ECLI:NL:GHSHE:2024:3392

Parketnummer : 20-002057-22 (OWV) Uitspraak : 10 oktober 2024 TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv) Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 29 augustus 2022 op de vordering tot oplegging van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de in eerste aanleg gevoegde zaken met de parketnummers: 02-984807-11 en 02-984841-12 OWV, tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1974, wonende te [adres] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 110.614,53 en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor een bedrag van € 29.348,-. Namens de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 29 augustus 2024 alsmede naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen. De raadsman van de betrokkene heeft primair bepleit dat het hof de ontnemingsvordering zal afwijzen. Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat het hof – overeenkomstig het vonnis van de rechtbank – het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 110.614,53 en aan de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat zal opleggen van een bedrag van € 29.348,-. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep, zulks onder aanvulling dan wel verbetering van de gronden waarop het berust, met uitzondering van de opgelegde betalingsverplichting. In zoverre zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. Aanvulling van gronden Mede gelet op hetgeen in hoger beroep aan de orde is gekomen, is het hof van oordeel dat de bewijsvoering van de rechtbank de navolgende aanvulling behoeft. Het hof voegt aan voetnoot nr. 2, zoals weergegeven op pagina 3 van het bestreden vonnis, als bewijsmiddelen toe: het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel [verdachte] / [medeverdachte] , pagina 7 en het proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] d.d. 30 november 2011, dossierpagina 73 (zaaksdossier 23). Aanvullende overwegingen hof De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het hof de ontnemingsvordering zal afwijzen. Daartoe heeft de raadsman – samengevat, op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – het navolgende aangevoerd. De rechtbank heeft de ontnemingsvordering gebaseerd op artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), zoals dit luidt sinds de wetswijziging van 1 juli 2011 (hierna: artikel 36e Sr nieuw), omdat betrokkene in de onderliggende strafzaak is veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne op 30 november 2011. Omdat de vermogensvergelijking, op grond waarvan het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat, betrekking heeft op de periode van 1 januari 2010 tot 1 juli 2011, is op grond van het bepaalde in artikel 1 Sr en artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en ter zake gewezen jurisprudentie – meer bepaald het verbod van terugwerkende kracht, op grond waarvan het verboden is om met terugwerkende kracht nieuwe minder gunstige wetgeving toe te passen – artikel 36e Sr (oud) van toepassing, zoals dat gold vóór 1 juli 2011. Op grond van artikel 36e, derde lid (oud), Sr kon wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen, indien de betrokkene was veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld. Nu in onderhavige zaak is verzuimd een SFO in te stellen, kunnen uitgaven van betrokkene die dateren van voor 1 juli 2011 alsmede de uitgaven van daarna, omdat de uitgaven in het rapport niet zijn gespecifieerd, niet worden meegenomen bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zodat op grond van artikel 36e, derde lid (oud), Sr geen wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden vastgesteld. Nu een andere grondslag – waaronder artikel 36e, tweede lid, Sr – voor de ontnemingsvordering ontbreekt, dient deze te worden afgewezen, aldus de raadsman. Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 36e Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171) – voor zover hier van belang – als volgt: “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. 3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.” Met de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de voornoemde Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming luidt artikel 36e Sr – voor zover hier van belang – als volgt: “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. 3.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend ten aanzien van de betalingsverplichting en doet in zoverre op nieuw recht: legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 27.880,60 (zevenentwintigduizend achthonderdentachtig euro en zestig cent); bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 557 dagen; bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het vorenoverwogene. Aldus gewezen door: mr. J.T.F.M. van Krieken, voorzitter, mr. R.G.A. Beaujean en mr. C.A. van Roosmalen, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. T.S. Vos, griffier, en op 10 oktober 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken. De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. HR 5 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1444, r.o. 2.5.2–2.5.3; HR 30 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:478; HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1888, r.o. 2.3.2–2.4; HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1684; HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:66, r.o. 2.4.2 en HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, r.o. 2.4.3.

Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat: a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of; b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.” Bij deze wetswijziging is door de wetgever niet in bijzonder overgangsrecht voorzien, zodat het reguliere overgangsrecht van toepassing is. Artikel 1 Sr luidt in dit verband: “1. Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. 2. Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.” Artikel 7, eerste en tweede lid van het EVRM luiden: “1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed. 2. This Article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised nations.” Met betrekking tot de toepassing van artikel 7 EVRM in ontnemingszaken komt in dit verband betekenis toe aan het arrest EHRM 9 februari 1995, nr. 177440/90 (Welch/Verenigd Koninkrijk). Daarin is door het EHRM de Britse confiscation order (welke wettelijke regeling sterke overeenkomsten vertoont met de Nederlandse ontnemingsmaatregel) als een ‘penalty’ als bedoeld in artikel 7 EVRM aangemerkt. In die uitspraak heeft het EHRM geoordeeld dat toepassing van die maatregel, naar aanleiding van feiten die waren gepleegd voordat de betreffende wetgeving in werking was getreden, in strijd is met artikel 7 EVRM. In zijn arrest HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714 (r.o. 3.5) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wijziging van artikel 36e, derde lid, Sr als gevolg waarvan het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld is komen te vervallen, een uitbreiding inhoudt van de toepasselijke regels van sanctierecht. Ook heeft de Hoge Raad in dat arrest geoordeeld dat het in artikel 1, eerste lid, Sr vervatte legaliteitsbeginsel meebrengt dat artikel 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm buiten toepassing dient te blijven ingeval het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld is begaan vóór 1 juli 2011 en niet is gebleken dat jegens de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Dit oordeel heeft de Hoge Raad nadien herhaald, waarbij hij voorts heeft geoordeeld dat voormeld uitgangspunt ook geldt ingeval het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld deels is begaan vóór 1 juli 2011. In het licht van het bovenstaande overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof is voor de vraag of artikel 36e, derde lid (nieuw), Sr van toepassing is bepalend de pleegdatum van het gronddelict als bedoeld in artikel 36e Sr. In de onderhavige zaak is betrokkene veroordeeld wegens onder meer – kort gezegd – het opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs op 30 november 2011. Dit misdrijf dateert van na 1 juli 2011. Voorts betreft het een feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. In zoverre is aan de wettelijke toepassingsvoorwaarden van artikel 36e, derde lid (nieuw), Sr voldaan. Het hof verwerpt de stelling van de raadsman dat de toepasselijkheid van artikel 36e, derde lid (nieuw), Sr niet alleen afhangt van de pleegdatum van het gronddelict, maar ook van het tijdvak waarbinnen de vermogensvergelijking is uitgevoerd. Dat tijdvak zou zich naar het oordeel van de verdediging niet mogen uitstrekken over de periode vóór 1 juli 2011, zelfs als het gronddelict ná die datum is begaan. Om dat tijdvak wél bij de ontneming te kunnen betrekken zou volgens de verdediging een SFO zijn vereist en dat is in deze zaak niet ingesteld. Deze opvatting vindt naar het oordeel van het hof geen steun in het recht. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat ook vóór 1 juli 2011 indien aannemelijk was dat het (vóór 1 juli 2011 begane) grondfeit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, dit voordeel kon worden ontnomen. Wat er sindsdien is veranderd is dat niet langer een voorafgaand SFO is vereist en dat een bewijsvermoeden is geïntroduceerd. De betrokkene kon en moest er met andere woorden bij het plegen van strafbare feiten vanaf 1 juli 2011 rekening mee houden dat wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van andere strafbare feiten, begaan vóór 1 juli 2011, kon worden ontnomen en bovendien dat daarvoor niet langer een SFO was vereist. Naar het oordeel van het hof betreft het al dan niet van toepassing zijn van het wettelijk bewijsvermoeden aangaande de herkomst van het vermogen van de betrokkene, zoals neergelegd in artikel 36e, derde lid (nieuw), Sr onder a en b (in casu de vermogensvergelijking) een uitvloeisel van de toepasselijkheid van artikel 36e, derde lid (nieuw), Sr en redigeert het bewijsvermoeden niet de toepassingsvoorwaarden van het artikel. Het gaat hier in de kern om een wijziging van het bewijsregime. Door het bewijsvermoeden als bedoeld in artikel 36, derde lid (nieuw), Sr ook toe te passen op uitgaven die door de betrokkene zijn gedaan of op voorwerpen die aan de betrokkene zijn gaan toebehoren vóór 1 juli 2011, wordt naar het oordeel van het hof geen afbreuk gedaan aan de beginselen die liggen besloten in artikel 1 Sr en artikel 7 EVRM. Het hof verwerpt het verweer. Betalingsverplichting Onder overneming van de gronden als vermeld in het vonnis van de rechtbank – en met aanvulling daarvan op de wijze als hiervoor is vermeld – is het hof van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld op een bedrag van € 110.614,53. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op dit bedrag een bedrag van € 51.600,- aan Britse ponden die door de Britse autoriteiten in beslag zijn genomen in mindering dient te worden gebracht op de betalingsverplichting. Dat geldt ook voor het in de hoofdzaak verbeurd verklaarde bedrag van € 26.405,-. De betalingsverplichting dient daarom te worden gesteld op € 32.609,53. Redelijke termijn Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de betrokkene aangevoerd dat bij de op te leggen betalingsverplichting rekening dient te worden gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg.