerde] van 30 augustus 2019 en de reactie van [geïntimeerde] erop van 1 september 2019). 7.12. Hetgeen hiervoor is overwogen voert tot de conclusie dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van [X Holding N.V.] in beginsel tegenover [De maatschap] persoonlijk aansprakelijk is uit onrechtmatige daad wegens de door [X Holding N.V.] onbetaald gelaten facturen voor een bedrag in hoofdsom van € 49.716,25. De grief van [De maatschap] slaagt zodoende grotendeels. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep moet het hof, voor zover hiervoor niet al gedaan, de in eerste aanleg verworpen of onbehandeld gelaten essentiële verweren van [geïntimeerde] behandelen. Daarover overweegt het hof het volgende. De verweren van [geïntimeerde] 7.13. Het verweer dat [geïntimeerde] niet is aan te merken als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler is hiervoor al behandeld en verworpen (rechtsoverwegingen 7.3.1/7.3.2). Het verweer dat [geïntimeerde] geen persoonlijk ernstig verwijt treft is eveneens hiervoor al behandeld en verworpen (rechtsoverweging 7.9). Wat betreft het verweer dat [geïntimeerde] geen betalingstoezeggingen heeft gedaan terwijl hij wist dat [X Holding N.V.] deze niet zou kunnen nakomen, geldt dat zelfs als dit juist zou zijn (hetgeen niet vaststaat), dit op zichzelf en zonder meer niet in de weg staat aan het aannemen van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] overeenkomstig gevalscategorie (ii). Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is immers geen vereiste dat [geïntimeerde] namens [X Holding N.V.] aan [De maatschap] betalingstoezeggingen heeft gedaan terwijl hij wist dat [X Holding N.V.] deze niet zou kunnen nakomen. Zodanige aansprakelijkheid kan ook worden gegrond op andere feiten en omstandigheden die zijn gebleken. Dat is in deze zaak het geval. Met betrekking tot het verweer dat [geïntimeerde] het door H4A gelegde conservatoir beslag niet bewust heeft verzwegen geldt dat zonder nadere toelichting, die door [geïntimeerde] niet is gegeven, niet valt in te zien dat deze omstandigheid in de weg staat aan het aannemen van de hiervoor besproken persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] . Geen van de verweren die zijn gericht tegen de door [De maatschap] gestelde persoonlijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van [geïntimeerde] als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van [X Holding N.V.] slaagt zodoende. Hiermee resteren nog drie andersoortige verweren. Daarover overweegt het hof als volgt. 7.14. Het verweer van [geïntimeerde] , kort gezegd, dat de hoogte van de door [De maatschap] gevorderde hoofdsom van € 54.837,58 onjuist is, is hiervoor al behandeld waarbij is geconcludeerd dat een vordering resteert van in hoofdsom een bedrag van € 49.716,25 (rechtsoverwegingen 7.6/7.7). 7.15. Door [geïntimeerde] is verder het verweer gevoerd dat de vorderingen uit hoofde van de hiervoor bedoelde facturen niet opeisbaar zijn. Volgens [geïntimeerde] zijn partijen overeengekomen dat betaling van de facturen door [X Holding N.V.] pas hoeft plaats te vinden op het moment dat [X Holding N.V.] een vordering die zij heeft op de gemeente Sluis, voldaan zou krijgen. Omdat de volledige betaling uitbleef, is [X Holding N.V.] nog niet tot betaling aan [De maatschap] overgegaan en zijn haar facturen nog niet opeisbaar, aldus [geïntimeerde] . De gestelde afspraak zou volgen uit de e-mails die [geïntimeerde] bespreekt in zijn conclusie van antwoord (randnummer 24). Het hof leest de gestelde afspraak echter niet in die e-mails.