ECLI:NL:GHSHE:2024:31

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.331.359/01 arrest van 9 januari 2024 gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van [appellant] , in zijn hoedanigheid van lasthebber van de lastgevers [de B.V. 1] , [de B.V. 2] en [de B.V. 3] , wonende te [woonplaats] , appellant in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat: mr. M.P. Harten te Rotterdam, tegen [geïntimeerde] , handelende onder de naam [x] Administratie & Advies, wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat: mr. S.N. Peijnenburg te Purmerend, op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 mei 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen appellant – [appellant] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven en schorsingsverzoek; de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde] ; de memorie van antwoord in de hoofdzaak het door [appellant] gedane verzoek op de rol tot het gelasten van een mondelinge behandeling. Nadat [appellant] op 14 november 2023 de stukken van het geding had overgelegd, heeft het hof een datum voor arrest in het incident bepaald.

In het incident 3.1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld te bewerkstelligen dat [de B.V. 3] , [de B.V. 1] en [de B.V. 2] (hierna te noemen: de vennootschappen) binnen een week na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] een bedrag betalen van in totaal € 39.945,65, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 50.000,-. Verder is [appellant] in zijn hoedanigheid van lasthebber veroordeeld in de proces- en nakosten van de vennootschappen. Voor het overige zijn de vorderingen afgewezen. Tot slot is het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.2. [appellant] is van het vonnis in hoger beroep gekomen en verzoekt in de dagvaarding in hoger beroep te bepalen dat de uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis wordt geschorst door het instellen van het hoger beroep totdat er eindarrest is gewezen. [appellant] stelt hiertoe dat hij is veroordeeld als (middellijk) eigenaar en bestuurder van de vennootschappen tot betaling van € 39.945,65 aan [geïntimeerde] , maar dat hij daartoe niet in staat is omdat de vennootschappen geen liquide middelen of andere activa bezitten die op korte termijn liquide gemaakt kunnen worden. De rechtbank heeft hem aldus tot een feitelijke onmogelijkheid veroordeeld wat in strijd is met artikel 611d Rv. Daarnaast is de veroordeling van [appellant] in strijd met artikel 611a Rv (inhoudende dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom). [appellant] stelt dat het bestreden vonnis er feitelijk toe leidt dat hij als eigenaar en bestuurder van de genoemde vennootschappen € 50.000,- aan dwangsommen aan [geïntimeerde] moet betalen als [appellant] de betaling ad € 39.945,65, vermeerderd met wettelijke handelsrente, niet doet, terwijl betaling vanwege betalingsonmacht bij de vennootschappen onmogelijk is. Tot slot stelt [appellant] dat de kans aanmerkelijk is dat het bestreden vonnis vernietigd zal worden en hij er dan recht en belang bij heeft dat de uitvoerbaarheid van het vonnis wordt geschorst totdat er eindarrest is gewezen. 3.3. [geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer en betoogt daarnaast dat [appellant] in juni 2023 een kortgedingprocedure tot schorsing heeft gevoerd waar [appellant] over heeft gezwegen. Dit verzwijgen leidt volgens [geïntimeerde] tot een schending van artikel 21 Rv. Bovendien heeft de Hoge Raad bepaald dat er éénmalig een belangenafweging mag plaatsvinden langs de uitvoerbaarheid bij voorraad. Doordat [appellant] nu een tweede poging doet om op dezelfde gronden de tenuitvoerlegging geschorst te krijgen dient dit te leiden tot afwijzing van de vordering. 3.4. Op het verweer van [geïntimeerde] dat de vordering moet worden afgewezen omdat de voorzieningenrechter al heeft geoordeeld overweegt het hof als volgt. Een veroordeelde komt naast het recht om in kort geding een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging te stellen in beginsel ook het recht toe om een soortgelijke vordering door middel van een incident in te stellen in hoger beroep. De enkele omstandigheid dat [appellant] in dit incident aan zijn vordering tot schorsing dezelfde argumenten als in het executiegeschil ten grondslag heeft gelegd, staat niet in de weg aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen in dit incident door het hof. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in tegenstelling tot de voorzieningenrechter in kort geding het hof bij de beoordeling van het incident als bodemrechter oordeelt en gebondenheid aan de beslissing in kort geding afstuit op het bepaalde in artikel 257 Rv. Op grond van dit artikel is de rechter in een bodemprocedure immers niet gebonden aan een eerder gegeven oordeel van een voorzieningenrechter. 3.5. Dat [appellant] deze kortgedingprocedure niet aan het hof heeft vermeld is, zoals [geïntimeerde] terecht stelt, een schending van de waarheids- en volledigheidsplicht van artikel 21 Rv. Echter, het hof zal in dit geval geen gebruik maken van de in dat artikel toegekende rechterlijke bevoegdheid, nu het hof toch opnieuw moet oordelen over het verzoek van [appellant] om de uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis te schorsen. 3.6. Het hof begrijpt het verzoek van [appellant] als een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ex artikel 351 Rv. Bij de beoordeling van een dergelijke incidentele vordering heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.7. De rechtbank heeft de beslissingen om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet gemotiveerd. Het komt dus aan op een afweging van de belangen van partijen (zie de hiervoor onder 3.6. sub a en b genoemde maatstaven). Daarbij dient uit te worden gegaan van de in het bestreden vonnis gegeven beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. 3.8. [appellant] stelt eerst dat hij door de veroordeling van de rechtbank tot een feitelijke onmogelijkheid is veroordeeld omdat hij niet in staat is om voor betaling van de vennootschappen zorg te dragen omdat de vennootschappen geen liquide middelen hebben. Het hof begrijpt dat [appellant] met deze stelling een beroep wil doen op een kennelijke misslag van de rechtbank. Het hof gaat – gezien de betwisting door [geïntimeerde] – aan deze stelling voorbij omdat [appellant] deze blote stelling niet heeft onderbouwd. [appellant] heeft aangegeven te beschikken over justificatoire stukken waar het vorenstaande uit blijkt en dat hij deze in de procedure zal brengen, maar heeft nagelaten dit in het incident daadwerkelijk te doen.

Het hof: in het incident: wijst de vordering af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 23 januari 2024 voor opgave verhinderdata door beide partijen voor een mondelinge behandeling na memorie van antwoord voor de periode februari 2024 tot en met juni 2024 alsmede voor het overleggen van het procesdossier in tweevoud door [appellant] ; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 januari 2024. griffier rolraadsheer