ECLI:NL:GHSHE:2024:347

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.330.593/01 arrest van 6 februari 2024 in de zaak van [appellante] , gevestigd te [vestigingsplaats] (Turkije), appellante, hierna: [appellante] , advocaat: mr. K. Tülü te Haarlem, tegen [B.V.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. C. Jeloschek te Amsterdam. als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest in het incident ex artikel 351 Rv van 19 december 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/410282 / KG ZA 23-250 gewezen vonnis van 20 juli 2023. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest in het incident ex artikel 351 Rv van 19 december 2023, waarmee de vordering in het incident is afgewezen en de zaak is verwezen naar de mondelinge behandeling; de op 9 januari 2024 gehouden mondelinge behandeling waarbij door beide partijen spreekaantekeningen in het geding zijn gebracht; de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door beide partijen toegestuurde producties (van de zijde van [appellante] producties 17 tot en met 20 en van de zijde van [geïntimeerde] producties 28 tot en met 30). Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling Inleiding en samenvatting 6.1. [appellante] heeft [goederen] (‘ [goederen] ’) geleverd aan [geïntimeerde] . Dat is een grondstof voor diervoeding. Volgens [geïntimeerde] voldeed de [goederen] niet aan de kwaliteitseisen. Volgens [geïntimeerde] bevatten de leveringen een te grote hoeveelheid fluor en heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) het haar verboden de [goederen] verder te verwerken en/of te verhandelen. Volgens [geïntimeerde] kost de grote hoeveelheid [goederen] - waar zij op dit moment niets mee kan/mag van de NVWA - haar te veel opslagcapaciteit. [geïntimeerde] heeft in dit kort geding daarom geëist dat [appellante] de [goederen] bij haar ophaalt. De voorzieningenrechter heeft [appellante] veroordeeld om de [goederen] binnen vier weken na het vonnis op te halen, op straffe van het verbeuren van dwangsommen. [appellante] is het niet eens met dat vonnis en vordert de vernietiging van dat vonnis in dit hoger beroep. Het hoger beroep van [appellante] slaagt niet. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Dat betekent dat de veroordeling om de [goederen] op te halen in stand blijft. Daarbij merkt het hof op dat dit (slechts) een spoedvoorziening betreft. Het hof zal hierna motiveren waarom het tot hetzelfde oordeel komt als de voorzieningenrechter.

6.2. In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. 6.2.1. [geïntimeerde] is gespecialiseerd in de koop en verkoop van diervoedingsproducten en materialen en de koop en verkoop van producten en materialen bestemd voor de vervaardiging van diervoeding. [appellante] is een in Turkije gevestigde onderneming die zich toelegt op de productie van grondstoffen en toevoegingen voor diervoeding en premixes hiervan. 6.2.2. In 2022 hebben [geïntimeerde] en [appellante] twee overeenkomsten gesloten. Op basis daarvan heeft [geïntimeerde] [goederen] (hierna: [goederen] ), een grondstof voor diervoeding, besteld bij [appellante] . Onderdeel van de overeenkomsten is een zogeheten Product Quality Agreement (‘PQA’) waarin de kwaliteitseisen van de te leveren [goederen] zijn vastgelegd. Partijen zijn overeengekomen dat [appellante] garandeert dat de producten (i) conform de overeenkomsten worden geleverd, (ii) geschikt zijn voor [geïntimeerde] 's bedoelde gebruik, (iii) verkoopbaar zijn, (iv) vrij zijn van defecten, en (v) voldoen aan alle toepasselijke wet- en regelgeving. In onder andere Richtlijn 2002/32/EG inzake ongewenste stoffen in diervoeding is bepaald dat diervoermiddelen van de ongewenste stof fluor maximaal 2.000 ppm mag bevatten op basis van 88% droge stof. Ook in Annex 1 van de PQA is vermeld dat de te leveren [goederen] maximaal 2.000 ppm op basis van 88% droge stof mag bevatten. Partijen zijn overeengekomen dat bepalend voor de rechtsmacht en toepasselijk recht de plaats is waar de koper is gevestigd. 6.2.3. [appellante] heeft [goederen] aan [geïntimeerde] met: • Batch nummer [nummer 1] (‘Batch 1’) geleverd in juni 2022; • Batch nummer [nummer 2] (‘Batch 2’) geleverd in juli 2022; • Batch nummer [nummer 3] (‘Batch 3’) geleverd in september 2022. 6.2.4. In mei 2022 heeft [geïntimeerde] een bericht ontvangen over een overschrijding van de fluor norm van een levering [goederen] van [appellante] aan [geïntimeerde] in Polen. Naar aanleiding hiervan heeft [geïntimeerde] batch 3 eerst zelf getest. Omdat de waarden te hoog bleken te zijn heeft [geïntimeerde] samples van alle batches naar een onafhankelijk laboratorium - [laboratorium] -gestuurd om te laten testen. Op 15 november 2022 heeft [geïntimeerde] de [goederen] nogmaals laten analyseren. Uit de resultaten van de analyses van 1 december 2022 blijkt dat de toegestane fluor waarden worden overschreden. [geïntimeerde] heeft de overschrijdingen van de fluor waarden in de drie batches gemeld bij de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit (‘NVWA’). 6.2.5. Op 6 december 2022 heeft [geïntimeerde] [appellante] bericht dat de geleverde [goederen] niet voldoet aan de tussen hen gesloten overeenkomsten. Hierbij zijn de testresultaten meegestuurd. In reactie hierop heeft [appellante] op 13 december 2022 aangegeven niet akkoord te gaan met die testuitslagen. Vervolgens heeft [appellante] de bewuste batches zelf getest waarbij zij op andere fluor waarden is uitgekomen, te weten onder de 2.000 ppm fluor. Bij e-mailbericht van 19 december 2022 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] gemeld waarom de door [appellante] gepresenteerde testresultaten volgens [geïntimeerde] niet representatief zijn. 6.2.6. Bij e-mailbericht van 16 december 2022 heeft de NVWA (via de firma [firma] ) aan [geïntimeerde] laten weten dat de bewuste batches [goederen] niet verder verwerkt of verhandeld mogen worden als diervoeder. Daarnaast heeft de NVWA een aantal vragen aan [geïntimeerde] voorgelegd. Vervolgens zijn er e-mails gewisseld tussen de NVWA en [geïntimeerde] . De NVWA heeft onder andere vermeld dat het product retour mag naar de leverancier. Met een e-mail van 1 februari 2023 heeft [geïntimeerde] verzocht om een eindbeslissing, waarna de NVWA op 1 februari 2023 heeft laten weten: “(…) Het product mag niet meer verder verwerkt of verhandeld worden als diervoeder. Dit is de eindbeslissing vanuit de NVWA. Graag aantoonbaar maken waar restant heen gaat.(...)” 6.2.7. Omstreeks diezelfde periode hebben [geïntimeerde] en [appellante] geprobeerd tot een oplossing te komen. Dat is niet gelukt. Bij brief van 2 maart 2023 heeft [geïntimeerde] de overeenkomsten ontbonden en [appellante] gesommeerd om de [goederen] terug te nemen. [appellante] heeft gereageerd met de mededeling dat de batches in orde zijn. Hierbij is aangegeven dat [appellante] erop vertrouwt dat [geïntimeerde] de [goederen] niet zou vernietigen. [geïntimeerde] heeft de [goederen] opgeslagen in [plaats 1] en [plaats 2] . 6.2.8. Op 3 juli 2023 hebben partijen afgesproken de batches opnieuw te laten testen. In overleg zijn samples genomen en vervolgens zijn deze getest door verschillende laboratoria. De vorderingen 6.3.1. [geïntimeerde] heeft gevorderd: 1. [appellante] te veroordelen tot het ophalen van de Batches bij de twee opslaglocaties van [geïntimeerde] binnen 2 weken na datum vonnis; 2. [appellante] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 10.000 per dag dat zij niet, of niet volledig voldoet aan het onder 1 gevorderde, met een maximum van € 3 miljoen; met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening, indien en voor zover [appellante] niet binnen de wettelijk vereiste termijn van twee dagen, althans een door de voorzieningenrechter vast te stellen termijn, na betekening van het vonnis heeft voldaan. 6.3.2. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 20 juli 2023 de vorderingen toegewezen met dien verstande dat een termijn is gesteld van vier weken in plaats van de gevorderde twee weken en dat een dwangsom is opgelegd van € 2.000,- per dag per opslaglocatie in plaats van de gevorderde € 10.000,- per dag tot een maximum van € 500.000,- in plaats van de gevorderde € 3 miljoen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 6.3.3. [appellante] heeft het hof gevraagd het vonnis te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog volledig af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. Enkele inleidende overwegingen 6.4.1. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de Nederlands rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Het hof schaart zich achter dat oordeel. 6.4.2. [appellante] heeft in haar inleiding op de grieven aangevoerd dat alles wat zij in eerste aanleg heeft aangevoerd, als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Een dergelijke verwijzing is echter onvoldoende om alles wat bij de voorzieningenrechter is aangevoerd in de beoordeling van het hoger beroep te betrekken. Zowel voor het hof als voor [geïntimeerde] moet voldoende duidelijk zijn tegen welke beslissingen en oordelen van de voorzieningenrechter het hoger beroep is gericht en wat de bedoeling is van het hoger beroep. 6.4.3. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is. [appellante] heeft geen grief gericht tegen dat oordeel en ook [geïntimeerde] gaat ervan uit dat Nederlands recht van toepassing is. Het hof zal daar dus ook vanuit gaan.

6.4.4. Grief 1 en grief 3 (voor een deel) zijn gericht tegen de feitenvaststelling. Het hof heeft zelf vastgesteld van welke feiten het uit zal gaan. Om die reden zal het hof bij gebreke van belang op deze grieven niet nader ingaan (voor zover die grieven tegen die feitenvaststelling zijn gericht). Spoedvoorziening 6.5.1. Bij de beoordeling van dit hoger beroep stelt het hof het volgende voorop. Deze zaak betreft een procedure die bedoeld is om snel een voorlopige voorziening te krijgen, in afwachting van de uitspraak in een bodemprocedure. Of de gevorderde voorziening in dit kort geding toewijsbaar is, is onder andere afhankelijk van een inschatting van het uiteindelijke resultaat van de bodemprocedure en een afweging van de belangen van partijen. Bij die belangenafweging is onder meer van belang hoe ingrijpend het uitblijven van de spoedvoorziening is voor [geïntimeerde] als eisende partij en het toewijzen van de gevraagde spoedvoorziening voor [appellante] als de gedaagde partij. Voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, is in een procedure als deze geen plaats. 6.5.2. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, omdat er ongeveer 2,9 miljoen kilo [goederen] in haar opslaglocaties ligt. Volgens [geïntimeerde] wordt zij beperkt in haar bedrijfsvoering omdat de beschikbare opslagcapaciteit voor haar handelswaar hierdoor wordt geblokkeerd en zij is hiervoor huur verschuldigd. Het hof is evenals de voorzieningenrechter van oordeel dat dit kan worden beschouwd als een spoedeisend belang. Dat wordt op zichzelf ook niet betwist door [appellante] , maar [appellante] heeft aangevoerd dat háár belang ook moet worden meegewogen. Volgens [appellante] is het een mega operatie om de [goederen] op te halen (ongeveer 100 vrachtwagens). Het hof zal dit belang van [appellante] meewegen in de beoordeling. 6.5.3. Volgens partijen gaat het er in de bodemprocedure om of de [goederen] non-conform is. Het hof begrijpt dat het standpunt van [appellante] is dat niet valt in te zien waarom op dit moment het risico van de onduidelijkheid over de uitkomst van die bodemprocedure, voor [appellante] zou moeten komen. Partijen zijn in hun processtukken uitvoerig ingegaan op de diverse testresultaten. Het hof ziet geen mogelijkheid om in dit kort geding nader te onderzoeken welk testresultaat doorslaggevend is of moet zijn. Het hof mist de deskundigheid om daarover een oordeel te geven zonder inschakeling van een deskundige. De inschakeling van een deskundige gaat een te grote vertraging opleveren. Zoals hiervoor al is overwogen, is voor een uitgebreid onderzoek in deze procedure geen plaats. 6.5.4. Tussen partijen staat vast dat de NVWA [geïntimeerde] heeft verboden om de [goederen] te verwerken of te verhandelen als diervoeder. Het hof is evenals de voorzieningenrechter van oordeel dat dit een belangrijk uitgangspunt is in dit kort geding. [appellante] heeft aangevoerd dat dit niet terecht is, omdat de beslissing van de NVWA uitsluitend is gebaseerd op (selectieve) testresultaten die [geïntimeerde] bij de NVWA heeft aangeleverd. Het hof is echter van oordeel dat dit niet wegneemt dat de beslissing van de NVWA op dit moment een gegeven is: [geïntimeerde] mag de [goederen] niet verwerken of verhandelen, terwijl [appellante] een contractuele garantie heeft gegeven dat de [goederen] geschikt is voor [geïntimeerde] ’s bedoelde gebruik, verkoopbaar is en voldoet aan de toepasselijke wet- en regelgeving. Het hof is van oordeel dat de uitkomst van de belangenafweging (zie 6.5.2) op dit moment in het nadeel van [appellante] uitvalt vanwege dit verbod en de door [appellante] gegeven garantie. Kortom, het hof is het eens met het oordeel van de voorzieningenrechter. De meest recente testresultaten leiden niet tot een ander oordeel, omdat deze nieuwe testresultaten (nog) niet hebben geleid tot een andere beslissing van de NVWA. Partijen hebben desgevraagd verklaard dat zij deze nieuwe testresultaten ook (nog) niet onder de aandacht van NVWA hebben gebracht en/of een verzoek hebben gedaan om terug te komen op de eerdere beslissing. Afrondende overwegingen 6.6.1. [appellante] heeft nog gewezen op de schending van de klachtplicht door [geïntimeerde] . Het hof is van oordeel dat dit voorlopig (in dit kort geding) niet in de weg staat aan het gebod aan [appellante] om de [goederen] op te halen bij [geïntimeerde] . Het hof komt tot dat voorlopige oordeel omdat het niet om bederfelijke waar gaat en er weinig tijdsverloop is geweest tussen de uitslag van de analyses (medio november 2022) en de melding daarvan aan [appellante] (begin december 2022). 6.6.2. Volgens [appellante] is een groot deel van de [goederen] niet aan [geïntimeerde] maar aan ‘ [firma] ’ geleverd. Volgens [appellante] kan zij alleen worden veroordeeld tot het retour nemen van de [goederen] die zij aan [geïntimeerde] heeft geleverd en die nog niet is verbruikt. Daarmee is volgens [appellante] ten onrechte geen rekening gehouden door de voorzieningenrechter. Het hof verwerpt dit verweer van [appellante] om de volgende redenen. [geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat de resterende voorraad [goederen] die nu in de opslag ligt 2.972 MT is, dat met ‘ [firma] ’ al in 2022 een fusie tot stand was gekomen, dus dat het om dezelfde vennootschap gaat en dat [geïntimeerde] als contractspartij alle rechten uit de overeenkomsten geldend kan maken. [appellante] heeft deze argumenten niet weersproken, zodat het hof het verweer van [appellante] als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd verwerpt. [appellante] moet de [goederen] ophalen die nu nog resteert van de drie batches en die [geïntimeerde] heeft opgeslagen. 6.6.3. De voorzieningenrechter heeft de veroordeling van [appellante] uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zonder dat dit door [geïntimeerde] was geëist. Volgens [appellante] was dat niet mogelijk. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 19 december 2023 al beslist dat de voorzieningenrechter dit ambtshalve kan, dus dit wel mogelijk was. Het hof blijft bij dat oordeel. 6.6.4. [appellante] heeft verzocht om de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen te matigen. Het hof ziet daartoe geen aanleiding. Een dwangsom moet dienen als prikkel om het vonnis na te komen. Tijdens de mondelinge behandeling in dit hoger beroep is gebleken dat [appellante] nog geen aanstalten had gemaakt om het vonnis uit te voeren, terwijl het vonnis al wel was betekend. Dat betekent dat [appellante] die prikkel kennelijk (nog) niet heeft ervaren. Er is dus geen reden voor matiging van de dwangsom. 6.6.5. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellante] heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [appellante] daarom veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep en ook in de proceskosten in het incident in hoger beroep. 7De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep alsmede in de proceskosten van het incident, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 783,- aan griffierecht en op € 3.642,- aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van Ham en C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 februari 2024. griffier rolraadsheer