ECLI:NL:GHSHE:2024:3092

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 3 oktober 2024 Zaaknummer : 200.342.800/01 Zaaknummer eerste aanleg : 10842909/AZ VERZ 23-83 in de zaak in hoger beroep van: [de werknemer] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [de werknemer] , advocaat: mr. S. Bocu te Tilburg, tegen [de werkgever] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [de werkgever] , advocaat: mr. A. Bach Kolling te Breda.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 maart 2024.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 18 juni 2024; het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep (met de in het procesdossier van de eerste aanleg ontbrekende producties 36-39 en de spreekaantekeningen van [de werkgever] ), ingekomen ter griffie op 28 augustus 2024; het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 12 september 2024; - de op 18 september 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Bocu; [medewerker 1] en [medewerker 2] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. A. Bach Kolling en mr. M.R. van Gils; de door beide partijen tijdens de mondelinge behandeling in het geding gebrachte spreekaantekeningen. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.1. In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.16, behoudens voor zover onder 2.9. is vastgesteld dat op 20 april 2023 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [medewerker 1] (hierna: [medewerker 1] ). Daarop heeft beroepsgrond 1 van [de werknemer] betrekking. Het hof bespreekt deze grond hierna. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan. 3.2.1. [de werkgever] is in 2014 opgericht door de heer [medewerker 1] (hierna: [medewerker 1] ) en houdt zich bezig met vervoer van geluidsinstallaties en apparatuur voor muziekindustrie. Sinds 2021 is [de werkgever] ook in de transporttak werkzaam. Ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg had [de werkgever] 6 werknemers in dienst. 3.2.2. Per 1 maart 2022 is [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1984, voor onbepaalde tijd bij [de werkgever] in dienst getreden als algemeen manager. In de arbeidsovereenkomst is vermeld dat [de werknemer] wordt ingedeeld in functiegroep H trede 5 van de van toepassing verklaarde CAO voor beroepsgoederenvervoer (hierna: Cao) en dat het loon € 3.080,48 bruto per vier weken bedraagt op basis van een 40-urige werkweek, te vermeerderen met vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. 3.2.3. Partijen hebben voor aanvang van de arbeidsovereenkomst met elkaar gesproken over het samen uitbouwen van het bedrijf [de werkgever] waarbij [de werknemer] ook aandeelhouder zou worden. [de werknemer] is door [medewerker 1] als eerste werknemer in dienst genomen en [de werknemer] is gestart met chauffeurswerkzaamheden en het voeren van de administratie van de transporttak. 3.2.4. Per 1 juli 2022 heeft [medewerker 1] [medewerker 2] (hierna: [medewerker 2] ) aangenomen om een aantal taken van [de werknemer] over te nemen, zoals de crewplanning. 3.2.5. In augustus 2022 heeft [de werknemer] de opleiding van transportmanager gevolgd en behaald waardoor hij een NIWO vergunning - die een transportbedrijf nodig heeft als het actief is in beroepsgoederenvervoer - kon aanvragen. 3.2.6. Begin februari 2023 heeft [medewerker 1] aan [de werknemer] medegedeeld dat de administratie bij hem thuis zal worden opgehaald omdat deze door hem niet tijdig werd gedaan en [medewerker 2] die taken voortaan gaat doen. [de werknemer] heeft zijn medewerking aan overdracht van de administratie aanvankelijk geweigerd. Op een aankondiging van [medewerker 1] per Whatsapp dat hij de administratie komt ophalen, reageerde [de werknemer] als volgt: “Jij gaat niet langskomen. Je moet ophouden met paniek zaaien. (…) En ben hier wel klaar mee om iedere keer opgefokt te worden door jou [medewerker 1]” en “Als je bij mij langs komt hebben we een probleem met elkaar. Heb je dat begrepen [medewerker 1] .” Nadat [medewerker 1] had gemeld hij de administratie wilde ophalen omdat een liquiditeitsprobleem dreigde als er niet zou worden gefactureerd heeft [de werknemer] als volgt gereageerd: “Je hoeft niet langs te komen. Je bent niet welkom (…) Bij deze meld ik mijzelf ziek.” 3.2.7. Op 16 februari 2023 heeft er een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen [medewerker 1] en [de werknemer] . In het verslag is (onder meer) vermeld: “(…) Huidige situatie De afgelopen periode zien we dat [de werknemer] de rol niet kan waarmaken zoals is afgesproken. Dit uit zich in het niet afmaken van de taken zoals het voeren en tijdig afronden van de administratie van het wagenpark voor klant [klant] . We signaleren daarnaast het vertonen van onbehoorlijk gedrag. Voorbeelden zijn het ondermijnen van het gezag van de leidinggevende (wat voor flutleidinggevende ben jij) en het werken onder invloed van drugs. (…) Met [de werknemer] is besproken dat dit ontoelaatbaar en onacceptabel is. Er zijn concrete opdrachten gegeven die [de werknemer] trachten te helpen, deze worden vaak niet opgevolgd of afgemaakt. (…) Dit is al meerdere keren met [de werknemer] besproken en bekeken hoe de houding en gedrag en het resultaat van de werkzaamheden te corrigeren en te verbeteren valt en wat ervoor nodig is en wat [de werknemer] ervoor nodig heeft. (...) Zienswijze [de werknemer] (medewerker) (…) [de werknemer] (…) mist erkenning waardoor hij onbehoorlijk gedrag gaat vertonen. Hij erkent en bevestigd het signaal van de leidinggevende dat hij heeft gewerkt onder invloed door gebruik van drugs. Hij geeft aan dat hij het niveau, de rol en daarbij behorende administratieve werkzaamheden zoals bij aanvang dienstverband afgesproken, bij nader inzien niet naar verwachting kan uitvoeren. (…) Zienswijze [medewerker 1] (leidinggevende (…) De verwachting die [de werknemer] bij aanvang wekte was dat hij een zelfstandige rol met daarbij behorende taken kon uitvoeren. (…) In de praktijk blijkt dat een aantal taken niet worden uitgevoerd (…). Als de leiding opdrachten geeft vertoont [de werknemer] met regelmaat gedrag met weerstand. Dit uit zich bij [de werknemer] in boosheid, verwijten en ontvluchten van zaken. [de werknemer] ziet dit vaak pas achteraf in en toont dan zelfreflexie en excuses. Dit gedrag geeft met regelmaat spanning met als gevolg verwijtende en ondermijnende communicatie vanuit [de werknemer] , wat risico’s en nadelige gevolgen heeft voor de samenwerking en bedrijfsvoering. (…) Inhoud verbetertraject en maatregelen - [de werknemer] gaat vanaf 1 maart de chauffeurstaken op zich nemen met de operationele coördinatie -van de chauffeurs en zaken vaste klanten beroepsgoederen vervoer ( [klant] ) (...) Vaste communicatiemomenten - Iedere week wordt er een uurtje mondeling besproken hoe de week is verlopen en wat er de komende week aan de orde is.

Het verzoek van [de werkgever] 3.3.1. In deze procedure heeft [de werkgever] de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden zonder inachtneming van de opzegtermijn en daarbij te verklaren dat de transitievergoeding niet verschuldigd is. 3.3.2. Aan dit verzoek heeft [de werkgever] , kort samengevat, primair verwijtbaar handelen van [de werknemer] ten grondslag gelegd (artikel 7:669 lid 1 en lid 3 onder e Burgerlijk Wetboek (BW), de ‘e-grond’) en subsidiair ongeschiktheid van [de werknemer] voor het verrichten van de bedongen arbeid (de d-grond). Als meer subsidiaire grondslag heeft [de werkgever] aangevoerd dat er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond), omdat zij herhaaldelijk in gesprek is gegaan met [de werknemer] over zijn gedrag en [de werknemer] steeds weerstand heeft getoond en steeds geweigerd heeft om gehoor te geven aan de instructies van [de werkgever] . Uiterst subsidiair heeft [de werkgever] aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat er een combinatie van feiten en omstandigheden is waardoor in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de i-grond). [de werkgever] heeft aangevoerd dat er vanwege ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [de werknemer] geen transitievergoeding verschuldigd is en dat in geval van toekenning van een transitievergoeding rekening dient te worden gehouden met haar slechte financiële situatie. Het verweer met tegenverzoeken en nevenvorderingen van [de werknemer] 3.3.3. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [de werknemer] heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek met veroordeling van [de werkgever] tot toelating van [de werknemer] tot de werkzaamheden en subsidiair, bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst de opzegtermijn in acht te nemen met toekenning van de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 209.121,72 bruto. Daarnaast heeft [de werknemer] verzocht: a. dat [de werkgever] wordt veroordeeld de wettelijke transitievergoeding en de billijke vergoeding binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst te betalen; b. bij ontbinding op grond van de cumulatiegrond in aanmerking te komen voor de wettelijke transitievergoeding met factor 1,5 dan wel een in goede justitie te bepalen factor; c. dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot betaling van de gebruikelijke financiële afwikkeling, bestaande uit opgebouwde vakantietoeslag, pro rata eindejaarsuitkering en openstaande maar niet genoten vakantiedagen, binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst; d. dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot verstrekking van een deugdelijke schriftelijke loonspecificatie waarop alle voornoemde betalingen zijn verwerkt binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst, op straffe van een dwangsom. Meer subsidiair heeft [de werknemer] verzocht om bij ontbinding de opzegtermijn in acht te nemen, onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst en met inachtneming van het hiervoor onder b tot en met d vermelde. Primair, subsidiair en meer subsidiair heeft [de werknemer] verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de juridische kosten van de procedure, vermeerderd met nakosten en de wettelijke rente. 3.3.4. Als nevenvorderingen heeft [de werknemer] verzocht dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot: a. betaling van het achterstallige loon wegens het onterecht niet toekennen van een periodiek per 1 januari 2023 ad € 1.721,72 bruto; b. betaling van het achterstallige loon wegens het niet uitbetalen van de eindejaarsuitkering over 2023 ad € 3.443,96 bruto; c. betaling van de kilometerdeclaratie ad € 234,99 netto; d. afgifte van de gevraagde documentatie op grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) welke [de werknemer] in staat zal stellen om zijn loonvordering ten aanzien van de overwerkuren te specificeren en/of onderbouwen, op straffe van een dwangsom; e. betaling van de compensatie wegens de opgelegde boete ad € 259,00 netto; f. betaling van ingediende maar niet uitbetaalde declaraties ad € 549,83 netto; g. afgifte van eigendommen van [de werknemer] binnen 48 uur, op straffe van een dwangsom; h. toekenning van de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, en verzocht voor recht te verklaren: i. dat [de werknemer] het overeengekomen verbod van nevenwerkzaamheden medio april 2023 niet heeft overtreden en j. dat het loon van [de werknemer] per 1 maart 2024 € 3.725,00 bruto per vier weken exclusief emolumenten bedraagt. 3.3.5. [de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen. De beschikking van de kantonrechter 3.3.6. In de beschikking van 22 maart 2024 heeft de kantonrechter in de zaak van het verzoek van [de werkgever] de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] wegens een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) ontbonden met ingang van 1 mei 2024 en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

3.6. Het hof zal eerst de beroepsgronden van [de werknemer] in het principaal hoger beroep behandelen en dan die van [de werkgever] in het incidenteel hoger beroep. Het hof stelt met betrekking tot de beoordeling van het principaal hoger beroep het volgende voorop. [de werknemer] heeft in zijn inleiding vermeld dat alles wat hij in eerste aanleg heeft aangevoerd als herhaald moet worden beschouwd. Het hof kan daar echter niet zonder meer vanuit gaan. Uitgangspunt is dat [de werknemer] voldoende kenbare (zowel voor het hof als voor [de werkgever] ) beroepsgronden moet aanvoeren. Het hof stelt verder met betrekking tot de gronden 2 en 3 van [de werknemer] voorop dat in hoger beroep de vraag of het verzoek van [de werkgever] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen moet worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (‘ex tunc’) (HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284). Grond 1 van [de werknemer] 3.7.1. Met grond 1 klaagt [de werknemer] over rechtsoverweging (rov.) 2.9. van de bestreden beschikking. Daarin stelt de kantonrechter vast dat [medewerker 1] op 20 april 2023 een gesprek met [de werknemer] heeft gevoerd en dat hij hem daarin een waarschuwing heeft gegeven. 3.7.2. Volgens [de werknemer] heeft hij in eerste aanleg nadrukkelijk betwist dat er op 20 april 2023 een gesprek heeft plaatsgevonden. De kantonrechter heeft dat dus ten onrechte als feit vastgesteld. 3.7.3. Het hof verwijst naar wat het in rov. 3.1. heeft overwogen. Het hof heeft zelf de voor de beslissing van belang zijnde feiten vastgesteld. Grond 2 van [de werknemer] 3.8.1. Deze grond komt op tegen rov. 5.22. van de beschikking van de kantonrechter, waarin deze overweegt dat het bedrijf van [de werkgever] zodanig klein is, dat [medewerker 1] bij herplaatsing nog steeds geconfronteerd zou worden met [de werknemer] met wie de verhoudingen verstoord zijn. Daarom oordeelt de kantonrechter dat herplaatsing niet in de rede ligt. 3.8.2. [de werknemer] betoogt dat ook bij een verstoorde arbeidsverhouding een verzoek tot ontbinding alleen kan worden toegewezen als herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Op de werkgever rust een inspanningsverplichting om te bezien of de werknemer kan worden herplaatst. De werknemer moet worden betrokken in dit onderzoek, een eigen afweging door de werkgever is onvoldoende. [de werkgever] heeft geen (voldoende kenbare) poging tot herplaatsing van [de werknemer] gedaan. De overweging dat [de werknemer] bij herplaatsing nog steeds met [medewerker 1] zou worden geconfronteerd is voorbarig omdat er geen mediation of een andere interventie is ingezet om de verhouding te verbeteren. Dat [de werkgever] een klein bedrijf is speelt weliswaar een rol bij de mate van inspanningen die de werkgever moet leveren, maar van concrete activiteiten gericht op herplaatsing is niet gebleken, aldus [de werknemer] . 3.8.3. [de werkgever] voert aan dat zij een zeer kleine onderneming is en dat een onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden qua omvang hoe dan ook beperkt is. Er zijn maar twee functies: chauffeur en transportmanager. [de werkgever] wijst erop dat [de werknemer] bij herplaatsing nog steeds dagelijks met [medewerker 1] geconfronteerd zou worden. [de werkgever] heeft dan ook vrij snel de conclusie kunnen trekken dat er geen passende functie is waarin [de werknemer] herplaatst kan worden. Daarmee heeft zij aan haar inspanningsverplichting voldaan. 3.8.4. Het hof overweegt als volgt. Ook indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan een ontbindingsverzoek slechts worden toegewezen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW, HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220). Tussen partijen staat vast dat [de werkgever] ten tijde van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter zes werknemers had (onder wie [de werknemer] ). [de werknemer] heeft onvoldoende weersproken dat [de werknemer] in die kleine organisatie, in welke functie dan ook, nog steeds dagelijks geconfronteerd zou worden met [medewerker 1] – met wie de verhoudingen ernstig en duurzaam verstoord zijn (zie rov. 3.9.8.). Onder die omstandigheden ligt herplaatsing, zo al mogelijk, niet in de rede. De grond faalt. Grond 3 van [de werknemer] 3.9.1. Met de derde beroepsgrond bestrijdt [de werknemer] rov. 5.21. van de beschikking. Daarin oordeelt de kantonrechter, verkort weergegeven, dat de arbeidsverhouding in september 2023 als gevolg van houding en gedrag van [de werknemer] al dusdanig verslechterd was dat een poging om die met bijvoorbeeld mediation normaal te krijgen, een gepasseerd station was. Daarvoor was nodig geweest dat [de werknemer] bereid was om zich hiervoor in te zetten, maar hij heeft die bereidheid onvoldoende getoond. De arbeidsverhouding was naar het oordeel van de kantonrechter zodanig ernstig en duurzaam verstoord dat van [de werkgever] niet meer gevergd kon worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 3.9.2. [de werknemer] voert aan dat [de werkgever] zich niet, laat staan serieus heeft ingespannen om de problemen bij een verstoorde arbeidsverhouding op te lossen. Daarover heeft aantoonbaar geen gesprek plaatsgevonden. [de werkgever] had het voortouw moeten nemen en met mediation of een andere interventie moeten proberen de arbeidsverhouding te herstellen. De overweging van de kantonrechter dat er sprake was van een “gepasseerd station” is onbegrijpelijk – [de werkgever] heeft dat immers niet gesteld en onderbouwd. De mogelijkheid van mediation is zelfs niet met [de werknemer] besproken. Uit niets blijkt dat de arbeidsverhouding in september 2023 al als ernstig en duurzaam verstoord moest worden beschouwd. Dat [de werkgever] onvoldoende had gedaan om de verhoudingen te verbeteren wordt ondersteund door het advies van de bedrijfsarts van 2 oktober 2023 om met elkaar in gesprek te gaan om gezamenlijk tot een oplossing te komen. Er is dus geen sprake van een voldragen g-grond, de kantonrechter had niet op die grond moeten ontbinden. 3.9.3. [de werkgever] voert, kort weergegeven, aan dat mediation geen optie meer was, omdat de verhoudingen te ver geëscaleerd waren. 3.9.4. Dat er sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding tussen [de werknemer] en [medewerker 1] wordt door [de werknemer] op zichzelf niet betwist. [de werknemer] bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat die verstoring in september 2023 ernstig en duurzaam was in die zin dat de arbeidsovereenkomst mocht worden ontbonden zonder eerst met mediation te proberen de verhouding te herstellen. 3.9.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de verwachtingen waarmee [medewerker 1] en [de werknemer] de arbeidsovereenkomst aangingen over en weer niet zijn uitgekomen. [medewerker 1] dacht in [de werknemer] een (toekomstige) mede-ondernemer te hebben gevonden die de nieuwe tak beroepsgoederenvervoer van zijn onderneming onder zijn hoede zou nemen. [de werknemer] wilde, zoals hij tijdens de zitting bij het hof nader heeft toegelicht, niet meer 60 tot 70 uur per week op een vrachtwagen rijden en was toe aan een stap in zijn loopbaan. Het (in de toekomst) leiden van de transporttak van [de werkgever] beantwoordde aan die wens. In het verslag van het functioneringsgesprek van 16 februari 2023 (zie rov.

3.13. Het principaal hoger beroep van [de werknemer] slaagt niet. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter voor zover die aan zijn oordeel is onderworpen bekrachtigen. Het hof zal [de werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Deze kosten worden vastgesteld op: - griffierecht: € 798,00 - salaris advocaat: € 2.428,00 (2,0 punten x tarief II) - nakosten: € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal: € 3.404,00 Grond 1 van [de werkgever] 3.14.1. bestrijdt met deze beroepsgrond het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] , zodat hij recht heeft op een transitievergoeding. 3.14.2. [de werkgever] betoogt dat de kantonrechter heeft vastgesteld dat [de werknemer] (i) niet juist communiceerde en woordenwisselingen veroorzaakte, (ii) ter zitting heeft verklaard dat niet [medewerker 1] maar hij moest kunnen bepalen hoe het werk moest worden uitgevoerd, (iii) redelijke instructies niet opvolgde, (iv) dreigde met ziekmeldingen, (v) het werkgeversgezag niet accepteerde, (vi) weigerde mee te werken aan het verbeterplan en (vii) niet meewerkte aan verbetering van de arbeidsverhouding. Daarmee staat volgens [de werkgever] de verwijtbaarheid vast. Die gedragingen zijn volgens haar ernstig verwijtbaar. Op grond van artikel 7:673 lid 7 onder c BW is zij daarom niet de transitievergoeding verschuldigd, aldus [de werkgever] . 3.14.3. Het hof overweegt als volgt. De uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW heeft een beperkte reikwijdte en moet terughoudend worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich hier niet voor. Zoals in rov. 3.9.6. overwogen hadden beide partijen verwachtingen van hun samenwerking, maar zijn zij daarin beiden teleurgesteld. [de werknemer] kwam de onderneming binnen als beoogd aandeelhouder en leidinggevende van de beroepsgoederentak van de onderneming, maar allengs werd hij chauffeur - wat hij nu juist niet meer wilde. Daardoor ontstond een onduidelijke situatie omtrent de gezagsrelatie. Dit heeft onder andere gemaakt dat [de werknemer] zich verschillende keren ongenuanceerd en voor een werknemer ongepast heeft uitgelaten, maar dat is naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet ernstig verwijtbaar. 3.14.4. [de werkgever] heeft subsidiair verzocht om rekening te houden met haar slechte financiële situatie en de transitievergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid naar beneden bij te stellen. Dat verzoek is niet toewijsbaar. De transitievergoeding is alleen niet verschuldigd als een van de uitzonderingen van artikel 7:673 lid 7 BW zich voordoet en daarvan is geen sprake. De grond slaagt niet. Grond 2 van [de werkgever] 3.15. heeft haar tweede beroepsgrond ter zitting van het hof ingetrokken zodat die geen behandeling behoeft. Grond 3 3.16. [de werkgever] heeft de derde grond voorwaardelijk voorgedragen, voor het geval het hof zou oordelen dat het principaal hoger beroep slaagt en de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) geen voldragen ontslaggrond is. Die voorwaarde is niet vervuld. Het hof komt aan bespreking van de grond niet toe.

3.17. Het incidenteel hoger beroep van [de werkgever] slaagt niet. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter voor zover die aan zijn oordeel is onderworpen bekrachtigen. Het hof zal [de werkgever] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. Deze kosten worden vastgesteld op: - salaris advocaat: € 1.214,00 (2,0 punten x tarief II x 0,5) - nakosten: € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal: € 1.392,00 De verzochte wettelijke rente zal worden toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep: 4.1. bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter van 22 maart 2024 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; op het principaal hoger beroep: 4.2. veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van € 3.404,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [de werknemer] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, dan moet [de werknemer] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; op het incidenteel hoger beroep: 4.3. veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van € 1.392,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [de werkgever] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, dan moet [de werkgever] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; 4.4. veroordeelt [de werkgever] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; op het principaal en incidenteel hoger beroep: 4.5. verklaart de veroordelingen onder 4.2., 4.3. en 4.4. uitvoerbaar bij voorraad; 4.6. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van der Schoor, M. van Ham en E.L. Traag en is in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2024. Uitgebreider geciteerd dan de kantonrechter.

In de zaak van het tegenverzoek van [de werknemer] heeft de kantonrechter: - [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] de wettelijke transitievergoeding van € 3.354,90 bruto te betalen binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst; - [de werkgever] veroordeeld tot betaling van de gebruikelijke financiële afwikkeling, bestaande uit opgebouwde vakantietoeslag, pro rata eindejaarsuitkering en openstaande maar niet genoten vakantiedagen, binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst; - [de werkgever] veroordeeld een deugdelijke schriftelijke loonspecificatie te verstrekken aan [de werknemer] waarop alle voornoemde betalingen zijn verwerkt binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van € 2.000,00; - [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] te betalen: a. het achterstallige loon wegens het onterecht niet toekennen van een periodiek per l januari 2023 ad € 1.721,72 bruto; b. het achterstallige loon wegens het niet uitbetalen van de eindejaarsuitkering over 2023 ad € 3.443,96 bruto; c. de kilometerdeclaratie ad € 234,99 netto; d. de declaraties ad € 549,83 netto; e. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over a en b tot maximaal 10%; f. de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over a, b en e vanaf de data van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening en over c en d vanaf 13 februari 2024, alles tot de dag der algehele voldoening; [de werkgever] veroordeeld tot afgifte van de eigendommen van [de werknemer] ; voor recht verklaard dat het loon van [de werknemer] per 1 maart 2024 € 3.725,00 bruto per vier weken exclusief emolumenten bedraagt; bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt in de zaak van het verzoek en de tegenverzoeken; het meer of anders verzochte afgewezen; de beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De verzoeken en de gronden in hoger beroep Het principaal hoger beroep 3.4. [de werknemer] heeft in hoger beroep zes beroepsgronden aangevoerd en zijn eis verminderd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en verzocht om: - [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 85.000,00 bruto dan wel een door het hof toe te kennen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente; - [de werkgever] te veroordelen om binnen 14 dagen na de beschikking aan [de werknemer] inzage te geven in en/of afschriften van het boekhoudsysteem [boekhoudsysteem] voor de periode 1 maart 2022 tot 1 november 2023, de bedrijfsplanning voor dezelfde periode alsmede zijn whatsappberichten die staan op de ingeleverde mobiele zakelijke telefoon, althans documentatie die [de werknemer] in staat zal stellen om zijn loonvordering ten aanzien van de overuren te onderbouwen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag of dagdeel dat [de werkgever] hiermee in gebreke blijft; - [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg; - [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten. Het incidenteel hoger beroep 3.5. [de werkgever] heeft in hoger beroep drie beroepsgronden aangevoerd en verzocht om [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding van € 3.354,90 bruto, de reiskostenvergoeding van € 234,99 netto en de overige declaraties van € 549,83 netto, althans voor recht te verklaren dat deze bedragen onverschuldigd zijn betaald en, voorwaardelijk, te beslissen dat de combinatie van de relevante feiten en omstandigheden leidt tot het oordeel dat van [de werkgever] in redelijkheid niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst voort te laten duren op grond van artikel 7:669 lid 3 sub i BW en dat deze ontslaggrond ten grondslag ligt aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2024 en dat de verzochte billijke vergoeding wordt afgewezen, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.

3.2.7.) komt tot uitdrukking dat het dienstverband niet bracht wat beide partijen daarvan verwachtten en dat dit de verhoudingen onder druk zette: “De afgelopen periode zien we dat [de werknemer] de rol niet kan waarmaken zoals is afgesproken. (…) We signaleren daarnaast het vertonen van onbehoorlijk gedrag. Voorbeelden zijn het ondermijnen van het gezag van de leidinggevende (wat voor flutleidinggevende ben jij) en het werken onder invloed van drugs. (…) Met [de werknemer] is besproken dat dit ontoelaatbaar en onacceptabel is. (…) (…) De verwachting die [de werknemer] bij aanvang wekte was dat hij een zelfstandige rol met daarbij behorende taken kon uitvoeren. (…) In de praktijk blijkt dat een aantal taken niet worden uitgevoerd (…). Als de leiding opdrachten geeft vertoont [de werknemer] met regelmaat gedrag met weerstand. Dit uit zich bij [de werknemer] in boosheid, verwijten en ontvluchten van zaken. [de werknemer] ziet dit vaak pas achteraf in en toont dan zelfreflexie en excuses. Dit gedrag geeft met regelmaat spanning met als gevolg verwijtende en ondermijnende communicatie vanuit [de werknemer] , wat risico’s en nadelige gevolgen heeft voor de samenwerking en bedrijfsvoering. (…) - Verbaal en bedreigende ondermijnende uitspraken naar de leiding, collega ’s en klanten worden niet mee geuit. (…)”. [de werknemer] heeft dit verslag weliswaar niet ondertekend en in zijn brief van 4 mei 2023 (productie 21 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) de redenen daarvoor uiteengezet, maar van de hem volgens het verslag in het gesprek gemaakte verwijten ontkent hij alleen het drugsgebruik voorafgaand aan en tijdens zijn werkzaamheden. De juistheid van de overige verwijten betwist hij niet. In de procedure heeft [de werknemer] onvoldoende concreet betwist dat het verslag (behoudens het drugsgebruik) een juiste weergave van het gesprek is. Dat staat daarmee vast. 3.9.6. Het functioneringsgesprek volgde kort na de in rov. 3.2.6. geciteerde correspondentie per whatsapp, waaruit al blijkt dat de verhoudingen tussen [medewerker 1] en [de werknemer] onder druk stonden. In de periode na het gesprek is de spanning tussen partijen verder opgelopen. Op 12 april 2023 heeft [medewerker 1] aan [de werknemer] laten weten dat hij de werkinstructies voortaan per e-mail aan [de werknemer] zou geven. [medewerker 1] heeft ter zitting bij het hof toegelicht dat hij daartoe overging omdat persoonlijk contact telkens tot escalatie leidde; dat liet hij verder aan [medewerker 2] over. Die maatregel leidde niet tot normalisering van de verhoudingen: [de werknemer] betwist weliswaar dat hij op 20 april 2023 een gesprek met [medewerker 1] (en [medewerker 2] ) heeft gevoerd, maar vaststaat in ieder geval wel dat [medewerker 1] hem op die datum een schriftelijke waarschuwing heeft gegeven, volgens [de werknemer] in zijn brief van 4 mei 2023 “(…) over mijn functioneren en vermeende overtredingen.” 3.9.7. Het hof weegt ook mee dat [de werknemer] heeft erkend dat hij in de discussie over afgifte van de administratie heeft gedreigd zich ziek te melden. [medewerker 1] heeft tijdens de zitting in hoger beroep nader toegelicht dat hij zich daardoor in het nauw gedreven voelde. Ook dat heeft aan de verstoring van de arbeidsverhouding bijgedragen. Op 2 september 2023 bleek [de werknemer] niet bereid om een instructie van [medewerker 1] om rittenadministratie en vrachtbrieven op vrijdag in te leveren. Daarover hadden [medewerker 1] en hij al vanaf april 2023 discussie (zie productie 16 bij het verzoekschrift in eerste aanleg). [de werknemer] schreef (via whatsapp): “(…) Beste [medewerker 1] . Je kunt protocol veranderen. Maken wat je wil. Maar zolang wij in conflictsituaties zitten. Blijft mijn werkwijze het zelfde als altijd. (...)”. Met het wederom weigeren door [de werknemer] om [medewerker 1] instructie om tijdig de documenten in te leveren, was, zo begrijpt het hof, voor [de werkgever] de maat vol. 3.9.8. Na mislukte pogingen om in der minne tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen heeft [de werkgever] vervolgens het ontbindingsverzoek ingediend. Het hof is op grond van het feitelijk verloop zoals hiervoor weergegeven van oordeel dat de arbeidsverhouding ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek verstoord was en dat die verstoring zo diepgaand was, dat mediation of een andere interventie geen uitkomst meer zou hebben geboden. Uit de feiten rijst het beeld op dat er tussen [de werknemer] en [medewerker 1] sprake is van een hoge mate van onverenigbaarheid van karakters. De interactie tussen beiden tijdens de zitting gaf daar eveneens blijk van. Klaarblijkelijk waren [de werknemer] en [medewerker 1] vanaf (ongeveer) het voorjaar van 2023 zelfs niet meer in staat om met elkaar te spreken en verliep de communicatie goeddeels schriftelijk (hetgeen het hof extreem vindt in zo’n kleine onderneming). Het hof acht aannemelijk dat mediation daarin geen verandering meer zou hebben gebracht. De situatie was daarvoor te zeer geëscaleerd. Dat de bedrijfsarts op 2 oktober 2023 heeft geschreven dat haar advies zou zijn geweest om met elkaar in gesprek te gaan om gezamenlijk tot een oplossing te komen (productie 1 bij het verweerschrift in eerste aanleg) brengt het hof niet tot een ander oordeel. Dat advies zou mogelijk zwaarder hebben gewogen als er sprake was van arbeidsongeschiktheid en dus van re-integratieverplichtingen, maar dat is niet het geval. Het hof is van oordeel dat [de werkgever] niet tegen beter weten in mediation hoefde te proberen omdat dit het advies was van de bedrijfsarts (een vrijwel standaard advies), die echter kennelijk niet wist hoezeer de onderlinge verhoudingen al waren verhard. De grond slaagt dan ook niet. Grond 4 van [de werknemer] 3.10.1. Met grond 4 klaagt [de werknemer] over het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] en de beslissing dat daarom de verzochte billijke vergoeding wordt afgewezen. 3.10.2. [de werknemer] stelt dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door [de werknemer] geen reële kans te bieden op verbetering van zijn functioneren en van de arbeidsverhouding met behulp van mediation en door het advies van de bedrijfsarts te negeren en uitsluitend te willen praten over beëindiging van het dienstverband. Ook is volgens [de werknemer] ernstig verwijtbaar dat [de werkgever] door op niet-voldragen gronden ontslag na te streven een verstoorde arbeidsverhouding in het leven heeft geroepen, dat zij onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden heeft betracht om [de werknemer] te ontlasten en dat zij (te) lichtvaardig naar het zware middel van een officiële waarschuwing heeft gegrepen. Aldus is de arbeidsverhouding door toedoen van [de werkgever] verstoord geraakt hetgeen heeft geleid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat is ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:671b lid 9 onder c BW, zodat aan [de werknemer] een billijke vergoeding toekomt, aldus [de werknemer] . 3.10.3. Het hof zal dezelfde maatstaf aanleggen als de kantonrechter in rov. 5.28. van de beschikking heeft gedaan, van welke overweging [de werknemer] de juistheid heeft onderschreven. Op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW kan een billijke vergoeding alleen worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. 3.10.4. Het hof overweegt als volgt. Het indienen van het ontbindingsverzoek door [de werkgever] is niet ernstig verwijtbaar. Dat zij dat niet deed op niet-voldragen gronden blijkt uit het feit dat de kantonrechter het verzoek op de g-grond heeft toegewezen, welke beslissing het hof in stand laat. Uit hetgeen het hof bij de bespreking van de derde grond heeft overwogen volgt dat het eerst doorlopen van een mediationtraject, in lijn met het advies van de bedrijfsarts, niet van [de werkgever] kon worden gevergd. Dat zij dat niet heeft gedaan is dus niet ernstig verwijtbaar. [de werknemer] heeft niet althans onvoldoende onderbouwd dat de arbeidsverhouding door toedoen van [de werkgever] verstoord is geraakt. Ook aan de stelling dat [de werkgever] door [de werknemer] niet te ontlasten onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden heeft betracht gaat het hof voorbij. Dat [de werkgever] per 1 juli 2022 [medewerker 2] in dienst heeft genomen die een deel van de taken van [de werknemer] overnam, duidt er eerder op dat [de werkgever] [de werknemer] wel heeft willen ontlasten. Met het geven van officiële waarschuwing is [de werkgever] niet buiten de grenzen van haar instructiebevoegdheid getreden; ook dat is niet ernstig verwijtbaar. Ook overigens bieden de processtukken geen aanknopingspunten voor het oordeel dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter heeft het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding terecht afgewezen. De grond slaagt niet. Grond 5 van [de werknemer] 3.11.1. Met de vijfde grond komt [de werknemer] op tegen de afwijzing van zijn verzoek op grond van artikel 843a Rv. om inzage in het boekhoudsysteem “ [boekhoudsysteem] ”, de bedrijfsplanning en whatsappberichten om zijn vordering tot uitbetaling van overuren te kunnen onderbouwen. 3.11.2. [de werknemer] erkent, zoals [de werkgever] in haar verweerschrift in hoger beroep heeft gesteld, dat zij hem in totaal 776,5 overuren heeft uitbetaald. Hij stelt echter dat hij daarnaast recht heeft op nog eens 731 overuren. Ter zitting bij het hof heeft hij toegelicht dat hij, toen hij nog het vooruitzicht had dat hij mede-aandeelhouder zou worden, voor lief nam dat hij die uren maakte zonder dat hij die uitbetaald kreeg, maar dat toen die verwachting gelogenstraft werd, dat veranderde en hij toen alsnog uitbetaling wilde. Hij heeft zelf op papier bijgehouden dat het om 731 uur gaat, maar hij heeft inzage in [boekhoudsysteem] nodig om dat te kunnen onderbouwen, zo heeft hij ter zitting toegelicht. Ook verzoekt [de werknemer] inzage in de bedrijfsplanning, waarin, zo hebben partijen ter zitting bij het hof verduidelijkt, zichtbaar is welke chauffeur op welke datum welke ritten heeft gemaakt. Tot slot verzoekt [de werknemer] inzage in de whatsappberichten op de zakelijke telefoon die hij heeft ingeleverd. 3.11.3. [de werkgever] heeft ter zitting bij het hof betwist dat [de werknemer] niet uitbetaalde overuren heeft gemaakt. Wel was hij volgens [de werkgever] vanwege tekortschietende vaardigheden soms wel een week met een excelsheet bezig, maar daar kreeg en nam hij ook alle tijd voor. De urenadministratie staat niet in [boekhoudsysteem] en uit de gegevens in dat systeem kan ook niet worden afgeleid hoeveel uren [de werknemer] heeft gewerkt. Daarentegen staan er klantgegevens en andere concurrentiegevoelige informatie in. [de werkgever] heeft er belang bij dat [de werknemer] daar niet over kan beschikken. Ook de bedrijfsplanning is niet herleidbaar tot de door [de werknemer] gestelde overuren. 3.11.4. Het hof overweegt als volgt. [de werknemer] stelt dat hij ruim 731 overuren heeft gemaakt die [de werkgever] nog aan hem moet betalen. De stelplicht rust op grond van artikel 150 Rv op hem. Hij beschikt naar eigen zeggen over een eigen administratie daarvan, maar die heeft hij niet in het geding gebracht. Zodoende is volstrekt onduidelijk wanneer die uren zijn gemaakt; dat heeft [de werknemer] ook niet bij benadering gesteld. [de werkgever] heeft daar dus ook niet op kunnen reageren. Aldus heeft [de werknemer] zijn stelling onvoldoend onderbouwd en heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan dát hij (boven de al betaalde overuren nog meer) overuren heeft gemaakt. Het hof komt niet toe aan een bewijsopdracht, daargelaten dat [de werknemer] niet een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan. Het hof is van oordeel dat de vordering van [de werknemer] om inzage ziet op het aantal overuren en dat die vordering als vertrekpunt neemt dát er overuren zijn gemaakt, welk standpunt het hof echter verwerpt. 3.11.5. Het hof overweegt ten overvloede nog dat [de werkgever] gemotiveerd heeft betwist dat [boekhoudsysteem] en de bedrijfsplanning inzage geven in het aantal uren dat [de werknemer] (of ander personeel) heeft gewerkt. [de werknemer] heeft daar niet op gereageerd, zodat hij ook te dien aanzien niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Dat zelfde geldt voor het verzoek om inzage in whatsappberichten: dat verzoek heeft hij in het geheel niet onderbouwd. De grond faalt. Grond 6 van [de werknemer] 3.12.1. Met grond 6 betoogt [de werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd, omdat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat [de werkgever] alsnog in de kosten moet worden veroordeeld. 3.12.2. Het hof heeft het standpunt van [de werknemer] dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (evenals de andere beroepsgronden), verworpen. Het hof ziet daarom geen aanleiding tot een ander oordeel over de proceskosten van de eerste aanleg. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter over de proceskosten in stand laten.