ECLI:NL:GHSHE:2024:3299

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.335.507/01 arrest van 22 oktober 2024 in de zaak van 1A.F. Participatie B.V., statutair gevestigd te Sittard-Geleen, 2. A.F. Benelux Holding B.V.,statutair gevestigd te Sittard-Geleen, appellanten, hierna gezamenlijk aan te duiden als appellanten en afzonderlijk als A.F. Participatie en A.F. Benelux Holding, advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten, tegen 1 [de holding] .,gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. A.E. Schluep en mr. J. Ruitenburg, 2. A.F. Amsteldijk B.V.,gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. R.P.C. Smit, geïntimeerden, hierna gezamenlijk aan te duiden als geïntimeerden en afzonderlijk als [de holding] en A.F. Amsteldijk. op het bij exploot van dagvaarding van 1 december 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 november 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen appellanten als eiseressen en geïntimeerden als gedaagden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de door appellanten uitgebrachte dagvaarding in hoger beroep van [de holding] van 1 december 2023 met twee grieven en met productie A; de door appellanten uitgebrachte dagvaarding in hoger beroep van A.F. Amsteldijk van 1 december 2023 met twee grieven en productie A; de memorie van antwoord in kort geding van A.F. Amsteldijk met producties 8 tot en met 11; de memorie van antwoord van [de holding] , met producties 13 tot en met 16; het door appellanten op 27 juni 2024 toegezonden H12-formulier, waarbij een akte overlegging producties met producties B tot en met F is overgelegd; de op 11 juli 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd; Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Deze kort geding procedure gaat in hoger beroep (nog slechts) over de vraag het tussen partijen in de franchiseovereenkomst overeengekomen postconcurrentie beding nietig is, zoals [de holding] en A.F. Amsteldijk stellen en A.F. Benelux en A.F. Participatie betwisten. De voorzieningenrechter in de rechtbank heeft geoordeeld dat het beding nietig is. Appellanten zijn het daar niet mee eens. Het hof zal, in kort geding, het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Hierna zal het hof weergeven waarom de grieven van appellanten niet slagen. 3.2. In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. 3.2.1. A.F. Benelux Holding en A.F. Participatie behoren tot hetzelfde concern. 3.2.2. A.F. Benelux Holding is rechthebbende voor de Benelux van een franchiseformule voor het exploiteren van fitnessclubs onder de naam Anytime Fitness die 24 uur per dag toegankelijk zijn voor sporters. A.F. Benelux Holding is bevoegd tot het sluiten van franchiseovereenkomsten met ondernemers in de Benelux. 3.2.3. A.F. Benelux Holding en [de eenmanszaak] , vertegenwoordigd door [franchisenemer] , hebben op 16 december 2017 een franchiseovereenkomst gesloten, ter exploitatie van een Anytime Fitnessclub. In de franchiseovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald (productie 1 bij dagvaarding): “16. NON-CONCURRENTIE A. Tijdens de looptijd. (..) B. Na afloop, Beëindiging of Overdracht. Het is franchisenemer niet toegestaan gedurende een periode van 12 maanden na overdracht of na afloop of beëindiging van deze Overeenkomst, direct of indirect, voor eigen rekening of als werknemer, consultant, partner, functionaris, bestuurder, aandeelhouder of financier of vennoot van een andere persoon, vennootschap of onderneming, een andere fitnessclub dan Anytime Fitness te exploiteren of daarbij betrokken te zijn, daarmee verbonden te zijn of daarin een belang te hebben: 1. op dezelfde locatie als de fitnessclub uit hoofde van deze Overeenkomst; 2. binnen een cirkel met de locatie waar de fitnessclub uit hoofde van deze Overeenkomst gevestigd is en een straal van 15 kilometer indien de andere fitness club gebruik maakt van een sleutelloos toegangssysteem en de fitness club langer dan 18 uur per dag geopend is.” In de bijlage bij de franchiseovereenkomst staat, voor zover hier van belang, onder meer het volgende: “20 BIJLAGE FRANCHISEOVEREENKOMST 1. Ingangsdatum: 16-12-2017 2. [franchisenemer] 3. Franchiselocatie: ------------------------------ 4. Beschermde Gebied: Een cirkel met als middelpunt ----------------- en een straal van ----- kilometer met om en nabij 20000 inwoners. Bij een geringer aantal inwoners is de maximale straal 2,5 kilometer. Indien de Franchiselocatie op het tijdstip van ondertekening van deze Franchiseovereenkomst nog niet bekend is, kan de franchisegever pas een exclusiviteitsgebied vastleggen als de franchisenemer een (fictief) adres heeft doorgegeven.” In artikel 18 sub D van de franchiseovereenkomst is het volgende bepaald: “(…) Wijziging. Deze Overeenkomst en alle overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn, kunnen alleen worden gewijzigd of aangevuld door middel van een schriftelijke en door alle daarbij betrokken Partijen ondertekende, daartoe strekkende verklaring.” 3.2.4. Op 11 september 2018 is [de holding] opgericht. [franchisenemer] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [de holding] .. 3.2.5. Op 5 december 2018 hebben A.F. Participatie en [de holding] een ‘intentieovereenkomst inzake samenwerking’ ondertekend. Zij hebben de afspraak gemaakt een besloten vennootschap op te richten, waarin A.F. Participatie en [de holding] ieder voor vijftig procent aandeelhouder zullen worden. Deze op te richten vennootschap isA.F. Amsteldijk. In de aandeelhoudersovereenkomst die omstreeks die datum ondertekend is door A.F. Participatie en [de holding] staat, voor zover relevant, vermeld: “5.9 Onlosmakelijk verbonden met deze Overeenkomst zijn de statuten van de Vennootschap, de managementovereenkomst en het Anytime Fitness franchisecontract inclusief alle bijlagen die Aandeelhouders zijn aangegaan met franchisegever A.F. Benelux Holding BV. Aandeelhouders verplichten zich jegens elkaar tot een loyale medewerking en de uitvoering en realisering van deze overeenkomsten en samenwerking.” 3.2.6. Op 8 december 2018 hebben A.F. Benelux Holding en A.F. Amsteldijk (i.o., zo begrijpt de rechtbank), vertegenwoordigd door haar bestuurder [de holding] , een franchiseovereenkomst gesloten. Zij zijn daarin overeengekomen dat per die datum niet langer [de eenmanszaak] , maar A.F. Amsteldijk franchisenemer zal zijn vanA.F. Benelux Holding. 3.2.7. Op 11 december 2018 hebben A.F. Participatie en [de holding] A.F. Amsteldijk opgericht. 3.2.8. Op 15 december 2018 hebben A.F. Amsteldijk en A.F. Participatie, gezamenlijk, als huurder, een huurovereenkomst gesloten met verhuurder Stichting de Alliantie ter zake van de bedrijfsruimte gelegen aan [adres] ten behoeve van fitness gerelateerde activiteiten. Deze huurovereenkomst is ingegaan per 1 januari 2019 en loopt tot 1 januari 2024. 3.2.9. Op 17 juli 2019 zijn A.F. Amsteldijk, als opdrachtgever, en [de holding] , als opdrachtnemer, een managementovereenkomst aangegaan, waarin onder meer is bepaald dat [de holding] het management zal voeren over A.F. Amsteldijk. In artikel 11 van de managementovereenkomst is het volgende bepaald: “Opdrachtnemer verbindt zich, zich te houden aan de voorwaarden van de door Opdrachtgever aangegane Anytime Fitness-franchiseovereenkomst met A.F. Benelux Holding B.V. d.d. 16-12-2017. Opdrachtnemer verklaart een afschrift te hebben ontvangen van deze Anytime Fitness-franchiseovereenkomst.” 3.2.10. A.F. Participatie heeft op 24 februari 2023 bij deze rechtbank een kort geding aangespannen tegen onder meer [de holding] . A.F. Participatie stelde zich in die procedure op het standpunt dat [de holding] concurrerende (personal training) activiteiten verrichtte die strijd opleverden met de franchiseovereenkomst en zij vorderde een verbod daarop. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van A.F. Participatie afgewezen. In hoger beroep bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch hebben A.F. Participatie en [de holding] op 17 augustus 2023 een regeling getroffen die neergelegd is in een proces-verbaal. Die regeling luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) Partijen komen ter zitting het volgende overeen: A.F. Participatie zal uiterlijk maandag aanstaande een opsomming geven van de administratieve bescheiden die zij mist om te komen tot een prospectus die dient om te worden getoond aan mogelijke kopers van de aandelen in A.F. Amsteldijk B.V. Deze opsomming zal op schrift worden gesteld en worden gezonden aan [de holding] . [de holding] zal deze stukken vervolgens binnen een week daarna aan A.F. Participatie doen toekomen. A.F.

3.9. Het hof is in dit kort geding van oordeel dat de kans groot is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat er geen sprake is van een geldig post contractueel beding in de franchiseovereenkomst en overweegt daarover het volgende. 3.9.1. Een beding dat de franchisenemer beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de franchiseovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig als: a. het op schrift is gesteld; b. de beperking tot uitoefening van werkzaamheden enkel betrekking heeft op goederen of diensten die concurreren met de goederen of diensten waarop de franchiseovereenkomst betrekking heeft; c. de beperking onmisbaar is om de door de franchisegever aan de franchisenemer overgedragen knowhow te beschermen; d. het de duur van een jaar na het einde van de franchiseovereenkomst niet overschrijdt; en e. de geografische reikwijdte niet ruimer is dan het gebied waarbinnen de franchisenemer de franchiseformule op grond van de betreffende franchiseovereenkomst heeft geëxploiteerd. 3.9.2. Uitgangspunt is dat A.F. Benelux en A.F. Amsteldijk ingevolge de overeenkomst van overdracht van 8 december 2018 gebonden zijn aan de tussen A.F. Benelux en de [de eenmanszaak] gesloten franchiseovereenkomst. In die franchiseovereenkomst is in artikel 1 onder A vermeld dat franchisenemer het recht heeft om de in de considerans omschreven formule in overeenstemming met de formule van Anytime Fitness LLC. te gebruiken voor de locatie beschreven in de Bijlage (cursivering hof). Vast staat dat in bedoelde Bijlage de locatie niet nader is aangeduid. Partijen hebben nagelaten om overeenkomstig het bepaalde in artikel 18 sub D van de franchiseovereenkomst de overeenkomst te wijzigen/aan te vullen door middel van een schriftelijke en door alle daarbij betrokken partijen ondertekende daartoe strekkende verklaring. Daarmee staat, voorlopig oordelend, vast dat de franchiselocatie niet schriftelijk in de tekst van de franchiseovereenkomst is vastgelegd. 3.9.3. Dat de franchiselocatie niet is vastgelegd is ook van belang in verband met de discussie tussen partijen over het beschermd gebied, als genoemd in artikelen 1 sub C en 16 sub B van de franchiseovereenkomst en in de bijlage bij die overeenkomst. Met “beschermd gebied” doelen partijen enerzijds op het gebied waarop de franchisenemer (min of meer: exclusief) actief mag zijn/is en anderzijds op het gebied waarbinnen de beperkingen van het postcontractueel non-concurrentiebeding van artikel 16 sub B gelden. Het hof stelt vast dat in de bijlage onder 3. de franchiselocatie niet is ingevuld en dat bij 4. het middelpunt van de cirkel waarbinnen het beschermd gebied zich zou bevinden evenmin de straal van de cirkel is ingevuld. Dat partijen, zoals appellanten bij nr. 2.6. van de dagvaarding in hoger beroep hebben gesteld, “het gebied hebben ingetekend in bijlage 20” kan het hof dan ook niet vaststellen. 3.9.4. Appellanten hebben in het kader van hun grieven aangevoerd dat partijen het beschermde gebied wel degelijk hebben vastgelegd, namelijk door middel van een door beide partijen ondertekend kaartje (productie A bij dagvaarding in hoger beroep; hierna: het kaartje). 3.9.5. Zowel [de holding] als A.F. Amsteldijk hebben verweer gevoerd tegen deze stelling van appellanten. 3.9.6. Het hof overweegt als volgt. Zoals hiervoor al overwogen, leent het kort geding zich niet voor uitgebreide bewijslevering door getuigenverhoren of deskundigenberichten. Dit is van belang omdat door geïntimeerden gemotiveerd wordt bestreden dat [franchisenemer] het kaartje heeft ondertekend. [franchisenemer] heeft ook ter zitting van het hof verklaard dit kaartje beslist niet te hebben ondertekend. Appellanten hebben als productie F een deskundigenrapport van Ing. C. Verhulst en N. Beumer-de Jong (verbonden aan het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau), gedateerd 22 maart 2024, overgelegd. De conclusie van dat rapport luidt dat de resultaten van het onderzoek (naar de echtheid van de handtekening bij de naam van [franchisenemer] onder het kaartje) extreem veel waarschijnlijker zijn wanneer de betwiste handtekening een authentieke handtekening betreft dan wanneer het om een vervalsing gaat. Dit betreft een verbale waarschijnlijkheidsconclusie (de hoogste conclusie). In getallen uitgedrukt betekent dit dat de kans op resultaten meer dan één miljoen keer groter is wanneer het om een authentieke handtekening gaat dan wanneer het om een vervalsing gaat. De nu getrokken conclusie, aldus het rapport, is extreem sterk bewijs. Het hof is van oordeel dat ondanks de inhoud van voormeld rapport er nog steeds onduidelijkheid is over de vraag of [franchisenemer] het als productie A door appellanten ondertekende kaartje heeft ondertekend. Daarbij overweegt het hof het volgende. Appellanten hebben als productie C een brief overgelegd aan geïntimeerden van 15 maart 2023. In bijlage 9 bij die brief is een kaartje opgenomen, soortgelijk aan het kaartje dat als productie A is overgelegd door appellanten. Op het kaartje in de bijlage ontbreekt onder de naam [franchisenemer] de handtekening van [franchisenemer] . Wel staat er bij de naam van [persoon A] een handtekening. Dit zelfde kaartje is, zo heeft A.F. Amsteldijk ter zitting bij het hof onweersproken aangevoerd, ook overgelegd in een procedure voor de kort geding rechter te Maastricht, waarin op 13 april 2023 vonnis is gewezen (productie 17 bij inleidende dagvaarding). Het betreffende document is niet gedateerd, net zo min als het als productie A overgelegde kaartje gedateerd is. Dit roept de vraag op wanneer [franchisenemer] dan zijn handtekening onder het als productie A overgelegde kaartje zou hebben gezet. In het deskundigenrapport wordt op pagina 11, vierde alinea, vermeld dat de handtekening zou zijn gezet in 2023. Gelet op het ontbreken van de handtekening van [franchisenemer] op het in voormelde bijlage C opgenomen kaartje, zou de handtekening na 15 maart 2023 moeten zijn geplaatst. Gezien het feit dat partijen inmiddels in meerdere procedures verwikkeld waren geraakt komt het het hof onwaarschijnlijk voor dat [franchisenemer] na 15 maart 2023 of in elk geval na het kort geding vonnis van 13 april 2023 tot plaatsing van de handtekening onder voormeld document zou zijn overgegaan zonder medeweten van zijn advocaten en zonder dat in het kaartje het beschermd gebied duidelijk is omschreven en het kaartje niet is gedateerd. Verder wordt niet duidelijk, zoals ook geïntimeerden hebben aangevoerd, of de deskundigen de originele, “natte”, handtekening van [franchisenemer] hebben onderzocht of een kopie. Onweersproken staat in elk geval vast dat [franchisenemer] zelf niet betrokken is geworden bij het onderzoek en dat hem ook niet gevraagd is om medewerking aan dat onderzoek te verlenen, bijvoorbeeld door het plaatsen van zijn handtekening als referentiemateriaal. Onduidelijk is ook gebleven hoe het kan dat er op bepaalde punten (naar het oordeel van het hof: belangrijke) verschillen zijn tussen de kaartjes. Het niet door [franchisenemer] ondertekende kaartje vermeldt onder ander het volgende: - “cirkel met een straal van 0,8 km beschermd gebied” - “naam: K. [franchisenemer] ” en “naam: [persoon A] . Het kaartje dat als productie A is overgelegd door appellanten (en dat volgens hen door [franchisenemer] zou zijn ondertekend) vermeldt onder andere het volgende: - “km beschermd g” - [franchisenemer] en [persoon A] Het hof stelt hierbij vast dat in het kaartje van productie A het beschermde gebied niet in tekst/cijfers is omschreven/bepaald.

Totaal € 3.389,00 4De uitspraak in kort geding Het hof: bekrachtigt het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Limburg onder zaaknummer C/03/323019 / KG ZA 23-375 op 27 november 2023 tussen partijen gewezen vonnis; veroordeelt A.F. Benelux en A.F. Participatie hoofdelijk in de proceskosten van A.F. Amsteldijk van € 3.389,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als A.F. Benelux en/of A.F. Participatie niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, moeten zij € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt A.F. Benelux en A.F. Participatie hoofdelijk in de proceskosten van [de holding] van € 3.389,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als A.F. Benelux en/of A.F. Participatie niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, moeten zij € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, M. van der Schoor en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 oktober 2024. griffier rolraadsheer

Participatie zal met behulp van deze stukken binnen een week na ontvangst van de ontbrekende stukken een concept prospectus opstellen en deze aan [de holding] toezenden. Over de inhoud daarvan zullen partijen met elkaar overleg voeren. Als overeenstemming wordt bereikt, zal de prospectus worden toegezonden aan een aantal gegadigden. Wie dat zullen zijn, daarover zullen partijen eerst overeenstemming moeten bereiken. Het is niet zo dat een van partijen zich hiermede heeft verplicht om haar aandelen in A.F. Amsteldijk B.V. te verkopen. Deze overeenkomst dient er enkel toe om te bepalen welke waarde de aandelen hebben en te kijken of op basis daarvan partijen alsnog tot een schikking kunnen komen.(…)” 3.2.11. De franchiseovereenkomst eindigt, zonder verlenging, op 15 december 2023. 3.2.12. A.F. Benelux Holding en A.F. Participatie hebben A.F. Amsteldijk te kennen gegeven dat niet tot verlenging van de franchiseovereenkomst zal worden overgegaan. 3.2.13. Na beëindiging van de franchiseovereenkomst heeft A.F. Amsteldijk de activiteiten voortgezet onder de naam “Haut fitnessclub”. 3.2.14. In een door [de holding] begonnen kort geding tegen A.F. Participatie heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 29 mei 2024 geoordeeld dat A.F. Participatie haar aandelen in de vennootschap A.F. Amsteldijk aan [de holding] dient over te dragen. A.F. Participatie heeft geen hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld. 3.3.1. In de onderhavige procedure vorderen A.F. Benelux Holding en A.F. Participatie (voor zover in hoger beroep nog van belang), bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. A.F. Amsteldijk B.V. jegens A.F. Benelux Holding te veroordelen het post concurrentiebeding van artikel 16.B van de franchiseovereenkomst na te komen, en aldus te gebieden om (direct of indirect) de exploitatie van een fitnessclub op de betreffende locatie aan [adres] gedurende een jaar te staken na het einde van de franchiseovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel, tot een maximum van € 50.000,-; II. [de holding] . jegens A.F. Participatie te veroordelen het post concurrentiebeding van artikel 16.B van de franchiseovereenkomst na te komen, en aldus te verbieden om (direct of indirect) een fitnessclub te exploiteren op de betreffende locatie aan [adres] gedurende een jaar na het einde van de franchiseovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel, tot een maximum van € 50.000,-; 3.3.2. Aan deze vordering hebben appellanten, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Geïntimeerden overtreden volgens appellanten het in de franchiseovereenkomst opgenomen post concurrentiebeding door na het einde van de franchiseovereenkomst op [adres] een fitnessclub te exploiteren. 3.3.3. A.F. Amsteldijk en [de holding] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen. 3.3.4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank voormelde vorderingen afgewezen. 3.4. Appellanten hebben in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van de hiervoor weergegeven vorderingen. 3.5. De twee grieven (kort gezegd inhoudende: dat er wel degelijk een door beide partijen ondertekende kaart, waarin een exclusief gebied is ingetekend, is) lenen zich naar het oordeel van het hof voor gezamenlijke behandeling. 3.6. Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Gelet op de aard van het geschil acht het hof dat belang aanwezig. 3.7. Het hof stelt verder voorop dat het onderhavige kort geding zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering door getuigenverhoren en/of deskundigenberichten. Het hof dient in kort geding op basis van de door partijen verwoorde stellingen en overgelegde stukken een voorlopig oordeel te geven over de aan het hof voorgelegde vorderingen en geschilpunten. 3.8.