ECLI:NL:GHSHE:2024:2816

Parketnummer : 20-001045-22 OWV Uitspraak : 5 september 2024 TEGENSPRAAK (Art. 279 Sv) Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Oost-Brabant van 28 april 2022 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-997018-09 tegen: [betrokkene] , geboren te [geboortegegevens] , wonende te [adresgegevens] . Hoger beroep De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 58.287,- en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van € 52.458,-. Tevens heeft de rechtbank het aantal dagen gijzeling dat met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering kan worden gevorderd bepaald op 1.050 dagen. De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 1.826.809,05 en aan betrokkene zal opleggen een betalingsverplichting van € 434.782,-. De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende de hoogte van het vastgestelde geschatte voordeel en de omvang van de aan betrokkene opgelegde betalingsverplichting. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden bevestigd onder aanvulling van gronden en met uitzondering van de opgelegde betalingsverplichting en het aantal dagen gijzeling. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling De betrokkene is bij arrest van dit hof van 10 december 2020 onder parketnummer 20-001906-13 onder meer veroordeeld ter zake van feit 13: “hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met de maand januari 2009, in Nederland en in Luxemburg en in de Bondsrepubliek Duitsland en in België heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een duurzaam samenwerkingsverband tussen hem, verdachte, [deelnemers] , welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven waaronder artikel 225 Wetboek van Strafrecht en artikel 420bis Wetboek van Strafrecht.” De wettelijke grondslag Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. Schatting van het voordeel Standpunten verdediging en openbaar ministerie Net als in eerste aanleg zijn de verdediging en het openbaar ministerie het op de navolgende onderdelen oneens: a. het aantal door [bedrijf] in 2006 ingevoerde containers met vuurwerk; b. de toepasselijke bruto(winst)marge; c. de illegaliteitsfactor; d. de wijze van toerekening van het voordeel. Hierna worden voormelde onderdelen afzonderlijk besproken. Ad.A. het aantal door [bedrijf] in 2006 ingevoerde containers met vuurwerk Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat door [bedrijf] in 2006 12 in plaats van 36 containers zijn ingevoerd. Volgens het openbaar ministerie is de rechtbank er daarbij ten onrechte van uitgegaan dat er in 2007 en 2008 respectievelijk 14 en 10 containers zijn ingevoerd. Ook heeft het openbaar ministerie nog verwezen naar het onderliggende strafarrest, waarin is geoordeeld dat 78 containers door [bedrijf] zijn ingevoerd. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De rechtbank heeft gemotiveerd waarom het is uitgegaan van 12 containers en niet van 36 containers (pagina 3 en 4 van het vonnis). Kern van die motivering is dat aannemelijk is geworden dat [bedrijf] in 2006 alleen 12 containers voor zichzelf heeft ingevoerd en dat de andere containers door [bedrijf] op verzoek van en ten behoeve van derden zijn ingevoerd. In dat kader heeft de rechtbank gewicht toegekend aan het feit dat de betalingen die aan de Chinese leverancier van het vuurwerk zijn verricht beter passen bij een aantal van 12 dan van 36 ingevoerde containers. Verder is vastgesteld dat het aantal van 12 containers beter past bij de aantallen die in 2007 (14 stuks) en 2008 (10 stuks) door [bedrijf] zijn ingevoerd. Het hof heeft geen reden daaromtrent anders te oordelen en neemt de overwegingen van de rechtbank op dit punt over en voegt daaraan het navolgende toe. Uit de ontnemingsrapportage (p. 12 en 13) volgt dat in de jaren 2006 tot en met 2008 contante stortingen hebben plaats gevonden op de rekening van [bedrijf] . Aannemelijk is dat deze verband houden met de handel in vuurwerk door [bedrijf] . De omvang van die contante stortingen valt over de genoemde jaren binnen dezelfde bandbreedte, te weten € 495.555,- in 2006, € 403.000,- in 2007 en € 400.000,- in 2008. Het hof ziet hierin eveneens een aanwijzing dat aannemelijk is dat er in 2006 ongeveer eenzelfde hoeveelheid containers is ingevoerd als in 2007 en 2008. Dit vormt daarmee eens te meer een bevestiging voor de overwegingen van de rechtbank op dit onderdeel. Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het standpunt van het openbaar ministerie en bevestigt het hof het vonnis van de rechtbank. Aan dit oordeel doet de enkele verwijzing door het openbaar ministerie naar het onderliggende strafarrest niet af. Ad B.de toepasselijke bruto(winst)marge Waar in eerste aanleg door het openbaar ministerie nog het standpunt is ingenomen dat gerekend diende te worden met een marge van importeur naar consument, is dit standpunt in hoger beroep verlaten. Met de rechtbank is het openbaar ministerie van oordeel dat enkel de marge van importeur naar detaillist geldt, maar is anders dan de rechtbank van oordeel dat dit percentage op 55,3% moet worden gesteld. Volgens het openbaar ministerie volgt dit percentage uit de vuurwerkverkooplijsten van [bedrijf] en zijn deze dus concreet en gedetailleerd. Ook de verdediging heeft aangegeven zich niet te kunnen verenigen met de door de rechtbank gehanteerde marge en heeft gesteld dat met een marge van 38,47% gerekend dient te worden, uitgaande van de door [bedrijf] over de jaren 2006 tot en met 2008 behaalde brutomarges en heeft ter verdere onderbouwing verwezen naar het gestelde in de conclusie van antwoord in eerste aanleg. Verder heeft de verdediging in dit verband nog een voorwaardelijk (getuigen)verzoek gedaan. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De rechtbank heeft de marge van 47,33% gebaseerd op de gemiddelde brutomarge van [bedrijf] over de jaren 2006 tot en met 2008.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde betalingsverplichting en aantal dagen gijzeling en doet in zoverre opnieuw recht Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 49.543,00 (negenenveertigduizend vijfhonderddrieënveertig euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 990 dagen. Bevestigt het vonnis voor het overige, met inachtneming van het vorenoverwogene. Aldus gewezen door: mr. C.A. van Roosmalen, voorzitter, mr. T. van de Woestijne en mr. Y. van Setten, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. van der Meijs, griffier, en op 5 september 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. Y. van Setten is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

Daartoe zijn de door de verdediging bij conclusie van dupliek gevoegde jaarrekeningen over genoemde jaren van [bedrijf] door de rechtbank tot uitgangspunt genomen (vonnis pagina 4). Het hof ziet in hetgeen door het openbaar ministerie is aangevoerd geen aanleiding daaromtrent anders te oordelen. De door de rechtbank gehanteerde marge is immers gebaseerd op concrete gegevens, te weten de jaarrekeningen van [bedrijf] . Evenmin ziet het hof aanleiding de verdediging in haar standpunt te volgen en – kort gezegd – de cijfers van [bedrijf] tot uitgangspunt te nemen, nu juist ten aanzien van dat bedrijf in de onderliggende strafzaak is vastgesteld (pagina 49 van het strafarrest) dat de debiteurenadministratie geheel valselijk was opgemaakt en dat van legale handelsactiviteiten in het geheel niet is gebleken. Voor het geval het hof de verdediging niet in de voorgestelde marge zou volgen heeft de verdediging (voorwaardelijk) verzocht de navolgende getuigen te horen: - [getuige 1] ; - [getuige 2] . Het hof wijst de getuigenverzoeken af en is van oordeel dat het horen van deze getuigen niet noodzakelijk is nu deze getuigen enkel in zijn algemeenheid kunnen verklaren over de in de vuurwerkbranche gebruikelijke marges, terwijl in de onderhavige zaak de marges concreet zijn vastgesteld aan de hand van jaarrekeningen van een tot dezelfde groep van bedrijven als [bedrijf] behorend bedrijf, te weten [bedrijf] , dat zich op legale wijze bezighield met de handel in vuurwerk. Het hof bevestigt daarmee het vonnis van de rechtbank ten aanzien van de gehanteerde (bruto)winstmarge. Ad C. Illegaliteitsfactor Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte niet heeft meegenomen een illegaliteitsfactor van 1,5. Daartoe is in de kern aangevoerd dat enige illegaliteitsmarge passend is omdat bij de verkoop van illegaal vuurwerk extra winst wordt gemaakt. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De rechtbank heeft de illegaliteitsfactor evenmin in de berekening betrokken en heeft daartoe (pagina 5 van het vonnis) onder meer overwogen dat deze opslag niet is gebaseerd op informatie uit deze specifieke zaak en in algemene zin ook niet bestendig beleid is in soortgelijke ontnemingszaken. Het hof heeft geen reden anders te oordelen en neemt vorenstaand oordeel van de rechtbank over, onder verwerping van het andersluidende standpunt van de verdediging. Het hof overweegt bovendien dat een illegaliteitsfactor van 1,5 ook niet zonder meer uit de door het openbaar ministerie daarvoor gegeven onderbouwing valt af te leiden. Ad. D. De wijze van toerekening Het openbaar ministerie heeft aangegeven zich niet te kunnen vinden in de verdeelsleutel zoals door de rechtbank gehanteerd bij de toerekening van het voordeel. Onder verwijzing naar de nadere conclusie van eis stelt het openbaar ministerie zich op het standpunt dat aan betrokkene van het voordeel 28% moet worden toegerekend. De verdediging heeft aangegeven zich te kunnen vinden in de door de rechtbank gehanteerde verdelingsmaatstaf. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De rechtbank is in de ontnemingsvonnissen tegen betrokkene en de medebetrokkenen tot de navolgende wijze van verdeling gekomen: -betrokkene: 10%; - [deelnemer 1] ): 20%; - [deelnemer 2] ): 70%; - [deelnemer 3] : 10 %. Met de verdediging en anders dan de advocaat-generaal verenigt het hof zich met vorenstaande verdeelsleutel en overweegt daaromtrent het volgende. In de onderliggende strafarresten (of strafvonnis in het geval van [bedrijf] ) heeft het hof zich uitgelaten over de rol die betrokkene en de medebetrokkenen hebben vervuld In het strafarrest van betrokkene (pagina 50) is daaromtrent onder meer opgenomen dat [deelnemer 2] het regisserende werk op zich nam. Betrokkene kwam met name in beeld op momenten dat er grote belangen op het spel stonden. Ten aanzien van [deelnemer 1] is overwogen dat zij bij dit alles een ondersteunende, maar niet onbelangrijke rol speelde. Tenslotte is ten aanzien van [deelnemer 3] vastgesteld dat deze op meerdere momenten is ingezet ter ondersteuning van de criminele organisatie. De verschillende rollen die betrokkkene en de medebetrokkenen hebben gespeeld laat zich ook terugzien in de straffen die in de verschillende strafzaken zijn opgelegd en waarvan de kern is dat de zwaarste straf aan de medebetrokkene [deelnemer 2] is opgelegd. Het hof is van oordeel dat de door de rechtbank vastgestelde verdeelsleutel past bij de hiervoor geschetste rolverdeling en ziet geen aanleiding daaromtrent anders te beslissen, zodat ook op dit onderdeel het vonnis van de rechtbank wordt bevestigd en het andersluidende standpunt van het openbaar ministerie wordt verworpen. Resume Uitkomst van al het vorenstaande is dat het hof het door de rechtbank ten aanzien van betrokkene vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel van € 58.287,- bevestigt. Op te leggen betalingsverplichting Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank heeft – gelet op de in eerste aanleg vastgesteld overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM – de betalingsverplichting met een percentage van 10% verminderd. Het hof is met de verdediging en de advocaat-generaal van oordeel dat in de fase van het hoger beroep eveneens sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. De aanvang ervan stelt het hof op 10 mei 2022, zijnde de datum waarop door het openbaar ministerie hoger beroep is ingesteld. Het einde van de termijn stelt het hof op de datum van dit arrest, zijnde 5 september 2024. Daarmee is de redelijke termijn, die in dit geval 2 jaren bedraagt, met ruim drie maanden overschreden. Gelet op de overschrijding in eerste aanleg en in het hoger beroep ziet het hof met de verdediging en de advocaat-generaal aanleiding om de betalingsverplichting met 15% te matigen zodat aan betrokkene een betalingsverplichting zal worden opgelegd van (€ 58.287,- -/- 15% = afgerond) € 49.543,-. Gijzeling Met ingang van 1 januari 2020 heeft het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht kracht van wet gekregen. Het hof zal daarom bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel tevens de duur van de gijzeling bepalen die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering in de onderhavige zaak ten hoogste kan worden gevorderd indien volledig verhaal niet mogelijk blijkt. Het hof hanteert, overeenkomstig de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde uitgangspunten, bij de berekening van de duur van deze gijzeling voor elke volle € 50,00 van de betalingsverplichting één dag. De maximale duur van de gijzeling bedraagt ingevolge artikel 36e, elfde lid, van het Wetboek van Strafrecht drie jaren. Gelet op de hoogte van de op te leggen betalingsverplichting zal het hof mitsdien de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd hierna bepalen op 990 dagen. Toepasselijke wettelijke voorschriften