ECLI:NL:GHSHE:2024:2822

GERECHTSHOF ‘S-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht Uitspraak: 5 september 2024 Zaaknummer: 200.341.236/02 (schorsingsverzoek) Zaaknummer eerste aanleg: C/03/323323 / FA RK 23-3908 in de zaak in hoger beroep van: [de moeder] , wonende te [woonplaats] , verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat: mr. E.E. Frenken, tegen [de vader] , wonende te [woonplaats] , verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat: mr. A.M.A. Kok-Verheijde. In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, hierna te noemen: de raad. 1De zaak in het kort 1.1. De rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, heeft op 15 februari 2024 – uitvoerbaar bij voorraad - voorlopig het contact tussen de vader en de kinderen als volgt geregeld:- de kinderen verblijven in de even weken bij de vader van maandag na school tot woensdag voor school;- de kinderen verblijven in de oneven weken bij de vader van vrijdag na school tot dinsdag voor school;- de vakantieregeling en regeling voor bijzondere dagen worden voortgezet zoals vermeld onder 4.2. van het verzoekschrift. 1.2. De moeder is het niet eens met de beslissing zoals vermeld onder 1.1. en is daarvan in hoger beroep gekomen. Dit hoger beroep is bij het hof geregistreerd onder zaaknummer 200.341.236/01 (hoofdzaak). In haar beroepschrift heeft de moeder daarnaast het verzoek gedaan om zolang nog niet in hoger beroep is beslist, de werking van de bestreden beschikking te schorsen. Dit verzoek is bij het hof geregistreerd onder zaaknummer 200.341.236/02 (schorsingsverzoek). 1.2.1. In zaaknummer 200.341.236/01 (hoofdzaak) heeft het hof bij tussenbeschikking van 18 juli 2024 de raad verzocht een onderzoek in te stellen c.q. het huidige onderzoek uit te breiden, en te rapporteren en adviseren over de volgende vragen:- welke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken komt het meest tegemoet aan de belangen van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en hoe dient die regeling qua aard, duur en frequentie te worden vormgegeven?- is hulpverlening nodig? Zo ja, ten behoeve van wie en met welk doel?- welke andere feiten en/of omstandigheden die uit het onderzoek naar voren zijn gekomen, zijn niet in voorgaande vragen aan de orde gesteld en zijn wel van belang om in de rapportage en het advies te vermelden?Iedere verdere beslissing is pro forma aangehouden tot 18 november 2024. 2Het verloop van de procedure 2.1 Het hof heeft de volgende stukken ontvangen: - het beroepschrift met verzoek tot schorsing en bijlagen, waaronder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 22 januari 2024, ontvangen op 14 mei 2024; - het verweerschrift in het schorsingsverzoek met bijlagen, ontvangen op 27 juni 2024; - het V6-formulier d.d. 1 juli 2024, met bijlagen, van de zijde van de moeder;- het V6-formulier d.d. 5 juli 2024, met bijlagen, van de zijde van de moeder;- de pleitnota die de advocaat van de moeder tijdens de mondelinge behandeling heeft overgelegd en voorgedragen;- de pleitnota die de advocaat van de vader tijdens de mondelinge behandeling heeft overgelegd en voorgedragen. 2.2 De mondelinge behandeling met gesloten deuren heeft plaatsgevonden op 11 juli 2024. Daarbij waren aanwezig:- de moeder, bijgestaan door mr. Frenken; - de vader, bijgestaan door mr. Kok-Verheijde; - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .

3.1. Uit de in begin 2020 beëindigde affectieve relatie tussen partijen zijn de volgende nog minderjarige kinderen geboren:- [minderjarige 1] Jacobs, geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] ;- [minderjarige 2] Jacobs, geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] . 3.2. De vader heeft de kinderen erkend. De ouders zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen.

4.1. De moeder verzoekt de werking van de bestreden beschikking te schorsen, voor zover deze beschikking de onder 1.1 genoemde beslissingen betreft. De vader voert hiertegen gemotiveerd verweer en vindt dat het hof dit verzoek van de moeder moet afwijzen. 4.2. De moeder voert – samengevat – het volgende aan. De rechtbank heeft de uitvoerbaarheid van de bestreden beschikking niet gemotiveerd. In dat geval dient er sprake te zijn van een misslag van de rechtbank en/of de situatie dat een belangafweging ertoe leidt dat de moeder een zwaarder belang heeft bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking, dan de vader bij uitvoering van de bestreden beschikking. In de bestreden beschikking is er sprake van zowel een feitelijke als juridische misslag. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt evident dat de rechtbank geen wijziging heeft willen aanbrengen in de op dat moment bestaande zorg- en vakantieregeling. De rechtbank dacht de bestaande regeling vast te leggen doordat de vader in strijd met artikel 21 Rv in zijn verzoekschrift aan de rechtbank een andere zorg- en vakantieregeling heeft voorgespiegeld dan in werkelijkheid op dat moment tussen partijen werd uitgevoerd. Het feit dat de rechtbank deze regelingen alsnog heeft vastgelegd berust dan ook op een kennelijke misslag. Vanwege deze misslag heeft de moeder de rechtbank tweemaal verzocht om een herstelbeschikking te wijzen, maar beide verzoeken zijn afgewezen. De (voorlopige) wijziging van de zorgregeling heeft grote gevolgen doordat de zorgregeling die de vader heeft verzocht een wijziging van de even/oneven weekenden betekent waarin de kinderen bij de vader dan wel bij de moeder zijn. Doordat bij de moeder sprake is van een samengesteld gezin, resulteert deze wijziging erin dat de kinderen en de kinderen van haar echtgenote elkaar nauwelijks nog zien. Daarnaast is er sprake van een feitelijke misslag doordat er een voorlopige zorgregeling is vastgesteld die inhoudt dat de kinderen in de even weken bij de vader verblijven van maandag na school tot woensdag voor school en in de oneven weken bij de vader verblijven van vrijdag na school tot dinsdag voor school. De even weken maandag na school tot woensdag voor school betreft echter dezelfde dagen als de dinsdag voor school die aan het weekend van de oneven week is vastgeplakt. Verder begint de zorgregeling in de oneven weken op vrijdag, terwijl de vader dit niet heeft verzocht. Ook in zoverre is er dus sprake van een misslag van de rechtbank. Hoewel de moeder onder druk van de vader op dit moment meewerkt aan een praktische uitvoering van de bestreden beschikking, weegt het belang van de moeder en kinderen bij schorsing zwaarder dan het belang van de vader bij handhaving van de huidige situatie. De kinderen waren gewend aan de zorgregeling die al vier jaar werd uitgevoerd. In die zorgregeling was er sprake van goed en uitgebreid contact met de kinderen van de echtgenote van de moeder. De bestreden beschikking heeft daar plotseling verandering in gebracht. De kinderen verbleven in de even weekenden bij hun vader en nu in de oneven weekenden. De kinderen van haar echtgenote verblijven nog steeds in de even weekenden bij hun vader. Onlangs is er een beschermtafel geweest en een van de aldaar besproken zorgen is dat het samengestelde gezin van de moeder uit elkaar valt als gevolg van de huidige voorlopige zorgregeling. Sinds de wijziging van de zorgregeling gaat het niet goed met de kinderen. De school heeft forse zorgen over [minderjarige 1] . Hij gaat wel over naar groep 6, maar slechts met het doel om sociaal-emotionele problemen te beperken als hij niet meer bij zijn huidige vriendjes in de klas zou zitten. [minderjarige 2] blijft als gevolg van de huidige situatie zitten in groep 2. In het najaar wordt onderzocht of zij dan alsnog over kan naar groep 3. 4.3. De vader voert – samengevat – het volgende aan. Anders dan de moeder stelt heeft de rechtbank de uitvoerbaarheid bij voorraad gemotiveerd, nu een beslissing van de rechtbank nodig was om de ouders uit impasse met betrekking tot de zorgregeling te halen. Nu de uitvoerbaarverklaring is gemotiveerd dient de moeder nieuwe feiten en/of omstandigheden te stellen die bij de bestreden beschikking niet in aanmerking zijn genomen omdat deze zich na de bestreden beschikking hebben voorgedaan. Dergelijke feiten en/of omstandigheden heeft de moeder niet gesteld.Uit het feit dat de rechtbank tweemaal het verzoek van de moeder tot het geven van een herstelbeschikking heeft afgewezen, volgt al dat er geen sprake is van een kennelijke of feitelijke misslag. Daarnaast was het voor de moeder duidelijk dat het verzoek van de vader tot vaststelling van de zorgregeling een wijziging van de bestaande regeling inhield. De vader heeft de moeder op 14 september 2023 verzocht in te stemmen met het ouderschapsplan waarin de gewijzigde regeling was opgenomen. De moeder heeft niet inhoudelijk gereageerd op dit verzoek. Daarom heeft de vader besloten het verzoekschrift tot vaststelling van de zorgregeling in te dienen. In dit inleidend verzoekschrift is inderdaad abusievelijk opgenomen dat de verzochte regeling de regeling was die op dat moment door partijen werd uitgevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank is echter nadrukkelijk aan de orde gekomen dat de vader de bestaande zorgregeling wilde wijzigen zodat de kinderen tijd met alleen de moeder konden doorbrengen. De bestaande zorgregeling bracht de kinderen te veel onrust, onder meer vanwege de drukte en ruzies in het samengestelde gezin van de moeder. De kinderen hebben bij de vader herhaaldelijk aangegeven in het weekend te weinig contact met de moeder te hebben. Ook een belangenafweging kan niet leiden tot toewijzing van het schorsingsverzoek. De kinderen waren niet gewend aan de vorige zorgregeling. De communicatie tussen partijen is slecht en er is al enkele jaren onduidelijkheid over de zorgregeling. Sinds de wijziging van de zorgregeling zijn de kinderen veel socialer. De kinderen klagen daarnaast niet meer over ruzies en/of oneerlijk behandeld worden in de weekenden bij de moeder. Het is in het belang van de kinderen dat de huidige zorgregeling gehandhaafd blijft en niet weer wordt veranderd in afwachting van de definitieve beslissing van de rechtbank. Anders dan de moeder stelt, blijft er voldoende ruimte over om tijdens de periode dat de kinderen bij de moeder zijn, contact te hebben met de kinderen van de echtgenote van de moeder. Dat geldt voor iedere woensdagmiddag en dinsdagmiddag in de even weken en tijdens de feestdagen. Een gedeelte van de vakantie zijn ze niet meer samen omdat de echtgenote van de moeder een andere regeling is overeengekomen met haar ex-partner tijdens de zitting. Dat is de keuze geweest van de echtgenote van de moeder en kan de vader niet verweten worden. De vader betwist dat er zorgelijke ontwikkelingen zijn met betrekking tot de kinderen op school. Op 12 juni 2024 heeft een gesprek plaatsgevonden op school waaruit bleek dat [minderjarige 1] een sprongetje heeft gemaakt in zijn ontwikkeling. [minderjarige 2] blijft inderdaad zitten in groep 2. Het is echter gebruikelijk voor kinderen die geboren zijn in november, zoals [minderjarige 2] , om een jaar extra te kleuteren. 4.4. De raad adviseert – samengevat – als volgt. Specifiek ten aanzien van het schorsingsverzoek onthoudt de raad zich van een advies aan het hof. Dat laat onverlet dat de raad zorgen heeft over het gezinssysteem onder meer omdat beide ouders een verschillende visie hebben op wat de kinderen nodig hebben. Onlangs is er een beschermtafel geweest waarin is besloten dat de raad onderzoek dient te doen naar de noodzaak van een kinderbeschermingsmaatregel voor de kinderen. Aanleiding hiervoor is onder meer dat duidelijk naar voren komt dat de strijd tussen de ouders op de voorgrond staat en dat is een zorgelijke situatie.

5.1. Het hof overweegt als volgt. Wettelijk kader 5.2. Hoger beroep schorst de werking van een uitspraak, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen. 5.3. Het hof stelt het volgende voorop, onder verwijzing naar HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026: a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Uitvoerbaarheid bij voorraad niet gemotiveerd 5.4. Anders dan de vader tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft betoogd is het hof van oordeel dat de rechtbank de uitvoerbaarheid bij voorraad niet heeft gemotiveerd. De rechtbank heeft de bestreden beschikking voor wat betreft de voorlopige zorgregeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard, maar deze uitvoerbaarverklaring is niet nader toegelicht in de rechtsoverwegingen van de rechtbank. Evenmin volgt, zoals de vader heeft betoogd, uit de aard van de procedure en het verloop van de zaak een motivering van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Nu er aldus geen sprake is van een gemotiveerde uitvoerbaarheid bij voorraad, dient op het schorsingsverzoek te worden beslist met inachtneming van hetgeen hiervoor onder a. en b. is vermeld. Kennelijke misslag 5.5. De moeder heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat er sprake is van een kennelijke misslag drie gronden aangevoerd, te weten: schending van artikel 21 Rv, onterecht een wisselmoment op vrijdag bepaald en de rechtbank heeft een onuitvoerbare voorlopige reguliere zorgregeling bepaald. Artikel 21 Rv (voorlopige reguliere zorgregeling en vakantieregeling) 5.5.1. Voor zover de moeder stelt dat er sprake is van een schending van artikel 21 Rv omdat de vader de rechtbank ten onrechte heeft voorgehouden dat de verzochte zorgregeling de zorgregeling was die op dat moment door partijen werd uitgevoerd, wordt dit standpunt niet gevolgd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vader erkend dat in zijn verzoekschrift abusievelijk ten onrechte is opgenomen dat de verzochte zorg- en vakantieregeling op dat moment door partijen werd uitgevoerd. Uit het proces-verbaal blijkt echter dat tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank in aanwezigheid van de moeder is gesproken over de zorgregeling die partijen uitvoerde en welke (gewijzigde) zorgregeling elk der partijen wilde dat zou worden bepaald. Tevens is aldaar besproken dat het verzoek van de vader een wijziging van de bestaande zorgregeling inhield. De moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend dat zij zich bewust was dat het verzoek van de vader een wijziging van de huidige zorgregeling inhield en daarmee een wissel in de even/oneven weekenden. De omvang van het partijdebat voor zowel partijen als de rechtbank was duidelijk. Gelet hierop heeft de vader de waarheidsplicht niet geschonden en is er aldus geen sprake van een schending van artikel 21 Rv. Overdrachtsmoment op vrijdag 5.5.2. De tweede grond van de moeder ziet op het feit dat de rechtbank een wisselmoment op vrijdag heeft bepaald, terwijl de vader daar niet om heeft verzocht. Net als de moeder heeft het hof vraagtekens bij de beslissing van de rechtbank om een overdrachtsmoment op vrijdag te bepalen terwijl hiertoe geen verzoek is gedaan noch is gebleken dat over de praktische uitvoerbaarheid van dit wisselmoment is gesproken. De rechtbank lijkt echter desondanks weloverwogen deze beslissing te hebben genomen nu deze niet alleen in het dictum van de bestreden beschikking is opgenomen, maar ook expliciet in r.o. 6.3. van de bestreden beschikking is overwogen dat de rechtbank een voorlopige zorgregeling zal vastleggen die volgens de rechtbank vooralsnog het meest aansluit bij de behoefte van de kinderen. Gelet hierop is onvoldoende gebleken dat er sprake is van een kennelijke misslag ten aanzien van het overdrachtsmoment op vrijdag. Reguliere voorlopige zorgregeling 5.5.3. Waar ten aanzien van het overdrachtsmoment op vrijdag geen sprake is van een kennelijke misslag, is dat wel het geval ten aanzien van de reguliere voorlopige zorgregeling. In de zorgregeling die de rechtbank heeft bepaald zit namelijk een formele onuitvoerbaarheid ten aanzien van de maandag en dinsdag. De rechtbank lijkt zich er hierbij geen rekenschap van te hebben gegeven dat de regeling die start op vrijdag in de oneven week, doorloopt in de even week. Hoewel duidelijk is dat de moeder niet achter de bepaalde voorlopige zorgregeling staat, is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat partijen ondanks de misslag van de rechtbank een modus hebben gevonden om uitvoering te geven aan de voorlopige zorgregeling. Gelet hierop ziet het hof thans in deze procedure onvoldoende aanleiding om aan deze kennelijke misslag de conclusie te verbinden dat de werking van de bestreden beschikking dient te worden geschorst. Belangenafweging 5.6. Voor zover de moeder zich tot slot op het standpunt stelt dat een belangafweging ertoe moet leiden dat de werking van de bestreden beschikking dient te worden geschorst overweegt het hof hierover als volgt. Bij de belangenafweging gaat het erom of deze afweging ertoe leidt dat het belang van de moeder (of de kinderen) bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de vader (of de kinderen) bij de uitvoering van de beschikking. Uit de stukken en tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de visies van de ouders uiteenlopen met betrekking tot het welzijn van de kinderen en welke zorgregeling het meest in hun belang is.

Het hof: wijst het schorsingsverzoek van de moeder af. Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.D.M. van der Linden, E.M.C. Dumoulin en E.P. de Beij en is op 5 september 2024 uitgesproken in het openbaar door de voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier.