ECLI:NL:GHSHE:2024:350

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.334.665/01 arrest van 6 februari 2024 gewezen in het met een beroep op de artikelen 223, 351 en 360 Rv opgeworpen incident in de zaak van 1 [B.V. 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [B.V. 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [appellant 3], wonende te [woonplaats] (België), appellanten in de hoofdzaak, eisers in het incident, advocaat: mr. M.L.A. van Hurne te 's-Hertogenbosch, tegen [B.V. 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. L. Westhoff te Waalwijk, op het bij exploot van dagvaarding van 8 november 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 augustus 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen appellanten – [appellant 3] c.s. – als gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie, en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep, houdende een vordering in het incident, met producties; de brief van [geïntimeerde] van 20 november 2023 waarmee [geïntimeerde] zich op het standpunt heeft gesteld dat de appeldagvaarding de grieven bevat; de conclusie van antwoord in het incident van [geïntimeerde], met producties; de akte indiening nadere producties in het incident van [appellant 3] c.s.; de bij H2-formulier ingediende brief van 19 december 2023 waarmee [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt tegen deze akte van [appellant 3] c.s. Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.

In het incident 3.1. Bij brief van 19 december 2023 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de akte indiening nadere producties in het incident van [appellant 3] c.s. Het hof verwerpt dit bezwaar, zodat de producties thans deel uitmaken van de gedingstukken. Gelet op de uitkomst van dit incident, zoals uit het hiernavolgende zal blijken, heeft [geïntimeerde] evenwel geen belang bij het nemen van een antwoordakte. 3.2. Voor de beoordeling van het incident gaat het hof uit van de volgende feiten. 3.2.1. Partijen hebben op 7 december 2015 een overeenkomst gesloten (productie 4 bij inleidende dagvaarding, in de stukken overeenkomst B genoemd) waarbij [appellant 3] c.s. hun aandeel in de samenwerking met [B.V. 4] BV (hierna: [B.V. 4]) hebben overgedragen aan [geïntimeerde]. Die samenwerking was gericht op de toekomstige exploitatie van speelautomatenhallen op de locaties [locatie 1], [locatie 2] en [locatie 3]. [appellant 3] c.s. zouden zich inspannen voor het aanvragen van de benodigde vergunningen (artikel 2.1 sub d). In de overeenkomst is onder meer bepaald: dat [geïntimeerde] bij de ondertekening van de overeenkomst een bedrag van in totaal € 600.000,- (€ 200.000,- per locatie) als aanbetaling beschikbaar stelt (artikel 1.4); dat bij het onaantastbaar worden van de voor de exploitatie van speelautomatenhallen benodigde vergunningen én de opening van die speelautomatenhallen [geïntimeerde] een bedrag van € 175.000,- betaalt (artikel 1.4); dat, indien ongeacht de oorzaak binnen drie jaar na de ondertekening van de overeenkomst de vergunningen niet onaantastbaar zijn geworden óf de opening van de drie speelautomatenhallen geen doorgang heeft gevonden, de aanbetalingen van € 200.000,- per locatie aan [geïntimeerde] moeten worden terugbetaald (artikel 1.5). Verder is in artikel 3.1 bepaald dat de partij die een bepaling van de overeenkomst overtreedt, een boete van € 100.000,- per overtreding verbeurt, vermeerderd met € 50.000,- per (gedeelte van een) dag dat de overtreding voortduurt. 3.2.2. Drie jaar na de ondertekening van de overeenkomst waren er nog geen (onaantastbare) vergunningen verleend voor de exploitatie van speelautomatenhallen. 3.2.3. Partijen hebben onderhandeld over verlenging van de hiervoor bedoelde termijn van drie jaar. Tot ondertekening van de daartoe opgestelde conceptovereenkomst(en)/addendum is het niet gekomen. 3.2.4. In de loop van 2020 hebben [B.V. 4] en [geïntimeerde] hun samenwerking beëindigd. 3.2.5. Bij het bestreden vonnis in conventie heeft de rechtbank [appellant 3] c.s., kort samengevat, veroordeeld om in totaal € 600.000,- aan [geïntimeerde] (terug) te betalen (de in artikel 1.4 bedoelde aanbetaling van € 200.000,- per locatie), te vermeerderen met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en proceskosten. De door [geïntimeerde] eveneens gevorderde boetes (3 x € 450.000,-) heeft de rechtbank afgewezen, omdat [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende heeft weersproken dat het boetebeding niet was geschreven voor het uitblijven van de terugbetaling van de aanbetalingen. [appellant 3] c.s. hadden hun vorderingen in reconventie, strekkende tot gedeeltelijke ontbinding van overeenkomst B (voor wat betreft de mogelijk nog resterende verplichting tot terugbetaling van de aanbetalingen, alsmede de verplichting tot teruglevering van het aandeel in de samenwerking) voorwaardelijk ingesteld, namelijk onder de voorwaarde dat de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zou worden afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat die voorwaarde niet in vervulling is gegaan omdat de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie voor een belangrijk deel zijn toegewezen. Het vonnis in conventie is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.3. [appellant 3] c.s. vorderen in het incident schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis en [geïntimeerde] te bevelen de tenuitvoerlegging van dat vonnis te staken en gestaakt te houden totdat eindarrest zal zijn gewezen (artikel 351 Rv), alsmede [geïntimeerde] te bevelen de reeds uitgevoerde executiemaatregelen ongedaan te maken (op de voet van artikel 223 Rv, zo begrijpt het hof), een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,-. [appellant 3] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat het bestreden vonnis lijdt aan diverse feitelijke en/of juridische misslagen: de rechtbank heeft ten onrechte niet de vorderingen in reconventie behandeld; de rechtbank is buiten de rechtsstrijd getreden (artikel 24 Rv); de rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat [geïntimeerde] bereid is tot teruglevering van haar aandeel in de samenwerking met [B.V. 4]; e rechtbank heeft een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de uitleg van de tussen [geïntimeerde] en [B.V. 4] gesloten overeenkomst ('transfer agreement', overeenkomst D); de rechtbank heeft de aard miskend van de overeenkomst C (memorandum of understanding, gesloten tussen [geïntimeerde] en [B.V. 4] op 9 april 2018) en overeenkomst D; de rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde] aan haar terugleveringsverplichting heeft voldaan of wil voldoen; de rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan het verweer van [appellant 3] c.s. en de inhoud van overeenkomst C. Verder voeren [appellant 3] c.s. aan dat een belangenafweging in hun voordeel dient uit te vallen. 3.4. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. In de eerste plaats stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat [appellant 3] c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vordering in het incident. Volgens [geïntimeerde] kunnen de door [appellant 3] c.s. aangevoerde gronden niet kwalificeren als gronden voor de schorsing van de tenuitvoerlegging, maar enkel als grieven in de hoofdzaak. Het hof verwerpt dit standpunt. [appellant 3] c.s. hebben in de kern aangevoerd dat er sprake is van kennelijke misslagen in het bestreden vonnis, zodat niet kan worden aanvaard dat dat vonnis reeds nu ten uitvoer wordt gelegd, en dat een belangenafweging er ook toe moet leiden dat de tenuitvoerlegging van het vonnis moet worden geschorst. Wat [appellant 3] c.s. hebben aangevoerd dient, en kan dienen, als onderbouwing voor hun in de appeldagvaarding geformuleerde vordering in het incident. Dat die onderbouwing wellicht deels ook zou kunnen dienen ter onderbouwing van de grieven in de hoofdzaak, maakt dat niet anders. Op de overige, inhoudelijke verweren van [geïntimeerde] zal voor zover nodig in het hiernavolgende worden ingegaan. 3.5. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd.

Het hof: in het incident: wijst de vordering af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verstaat dat zaak op de rol van 13 februari 2024 staat voor memorie van grieven, ambtshalve peremptoir; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, E.H. Schulten, en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 februari 2024. griffier rolraadsheer

Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.6. Van een juridische of feitelijke misslag in een vonnis is pas sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. De misslag moet bij eerste lezing van het vonnis direct duidelijk zijn. Naar het oordeel van het hof volgt uit geen van de hiervoor onder a tot en met g genoemde, door [appellant 3] c.s. aangevoerde gronden dat sprake is van een dergelijke misslag. De beoordeling van die gronden vereisen een meer dan oppervlakkige bestudering van het dossier, zodat om reden in dit stadium niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van een kennelijke misslag. Het hof begrijpt uit het dossier dat het in de hoofdzaak met name zal aankomen op een uitleg van het tussen partijen overeengekomene. Dat de rechtbank overeenkomst B apert onjuist heeft uitgelegd, en op grond van de stukken wel tot een andere uitleg had móeten komen, is het hof in dit stadium niet gebleken. Ook is niet op het eerste gezicht duidelijk dat en waarom [appellant 3] c.s., zoals zij lijken te doen, aanspraken zouden kunnen ontlenen aan de tussen [geïntimeerde] en [B.V. 4] gesloten overeenkomsten C en D. De beoordeling hiervan dient in de hoofdzaak plaats te vinden. Nu geoordeeld wordt dat geen sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag, moet bij de beoordeling van het incident uitgegaan van de juistheid van de beslissingen in het bestreden vonnis en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het rechtsmiddel tegen het bestreden vonnis moet buiten beschouwing worden gelaten. 3.7. Volgens [geïntimeerde] is in eerste aanleg de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het te wijzen vonnis ter zitting van 18 januari 2023 ter sprake gekomen en heeft [appellant 3] c.s. daar toen geen bezwaar tegen gemaakt. In het bestreden vonnis in conventie zijn evenwel geen overwegingen gewijd aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis in conventie. Gezien de hiervoor weergegeven maatstaf kunnen daarom in beginsel alle belangen van partijen bij toe- dan wel afwijzing van de vordering in het incident tegenover elkaar worden afgewogen, niet alleen de belangen die na het vonnis zijn opgekomen. [appellant 3] c.s. hebben in het kader van de belangenafweging aangevoerd dat de rechtbank heeft aangenomen (rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis) dat bij [geïntimeerde] bereidheid bestaat om haar aandeel in de samenwerking met [B.V. 4] terug te leveren, maar dat [geïntimeerde] dat na het vonnis desondanks heeft geweigerd. Dit heeft tot gevolg, aldus [appellant 3] c.s., dat zij in een noodtoestand komen te verkeren. [geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat [appellant 3] c.s. nog geen gehoor hebben gegeven aan het vonnis en zelfs nog geen begin hebben gemaakt met de betaling van het bedrag waartoe zij bij het vonnis in conventie zijn veroordeeld. 3.8. Naar het oordeel van het hof valt een belangenafweging in het kader van dit incident niet in het voordeel van [appellant 3] c.s. uit. [appellant 3] c.s. hebben weliswaar gesteld dat zij in een noodtoestand komen te verkeren omdat [geïntimeerde] weigert het aandeel in de samenwerking aan hen terug te leveren, maar [appellant 3] c.s. hebben in het geheel niet uit de doeken gedaan hoe en waarom zij daardoor in een noodtoestand terecht zouden komen. Met name hebben [appellant 3] c.s. niet gesteld dat zij als gevolg van de veroordeling om aan [geïntimeerde] € 600.000,- te betalen in financiële moeilijkheden komen of dat sprake is van een (aanzienlijk) restitutierisico. Het belang van [appellant 3] c.s. kan daarom niet afdoen aan het [geïntimeerde] in beginsel toekomende recht om het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis in conventie reeds nu ten uitvoer te kunnen leggen. 3.9. Gelet op het hiervoor overwogene moet de vordering in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis (artikel 351 Rv) worden afgewezen. Ook geeft het voorgaande geen aanleiding om op basis van een voorlopige beoordeling voor de duur van het hoofdgeding een provisionele voorziening (artikel 223 Rv) te treffen. 3.10. [geïntimeerde] heeft zich bij brief van 20 november 2023 op het standpunt gesteld dat [appellant 3] c.s. vanwege de eisen van een goede procesorde niet de gelegenheid moet worden geboden (alsnog) een memorie van grieven te nemen. Volgens [geïntimeerde] hebben [appellant 3] c.s. in de appeldagvaarding geen gronden voor de vordering in het incident aangevoerd, maar enkel gronden waarom het bestreden vonnis huns inziens behoort te worden vernietigd. Omdat daarmee de grieven in de hoofdzaak al zijn genomen, dient de zaak voor memorie van antwoord te worden gezet, aldus [geïntimeerde]. Het hof verwerpt dit standpunt. Het hof verwijst daartoe naar het hiervoor in rechtsoverweging 3.4 overwogene. 3.11. Het hof zal de beslissing omtrent de proceskosten van het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. In de hoofdzaak 3.12. In de hoofdzaak is bepaald dat de memorie van grieven op de rol van 13 februari 2024 moet worden genomen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.