ECLI:NL:GHSHE:2024:3144

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.334.752/02 arrest van 8 oktober 2024 in de zaak van [de B.V.], tevens handelend onder de [handelsnaam], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna aan te duiden als [appellante], advocaat: mr. N. Broeren te Tilburg, tegen Solmed Supplies S.L., gevestigd te [vestigingsplaats], Spanje, geïntimeerde, hierna aan te duiden als Solmed, niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend, als vervolg op het door het hof in deze zaak gewezen tussenarrest van 9 juli 2024 (zaaknummer 200.334.752/01) in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/383910 en rolnummer HA ZA 21-168 gewezen vonnis van 26 juli 2023. 5Het vervolg van de procedure in hoger beroep Het vervolg van de procedure in hoger beroep blijkt uit: het tussenarrest van 9 juli 2024; de door [appellante] genomen akte overlegging producties na tussenarrest, met producties 7 en 8; het ambtshalve royement van de zaak op 20 augustus 2024, omdat [appellante] op die datum niet aanvullend heeft gefourneerd; de hervatting van de zaak op 3 september 2024, bij welke gelegenheid [appellante] alsnog aanvullend heeft gefourneerd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling Het tussenarrest van 9 juli 2024 en het deskundigenrapport 6.1.1. Bij het tussenarrest van 9 juli 2024 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om [appellante] in de gelegenheid te stellen bij akte de navolgende in het procesdossier ontbrekende stukken over te leggen: A. het door Kiwa, als bij het tussenvonnis van 13 april 2022 benoemde deskundige, uitgebrachte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022; B. het door [appellante] bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023”. 6.1.2. [appellante] heeft vervolgens bij akte de volgende stukken overgelegd: - A. een “Test Report Medical Face Mask” van Kiwa van 20 december 2022; - B. een “Audit Report” van Kiwa van de “Monster name medical face Masks bij Veka Medical BVBA” op 2 november 2022, welk rapport volgens de daarop geplaatste stempel op 23 maart 2023 is ingekomen bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. 6.1.3. Het hof heeft de zaak vervolgens op 20 augustus 2024 ambtshalve geroyeerd omdat [appellante] op die datum niet aanvullend heeft gefourneerd. [appellante] heeft de zaak daarna op 3 september 2024 hervat en alsnog aanvullend gefourneerd. 6.1.4. Het hof kan nu nader oordelen over het hoger beroep. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Het in rov. 6.1.2 onder B genoemde Audit Report maakte al onderdeel uit van het procesdossier in deze zaak. Dit Audit Report is genoemd in rov. 3.5.3 onder II en in rov. 3.5.4 van het tussenarrest van 9 juli 2024. Het in rov. 6.1.2 onder A genoemde Test Report is wel een nieuw stuk, dat eerder nog niet was overgelegd. 6.1.6. Van een “deskundigenrapport 27 maart 2023”, zoals door [appellante] bij haar opgave van de inhoud van de gedingstukken bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven onder j genoemd, is kennelijk geen sprake. Een dergelijk rapport is door [appellante] nog steeds niet overgelegd. Bovendien heeft de rechtbank, naar het hof begrijpt, ter weergave van de bevindingen van de benoemde deskundige: in rov. 2.2 van het beroepen vonnis een deel van het hiervoor in rov. 6.1.2 onder B genoemde Audit Report van Kiwa weergegeven; in rov. 2.3 van het beroepen vonnis een passage uit het hiervoor in rov. 6.1.2 onder A genoemde Test Report van Kiwa weergegeven. Deze twee rapporten moeten kennelijk samen en in onderling verband worden gezien als het door Kiwa aan de rechtbank uitgebrachte deskundigenbericht. Van een deskundigenbericht van 27 maart 2023 heeft de rechtbank in haar vonnis geen melding gemaakt. Aan welke eisen moesten de te leveren mondmaskers voldoen? 6.2.1. In rov. 4.12 van het tussenvonnis van 2 maart 2022 heeft de rechtbank onder meer het volgende geoordeeld: “Tussen partijen staat vast dat is overeengekomen om mondmaskers te leveren van het type “IIR” en dat deze mondmaskers zouden moeten voldoen aan de daarvoor geldende EN 14683-norm. Deze norm houdt onder meer in dat de mondmaskers een BFE hebben van meer dan 98%. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de mondmaskers voldoen aan die norm.” In rov. 2.6 van het beroepen eindvonnis van 26 juli 2023 heeft de rechtbank naar dit oordeel verwezen, en vervolgens op basis van het deskundigenbericht beoordeeld of de mondmaskers aan de genoemde norm voldeden. 6.2.2. [appellante] heeft geen, althans geen voldoende duidelijke grief gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat de te leveren mondmaskers moesten voldoen aan de 14683-norm en dat zij daarom een BFE (Bacterial Filtration Efficiency) moesten hebben van >98%. [appellante] stelt weliswaar bij randnummer 11 van de memorie van grieven dat Solmed 3laags mondmaskers voor normaal gebruik heeft besteld en geen (specifiek) medische mondmaskers, maar verderop in de memorie van grieven, bij het formuleren van de grieven, is [appellante] niet op die stelling teruggekomen. Bovendien heeft [appellante] onder meer bij de randnummers 12, 14 en 19 van de memorie van grieven gesteld dat de door haar geleverde mondmaskers, anders dan Solmed beweert, wel degelijk voldeden aan de (voor medische mondmaskers geldende) 14683-norm. Dat is kort gezegd ook de strekking van de eerste twee grieven. [appellante] heeft niet door middel van enige voldoende duidelijke grief betoogd dat de te leveren mondmaskers niet aan de 14683-norm zouden hoeven te voldoen. 6.2.3. Bovendien zou het hof, als op dit punt wel grief zou moeten worden gelezen in de memorie van grieven, die grief hebben verworpen. Voor zover [appellante] het verweer heeft willen voeren dat niet de levering van medische mondmaskers is overeengekomen, heeft [appellante] dat verweer onvoldoende onderbouwd in het licht van de navolgende feiten en omstandigheden: In een e-mailwisseling van 27 maart 2020 (geciteerd op blz. 2 van de pleitnota van Solmed en niet betwist door [appellante]) heeft [appellante] aan Solmed bevestigd dat de te leveren mondmaskers niet van type 1 maar van type IIR zouden zijn. Op de facturen die [appellante] in april 2020 aan Solmed heeft verzonden in verband met de levering van de mondmaskers, staat als artikelnaam onder meer vermeld: “Medimask sugical masks (…)”.Dit is zonder nadere toelichting, die [appellante] niet heeft gegeven, niet te verenigen met de bewering van [appellante] dat Solmed 3 laags mondmaskers voor normaal gebruik heeft besteld en geen (specifiek) medische mondmaskers. [appellante] heeft vanwege het met Solmed ontstane geschil zelf al in augustus 2020 een test laten uitvoeren door Kiwa van de mondmaskers die volgens haar afkomstig waren uit dezelfde batch als de mondmaskers die zij aan Solmed heeft geleverd. Op blz. 1 van het betreffende Test Report van Kiwa van 25 augustus 2020 staat onder meer “In accordance with NEN-EN 14683+C1”, en “MEDICAL FACE MASKS”.

6.6.1. Omdat de grieven 1 en 2 terecht zijn voorgedragen, moeten de vorderingen van Solmed worden afgewezen. 6.6.2. Grief 3 hoeft daarom niet meer behandeld worden. 6.6.3. Het hof zal het beroepen vonnis vernietigen. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Solmed afwijzen en Solmed als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het geding bij de rechtbank en van het hoger beroep. 6.6.4. Het hof zal de kosten voor de procedure bij de rechtbank aan de zijde van [appellante] vaststellen op: Griffierecht € 4.200,-- Salaris advocaat/gemachtigde € 4.700,-- Totaal € 8.900,-- 6.6.5. Het hof zal de kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] vaststellen op: Explootkosten € 106,73 Griffierechten € 5.689,-- Salaris advocaat € 3.572,-- (1 punt voor de memorie van grieven maal tarief V, voor de akte na tussenarrest kent het hof geen vergoeding toe) - Nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de

Totaal € 9.545,73 6.6.6. Het hof zal de over de proceskosten gevorderde wettelijke rente toewijzen zoals vermeld in de beslissing. 6.6.7. [appellante] heeft in hoger beroep voorts geconcludeerd tot veroordeling van Solmed tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het beroepen vonnis aan Solmed heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling. Omdat het beroepen vonnis bij dit arrest wordt vernietigd, zal het hof die vordering toewijzen. 6.6.8. Uit het voorgaande volgt de onderstaande uitspraak. 7De uitspraak Het hof: vernietigt het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/383910 en rolnummer HA ZA 21-168 tussen partijen gewezen vonnis van 26 juli 2023; opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van Solmed af; veroordeelt Solmed in de proceskosten van het geding bij de rechtbank ten bedrage van € 8.900,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na aanschrijving tot betaling; veroordeelt Solmed om aan [appellante] al hetgeen terug te betalen dat [appellante] ter uitvoering van het beroepen vonnis aan Solmed heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling; veroordeelt Solmed in de proceskosten van het hoger beroep te bedrage van € 9.545,73 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als Solmed niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet Solmed € 92,-- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt Solmed in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, S.M.J. Korthuis-Becks en M.B.M. Loos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2024. griffier rolraadsheer

[appellante] heeft niet verklaard waarom zij de mondmaskers aan de hand van die normen heeft laten testen als niet de levering van medische mondmaskers was overeengekomen. Op de door [appellante] aan Solmed aangereikte informatie over de mondmaskers, die als productie 5 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd, is onder meer vermeld: “Medimask”, CE Number 93/42/EEC Medical Device Directive -Annex VII”, “Type IIR” en “EN Norm 14683”. Ook dat is niet te verklaren als slechts de levering van gewone mondmaskers en niet van medische mondmaskers zou zijn overeengekomen. 6.2.4. Het hof gaat er dus om twee zelfstandig dragende redenen vanuit dat tussen [appellante] en Solmed niet slechts de levering van mondmaskers voor normaal gebruik is overeengekomen. De eerste reden is dat [appellante] dit verweer in hoger beroep niet door een voldoende duidelijke grief aan de orde heeft gesteld, en de tweede reden is dat [appellante] dit verweer, dat door Solmed is bestreden, onvoldoende heeft onderbouwd. Uitkomst deskundigenonderzoek 6.3.1. Op blz. 5 van het Test Report van Kiwa van 20 december 2022 staat als samenvatting van de bevindingen van Kiwa over de door haar onderzochte mondmaskers onder meer het volgende: “Test report of the examination of the: DMC Medikal Medi Mask Results: this masks is a: Based on the Bacterial filtration efficiency test: Non-medical Mask Based on differential pressure test: Not performed Based on the splash resistance performance requirements: Non-medical Mask Based on the Microbial cleanliness test: Non-Medical mask Based on overall test: Type Non-medical MASK The medical face mask(s), has/have been tested according to: NEN-EN 14683+C1” 6.3.2. [appellante] heeft niet betwist dat de door Kiwa in 2022 onderzochte mondmaskers niet voldoen aan de voor mondmaskers van het type IIR geldende 14683-norm en dat zij ook geen BFE hebben van meer dan 98%. Dit staat tussen partijen vast. In zoverre bestaat over het Test Report van Kiwa geen discussie. 6.3.3. [appellante] heeft wel betwist dat de door Kiwa in 2022 geteste mondmaskers behoren tot de mondmaskers die [appellante] in 2020 aan Solmed heeft geleverd. Het hof zal over dat verweer hieronder oordelen, bij de behandeling van de grieven 1 en 2. Over grief 1: Heeft [appellante] tijdig gesteld dat de door Kiwa in december 2022 onderzochte mondmaskers niet afkomstig zijn uit de partij mondmaskers die [appellante] in april/mei 2020 aan Solmed heeft geleverd? 6.4.1. [appellante] heeft in het geding bij de rechtbank in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht betoogd dat de mondmaskers die Solmed heeft laten testen door de door de rechtbank benoemde deskundige Kiwa, niet behoren tot de door [appellante] aan Solmed geleverde mondmaskers. [appellante] stelde daarover in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht, samengevat, het volgende. Bij de bemonstering in het magazijn van Veka Medikal BVBA werd aan Dielissen, bestuurder van [appellante], meteen duidelijk dat de daar aanwezige dozen mondmaskers niet door [appellante] aan Solmed zijn geleverd (punten 7 en 9). Op de seals van de pallets met dozen zaten etiketten waarop onder meer stond: “SENDER: Dina New Crossdock”. [appellante] weet niet wie of wat dat is. Verder stond op de etiketten onder meer “H. ESSER. [appellante] weet niet wie dat is (punt 5 en punt 8). Er zaten op de seals van de pallets geen stickers van de eigenaar van het magazijn uit Roosendaal, waar [appellante] de pallets met mondmaskers voor Solmed had klaargezet. 6.4.2. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en daartoe in het beroepen vonnis van 26 juli 2023 het volgende overwogen: “2.8. De rechtbank neemt als uitgangspunt dat [appellante] dit standpunt voor het eerst inneemt in haar antwoordconclusie na het deskundigenbericht. In het deskundigenbericht is namelijk geen melding gemaakt dat [appellante] deze opmerkingen al tijdens het onderzoek heeft gemaakt, terwijl dat wel moet als deze opmerkingen waren gemaakt. [appellante] heeft in de antwoordconclusie ook niet te kennen gegeven dat het deskundigenbericht op dit punt onvolledig is. De rechtbank ziet dus geen reden om te twijfelen aan het deskundigenbericht. 2.9. Naar het oordeel van de rechtbank had [appellante] al eerder kunnen reclameren. De deskundige moet immers bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en kennelijk – zo voert [appellante] aan – was het haar direct duidelijk dat dit niet de door haar geleverde mondmaskers waren. In dat geval had kunnen worden verduidelijkt en worden opgenomen in welke opzichten de mondmaskers volgens [appellante] afwijken en had Solmed daarop kunnen reageren terwijl de mondmaskers voorhanden waren. Doordat [appellante] niet al tijdens het onderzoek (gemotiveerd) opmerkingen heeft gemaakt – en overigens ook in de antwoordconclusie niet aangeeft wat afwijkend is –, is Solmed niet in de gelegenheid om daarop te reageren. Om die reden gaat de rechtbank aan deze standpunten van [appellante] voorbij en gaat zij ervan uit dat de mondmaskers zijn getest die door [appellante] zijn geleverd. 2.10. Daarbij neemt de rechtbank in overweging mee dat de deskundige geen melding heeft gemaakt dat zij betwijfelt of de mondmaskers wel door [appellante] zijn geleverd en ook overigens niet op voorhand duidelijk is dat de geteste mondmaskers niet door [appellante] zijn geleverd. Op de om-dozen staat ‘DMC Medikal’ en op de verpakkingen van de mondmaskers ‘Medi Mask Cerrahi Maske’ en ‘DMC Medikal’. DMC Medikal betreft de leverancier van mondmaskers. Dit komt overeen met hetgeen geleverd zou moeten zijn.” 6.4.3. Grief 1 is tegen de overwegingen 2.8 en 2.9 gericht. In de toelichting op grief 1 betoogt [appellante], samengevat, het volgende. Onmiddellijk nadat de directeur van [appellante] op 2 november 2022 voor het bijwonen van de bemonstering aankwam in het magazijn van Veka Medikal, heeft hij aan de onderzoekers van KIWA gezegd dat deze batch niet door [appellante] was geleverd. Het was voor [appellante] niet mogelijk om dit eerder te melden, omdat [appellante] pas op 2 november 2022 zag dat Solmed, althans Veka Medikal, mondmaskers wilde laten testen door Kiwa die niet door [appellante] waren geleverd.

De onderzoekers van Kiwa deelden vervolgens mee: dat zij slechts de opdracht hadden om de mondmaskers die in het magazijn stonden, te testen; dat zij zorgvuldig in hun rapport zouden opschrijven hoe zij de mondmaskers aantroffen; dat zij niet in hun rapport wilden opnemen dat de mondmaskers niet door [appellante] waren geleverd. De onderzoekers hebben op verzoek van de advocaat en directeur van [appellante] wel foto’s genomen van (onder meer) de etiketten op de pallets. Kiwa was niet bereid haar deskundigenbericht in enige mate te wijzigen. Kiwa was zelfs niet bereid om de onjuiste spelling van namen van aanwezigen te corrigeren. 6.4.4. Het hof constateert dat Solmed deze door [appellante] beschreven gang van zaken bij de monstername, niet heeft betwist. Het hof zal deze gang van zaken daarom op de voet van artikel 149 lid 1 Rv als vaststaand aannemen. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat uit het Audit Report en het Test Report niet blijkt dat Kiwa een concept van haar rapport(en) aan partijen heeft toegezonden en partijen de gelegenheid heeft gegeven om daarover bij Kiwa opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Dit was wel aan Kiwa opgedragen in onderdeel 3.11 van het tussenvonnis van 13 april 2022. Ook is in onderdeel 3.8 van dat vonnis aan Kiwa opgedragen om kennis te nemen van de Leidraad deskundigen in civiele zaken. In onderdeel 5.3.1. van die Leidraad staat onder meer het volgende: “Partijen hebben er volgens de wet recht op bij uw onderzoek opmerkingen en verzoeken aan u te doen toekomen. U behoort in het deskundigenbericht te vermelden dat u aan partijen hiertoe gelegenheid heeft gegeven. Als van de gelegenheid gebruik is gemaakt, behoort u de inhoud van de opmerkingen en verzoeken in het deskundigenbericht te vermelden. Deze wettelijke eisen hangen samen met het beginsel van hoor en wederhoor. Worden deze eisen niet nageleefd, dan kan dat negatieve gevolgen hebben voor de bruikbaarheid van het deskundigenbericht in het vervolg van de zaak.” Uit het rapport (de rapporten) van Kiwa blijkt niet dat Kiwa deze instructie heeft opgevolgd. Het hof ziet al met al geen aanleiding om ambtshalve te twijfelen aan de stellingen van [appellante] die hiervoor in rov. 6.4.3 zijn weergegeven en die in het geheel niet zijn bestreden door Solmed. 6.4.5. Het hof komt op grond van die gang van zaken tot het oordeel dat [appellante] haar standpunt, dat Kiwa in 2022 mondmaskers heeft onderzocht die niet door [appellante] zijn geleverd, tijdig naar voren heeft gebracht: namelijk direct nadat zij stuitte op feiten die haar voor dat standpunt aanleiding gaven. Ook in de procedure bij de rechtbank heeft [appellante] haar standpunt op het eerst mogelijke moment naar voren gebracht, namelijk in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht. Grief 1 is dus terecht voorgedragen. De rechtbank had dit standpunt van [appellante] niet terzijde mogen laten op grond van het oordeel dat het standpunt te laat naar voren was gebracht. 6.4.6. Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Het staat [appellante] vrij om in hoger beroep eventuele fouten uit haar procesvoering bij de rechtbank te herstellen. Ook om die reden moet het betreffende verweer van [appellante] in hoger beroep aan de orde komen. Over grief 2: Zijn de door Kiwa in december 2022 onderzochte mondmaskers afkomstig uit de partij mondmaskers die [appellante] in april/mei 2020 aan Solmed heeft geleverd? 6.5.1. Omdat grief 1 terecht is voorgedragen, moet het hof nader onderzoeken of de door door Kiwa in december 2022 onderzochte mondmaskers afkomstig zijn uit de partij mondmaskers die [appellante] in april/mei 2020 aan Solmed heeft geleverd. [appellante] heeft dit uitdrukkelijk betwist in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht en in de toelichting op grief 2. Die grief is gelet op haar strekking mede gericht tegen de hiervoor in rov. 6.4.2 geciteerde overweging 2.10 uit het beroepen vonnis. 6.5.2. Het hof stelt naar aanleiding van die grief het volgende voorop. Omdat Solmed zich in dit geding beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat de door [appellante] aan Solmed geleverde mondmaskers niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen, draagt Solmed de bewijslast van die stelling. Dit volgt uit de in artikel 150 Rv neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling. 6.5.3. Tot de bewijslast van Solmed behoort ook de Solmed impliciet gestelde, door de rechtbank aangenomen maar door [appellante] betwiste omstandigheid dat de door Kiwa in opdracht van de rechtbank in 2022 geteste mondmaskers afkomstig zijn uit de partij mondmaskers die [appellante] in april/mei 2020 aan Solmed heeft geleverd. Het ligt dus niet op de weg van [appellante] om te bewijzen dat de door Kiwa in december 2022 onderzochte mondmaskers niet afkomstig zijn uit de partij mondmaskers die [appellante] in april/mei 2020 aan Solmed heeft geleverd. [appellante] hoeft slechts de impliciete stelling van Solmed, dat dit wel het geval is, gemotiveerd te betwisten. Het is dan aan Solmed om aannemelijk te maken dat die gemotiveerde betwisting ongegrond is, en zo nodig te bewijzen dat de door Kiwa in opdracht van de rechtbank in 2022 geteste mondmaskers afkomstig zijn uit de partij mondmaskers die [appellante] in april/mei 2020 aan Solmed heeft geleverd. 6.5.4. [appellante] heeft haar betwisting van de stelling van Solmed, dat de door Kiwa in 2022 geteste mondmaskers afkomstig zijn uit de partij mondmaskers die [appellante] in april/mei 2020 aan Solmed heeft geleverd, onder meer onderbouwd met de feitelijke stellingen die het hof hiervoor in rov. 6.4.1 heeft weergegeven. Het hof constateert dat Solmed niets tegen die feitelijke stellingen heeft ingebracht. Het is niet aan het hof om op dit punt de feitelijke grondslag van de stellingen van Solmed aan te vullen. Het hof constateert voorts dat overweging 2.10 uit het beroepen vonnis (hiervoor geciteerd in rov. 6.4.2.) niet overtuigend voorkomt. Op bladzijde 9 van het Test Report van augustus 2020, ter zake mondmaskers die volgens Kiwa wèl aan normen voldeden, is immers evenzeer vermeld dat dit mondmaskers van DMC Medikal betrof: de leverancier van [appellante]. 6.5.5. Mede omdat Solmed tegenover de in rov. 6.4.1 weergegeven feitelijke argumenten van [appellante] in het geheel niets ingebracht en daarvoor ook geen enkele verklaring heeft gegeven, bestaat in dit geding onvoldoende zekerheid over de vraag of de mondmaskers die Kiwa in 2022 heeft onderzocht, afkomstig zijn uit de partij mondmaskers die [appellante] in 2020 aan Solmed heeft geleverd. Omdat dit niet vast staat, staat evenmin vast dat [appellante] mondmaskers heeft geleverd die niet aan de overeengekomen normen voldeden. 6.5.6. Het ligt dus op de weg van Solmed om voor die stelling bewijs te leveren. Solmed is echter niet verschenen in dit hoger beroep en kan daarom niet de voor bewijslevering noodzakelijke processuele handelingen verrichten. Het hof zal Solmed daarom in deze verstekprocedure niet toelaten tot de levering van bewijs. 6.5.7. Het hof concludeert dat grief 2 terecht is voorgedragen. Er is niet komen vast te staan dat de door [appellante] aan Solmed geleverde mondmaskers niet voldeden aan de overeengekomen normen. Een wezenlijke tekortkoming in de nakoming in de zin van artikel 49 lid 1 sub a van het Weens Koopverdrag is dus niet komen vast te staan. Er is daarmee ook geen grondslag voor ontbinding van de koopovereenkomst en voor toewijzing van de overige vorderingen van Solmed.