ECLI:NL:GHSHE:2024:3065

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.339.254/01 arrest van 1 oktober 2024 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. G.J.A. van de Grint te Eindhoven, tegen Enexis Netbeheer B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, geïntimeerde, hierna aan te duiden als Enexis, advocaat: mr. A.M. Takkenberg te Zwolle, op het bij exploot van dagvaarding van 26 maart 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 februari 2024, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en Enexis als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven en twee producties; de memorie van antwoord met één productie. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Enexis is een netbeheerder in de zin van artikel 1, lid 1, sub k van de Elektriciteitswet 1998. Zij is de regionale beheerder van het elektriciteitsnet waar de woning van [appellant] aan de [adres] op is aangesloten. [appellant] huurt deze woning van de Woningbouwvereniging Volksbelang en krijgt vanaf 20 augustus 2020 gas en elektriciteit geleverd door Essent Retail Energie B.V. (verder: ‘Essent’). Bij het aangaan van een leveringsovereenkomst heeft [appellant] Essent gemachtigd namens hem een aansluit- en transportovereenkomst te sluiten met Enexis. Op die overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit en gas voor kleinverbruikers van Enexis van toepassing (verder: ‘de AV’). Op 15 februari 2023 is door de politie bij een inval in de woning van [appellant] een hennepkwekerij met 112 planten aangetroffen. In de woning was de aansluiting op het elektriciteitsnet zodanig gemanipuleerd dat de voor de kwekerij benodigde elektriciteit niet door de in de woning aanwezige meetinrichting werd geregistreerd. Dit was de derde keer dat [appellant] als verantwoordelijk persoon voor een elektriciteitsaansluiting bij een dergelijke hennepkwekerij betrokken bleek te zijn. Enexis heeft de woning van [appellant] afgesloten van haar netwerk en [appellant] vanwege dit feit aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van zijn frauduleuze handelen geleden schade van € 23.524,95. Enexis heeft [appellant] daarbij meegedeeld dat zij weer tot aansluiting op het elektriciteitsnet zal overgaan wanneer [appellant] dit bedrag zal hebben betaald en [appellant] een actief leverancierscontract heeft. Later heeft zij onder verwijzing naar haar beleid de betalingsvoorwaarde aangepast tot 50% van het genoemde bedrag. In aanloop naar het geding in eerste aanleg heeft [appellant] een bedrag van € 700,= in maandelijkse termijnen van € 100,= betaald. Ondanks herhaald verzoek namens [appellant] is Enexis niet bereid de aansluiting te herstellen, wanneer niet aan de door haar gestelde voorwaarden is voldaan. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellant] - zakelijk weergegeven – de heraansluiting van zijn woning op het elektriciteits- en gasnet, met inbegrip van het herplaatsen van de bijbehorende meetinrichtingen, aan het woonadres [adres] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag dat Enexis daarmee in gebreke blijft, met veroordeling van Enexis in de proceskosten en alles voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van artikel 16 van de Elektriciteitswet 1998 heeft Enexis tot taak om ieder die daarom vraagt aan te sluiten op het door haar beheerde elektriciteitsnet. Tussen partijen is een transportovereenkomst tot stand gekomen en die is niet ontbonden. Volgens [appellant] beroept Enexis zich ten onrechte op opschorting van haar verplichting om die overeenkomst na te komen. Subsidiair voert [appellant] aan dat het handelen van Enexis in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Meer subsidiair stelt [appellant] dat Enexis jegens hem onrechtmatig handelt door de heraansluiting te weigeren. Het hof komt bij de beoordeling op de onderbouwing van deze stellingname terug. 3.2.3. Enexis heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, ook in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het bestreden vonnis van 19 februari 2024 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter, samengevat: dat het spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening voldoende vaststaat (rov. 4.1); dat de bevoegdheid van Enexis om de woning af te sluiten niet betwist wordt en berust op artikel 1a, sub b van de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van elektriciteit en gas (verder: ‘de Regeling’) en, daarnaast, op artikel 11.2 AV (rov. 4.2); dat op grond van artikel 11.4 AV Enexis pas tot heraansluiting verplicht is wanneer de door Enexis gemaakte kosten en geleden schade is vergoed (rov. 4.3); dat Enexis schade lijdt, omdat zij gedwongen is netverliezen als gevolg van illegaal afgetapte elektriciteit aan de producenten te vergoeden (rov. 4.4); dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat partijen afwijkende afspraken over een heraansluiting hebben gemaakt (rov. 4.5); dat onder de gegeven omstandigheden niet kan worden aangenomen dat de weigering om aan te sluiten wanneer nog niet aan de door Enexis gestelde voorwaarden is voldaan in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.6) en dat Enexis daardoor ook niet discrimineert of handelt in strijd met nationale of Europese wet- en regelgeving (rov. 4.7); dat een afweging van de wederzijdse belangen onder de gegeven omstandigheden ook niet kan leiden tot toewijzing van het gevorderde (rov. 4.8). 3.3.1. [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Grief I is gericht tegen het oordeel dat Enexis bevoegd is om haar verplichtingen uit de transportovereenkomst op te schorten. Grief II is gericht tegen het oordeel dat een beroep op opschorting op grond van artikel 11 van de Regeling niet strijdig is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Grief III is gericht tegen het oordeel dat Enexis niet onrechtmatig handelt door de (onmiddellijke) heraansluiting te weigeren. Grief IV is gericht tegen het oordeel dat ook een afweging van de wederzijdse partijbelangen geen aanleiding geeft om de gevraagde voorziening toe te wijzen. 3.3.2. Enexis heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd. Het hof komt daar zo nodig hierna op terug. Met inachtneming van de toelichting op de grieven en het gevoerd verweer zal het hof tot de conclusie komen dat de grieven niet slagen. Het hof zal daarom het in hoger beroep bestreden vonnis bekrachtigen. Daartoe overweegt het hof als hierna vermeld. 3.4. De onderhavige procedure dient tot verkrijging van een voorlopige voorziening in spoedeisende kwesties. Uit de aard van de procedure volgt dat deze zich niet leent voor een uitvoerig onderzoek naar over en weer gestelde en betwiste feiten. Dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening wordt door Enexis niet betwist. Dit volgt ook uit de aard van de gevorderde voorziening, nu het de levering van een primaire levensbehoefte (energie) betreft. 3.5. Het hof merkt verder op dat [appellant] in het petitum onder de dagvaarding in eerste aanleg ook de heraansluiting op het gasnet vordert. Uit de onderbouwing van de vorderingen blijkt echter niet dat Enexis ook de aansluiting op het gasnet heeft beëindigd. [appellant] verwijst ter onderbouwing van zijn vorderingen slechts naar een afsluiting van het elektriciteitsnetwerk.

Het hof neemt daarom aan dat de gasaansluiting geen onderwerp is van dit geding. 3.6.1. Ter toelichting op grief I heeft [appellant] aangevoerd dat illegaal afgenomen stroom voor rekening komt van de leverancier en niet voor rekening van de netbeheerder, zodat Enexis dienaangaande geen vordering op [appellant] kan hebben en in het uitblijven van betaling dus ook geen grond kan vinden om haar verplichting tot nakoming van de transportovereenkomst op te schorten. Volgens [appellant] resteert dan slechts een vordering van € 1.349,49. 3.6.2. Enexis heeft dit gemotiveerd betwist door erop te wijzen dat de kosten voor netverliezen door de elektriciteitsproducenten bij haar, Enexis, in rekening worden gebracht. Ter onderbouwing hiervan heeft Enexis in eerste aanleg al verwezen naar een brief van TeneT TSO B.V. van 20 november 2008. 3.6.3. Het hof stelt vast dat in de door Enexis overgelegde brief wordt bevestigd dat het compenseren van netverliezen op de regionale netwerken, waaronder verlies door illegale stroomafnames, geschiedt door de inkoop van elektriciteit voor rekening van de regionale netbeheerder. Daarmee is vooralsnog de juistheid van het standpunt van Enexis voldoende aannemelijk gemaakt. [appellant] heeft in hoger beroep geen bescheiden of verklaringen overgelegd die de juistheid van de inhoud van deze brief weerleggen. Nu verder de omvang van de hoeveelheid elektriciteit die buiten de meetinrichting om is afgenomen niet wordt weersproken, staat vooralsnog in rechte voldoende vast dat Enexis daardoor een schade heeft geleden (inclusief kosten) van € 23.524,95. Dat hiervan meer dan € 700,= is betaald, is niet gesteld of gebleken. Nu [appellant] in de toelichting op grief I erkent dat Enexis in beginsel wel een opschortingsrecht heeft (zij het volgens hem slechts voor een vordering van € 1.349,49), faalt grief I. 3.7. Grief II en grief IV zal het hof tezamen behandelen. Met deze grieven betoogt [appellant] dat het volharden in een opschortingsrecht in strijd raakt met de eisen van redelijkheid en billijkheid (grief II) en dat bij een afweging van de wederzijdse belangen het belang van [appellant] bij aansluiting zwaarder zou moeten wegen dan het belang van Enexis bij opschorting van haar verplichtingen (grief IV). 3.8.1. Bij de beoordeling van deze grieven neemt het hof de navolgende omstandigheden in acht: in een door [appellant] gehuurde woning, met aansluiting op het regionaal netwerk op naam van [appellant] , is hennep gekweekt met gebruikmaking van elektriciteit die niet via de meetinrichting werd geregistreerd; het handelen van [appellant] kan de veiligheid van het energienet en daarmee de veiligheid van alle gebruikers van dat energienet in gevaar brengen; volgens berekening van Enexis bedraagt de door haar ter compensatie aan de producenten te betalen vergoeding, vermeerderd met door haar gemaakte kosten, € 23.524,95; het is de derde keer dat [appellant] als contractant van Enexis betrokken is geweest bij een hennepkwekerij waarvoor op frauduleuze wijze elektriciteit aan het door Enexis geëxploiteerde elektriciteitsnet werd onttrokken; Enexis handelt overeenkomstig de geldende regelgeving en tussen partijen geldende contractuele bedingen; Enexis heeft als voorwaarde voor het staken van de opschorting aanspraak gemaakt op betaling van 50% van het schadebedrag. Daar waar Enexis een in beginsel direct opeisbare vordering op [appellant] heeft voor het volledige bedrag, is betaling van 50% van het schadebedrag als voorwaarde voor heraansluiting niet als onredelijk aan te merken; dat [appellant] niet in staat is om binnen een redelijke termijn de helft van de schade te vergoeden is niet gebleken, want [appellant] heeft, voor zover hij daarover al iets heeft aangevoerd, het bestaan van betalingsonmacht in rechte niet onderbouwd met bescheiden waaruit zijn inkomens- en vermogenspositie blijkt. Gurove heeft volstaan met het overleggen van een ziektewetuitkeringsspecificatie, maar hij heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat hij deze uitkering is blijven ontvangen en dat hij langdurig arbeidsongeschikt is. Evenmin heeft hij inzage gegeven in zijn overige middelen en/of vaste lasten. Uit de bijlagen 1a en 1b bij de appeldagvaarding blijkt niet dat het bezwaar van [appellant] heeft geleid tot toelating tot de schuldhulpverlening van de gemeente Helmond. Een overzicht van bestaande schulden is niet in het geding gebracht; aldus is evenmin gebleken dat [appellant] voor een periode van tenminste tien jaar verstoken zal blijven van elektriciteit; [appellant] wordt enerzijds zwaar getroffen door de afsluiting, omdat elektriciteit noodzakelijk is voor verlichting, verwarming (c-v pomp) en mogelijk ook koken, maar kan echter anderzijds ook in zijn elektriciteitsbehoefte voorzien door het plaatsen van een aggregaat. Hierbij heeft Enexis nog aangevoerd dat zij belang heeft bij een afschrikkende werking van de afsluiting tegenover derden die overwegen om ook frauduleus elektriciteit aan haar net te onttrekken. 3.8.2. Met Enexis is het hof van oordeel dat haar belang om (schade als gevolg van) onrechtmatig handelen te voorkomen, het door haar geëxploiteerde netwerk veilig te houden en betaling te verkrijgen van door haar als gevolg van het handelen van [appellant] geleden schade onder de gegeven omstandigheden zwaarder wegen dan het belang van [appellant] bij heraansluiting. Bij het voorgaande is mede in aanmerking genomen dat in rechte vaststaat dat [appellant] voor de derde keer betrapt is op frauduleus handelen bij het afnemen van elektriciteit voor illegale hennepteelt en daarbij kennelijk het risico van afsluiting voor lief heeft genomen. Het hof is van oordeel dat met name die recidive (en de daardoor gegronde vrees voor herhaling) en de veiligheid van het netwerk (met daarmee samenhangend de veiligheid van en leveringszekerheid voor andere verbruikers) hierin de doorslaggevende omstandigheden zijn die maken dat aan de belangen van [appellant] voorbij moet worden gegaan. Waar een belangenafweging in het nadeel van [appellant] uitvalt, bestaat geen grond om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Enexis volhardt in de opschorting van haar aansluitingsverplichting. De grieven II en IV falen. 3.9. Rest grief III. Ter toelichting op deze grief wijst [appellant] op de omstandigheid dat Enexis een zeer grote, wettelijk verankerde verantwoordelijkheid heeft voor het beschikbaar maken van elektrische energie voor verbruikers. [appellant] stelt dat Enexis de daaruit voortvloeiende verplichtingen jegens hem welbewust en voor een voorzienbaar lange periode naast zich neerlegt. Aldus zou Enexis jegens [appellant] onrechtmatig handelen, aldus [appellant] . 3.10. Het hof merkt op dat [appellant] zelf al aangeeft dat Enexis van de voor haar geldende verplichtingen onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan afwijken. Een dergelijke omstandigheid doet zich, zoals hiervoor reeds is overwogen, in het onderhavige geval voor, nu het hier een wederpartij van Enexis betreft die inmiddels voor de derde keer is betrapt op (betrokkenheid bij) het frauduleus onttrekken van elektriciteit aan het netwerk van Enexis. De afsluiting van het elektriciteitsnet is daarmee een gevolg van een omstandigheid die dubbel en dwars aan [appellant] kan worden toegerekend. 3.11. De onderhavige procedure leent zich niet voor een vaststelling van de rechtsverhouding tussen partijen.