ECLI:NL:GHSHE:2024:2802

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.329.287/01

arrest van 3 september 2024

in de zaak van

1 [appellant ] ,wonende te [woonplaats] ,

2. [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna afzonderlijk aan te duiden als [appellant ] en [appellante] en gezamenlijk als [appellanten] ,

advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.J.R. Albicher te Roosendaal.

op het bij exploot van dagvaarding van 28 juni 2023 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 2 juni 2021, 15 september 2021 en 7 juni 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven met producties;

de memorie van antwoord;

de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;

de bij H12-formulier van 7 juni 2024 door [geïntimeerde] toegezonden productie 19, die hij tijdens de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.3. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] na eisvermeerdering in conventie, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, veroordeling van [appellanten] tot betaling van:

I. een bedrag van € 298.959,82 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2021 tot aan de dag van volledige betaling;

II. een bedrag van € 3.388,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2021 tot aan de dag van volledige betaling;

III. de proceskosten, daaronder begrepen de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling en in de nakosten.

3.3.1. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Het was oorspronkelijk de bedoeling dat [geïntimeerde] de woning van zijn tante ( [persoon A] )

zou kopen, terwijl zij nog leefde. De notaris zag een risico op belangenverstrengeling in het feit dat [geïntimeerde] tevens executeur-testamentair was en wilde geen medewerking verlenen aan de transactie. [appellant ] , destijds de financieel adviseur van [persoon A] , heeft toen voorgesteld dat hij de woning zou kopen met geld van [geïntimeerde] . Daarna zou [appellant ] het huis aan [geïntimeerde] 'terugleveren'. [geïntimeerde] is met deze constructie akkoord gegaan. [appellanten] hebben de woning gekocht, [geïntimeerde] heeft de benodigde koopsom ter hoogte van € 205.000,-- overgemaakt naar [appellant ] en de woning is aan [appellanten] in eigendom overgedragen. Zij hebben vervolgens echter geweigerd de woning aan [geïntimeerde] te leveren en hebben de woning aan derden verkocht, om welke reden [geïntimeerde] nu zijn geld terugeist en schadevergoeding vordert, primair uit hoofde van een overeenkomst van geldlening, subsidiair op grond van onverschuldigde betaling en meer subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking. [appellanten] zijn daarnaast de buitengerechtelijke incassokosten, de kosten van het conservatoire beslag en de proceskosten verschuldigd, aldus [geïntimeerde] .

3.3.2. [appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.4. [appellanten] hebben een tegenvordering ingesteld. In reconventie vorderen zij dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat het op de woning gelegde beslag nietig is wegens schending van artikel 505 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in samenhang met artikel 726 lid 1 en artikel 702 lid 2 Rv;

II. het op de woning gelegde beslag opheft op de voet van artikel 705 lid 1 Rv,- primair wegens schending van artikel 505 lid 1 Rv in samenhang met artikel 726 lid 1 en artikel 702 lid 2 Rv,- subsidiair wegens ondeugdelijkheid van het door [geïntimeerde] ingeroepen recht dan wel wegens schending van artikel 21 Rv;

III. [geïntimeerde] veroordeelt tot het vrijgeven van het door de notaris onder zich gehouden bedrag van € 266.500,--, althans te gehengen en te gedogen dat dit bedrag aan [appellanten] wordt voldaan;

IV. [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) veroordeelt tot vergoeding van schade aan [appellanten] , bestaande uit wettelijke rente tot een bedrag van € 12,45 over het bedrag van € 32.459.92 in het tijdvak van 23 januari 2021 tot en met 29 januari 2021, en de wettelijke rente over € 266.500,-- met ingang van 23 januari 2021 tot aan de dag van volledige betaling.

3.4.1. [appellanten] hebben verder nog in incident gevorderd dat de rechtbank een voorlopige voorziening zal treffen, inhoudende dat de rechtbank:

het op de woning gelegde beslag opheft op de voet van artikel 705 lid 1 Rv, primair wegens schending van artikel 505 lid 1 Rv in samenhang met artikel 726 lid 1 en artikel 702 lid 2 Rv, subsidiair wegens ondeugdelijkheid van het door [geïntimeerde] ingeroepen recht, dan wel wegens schending van artikel 21 Rv,

[geïntimeerde] veroordeelt tot het vrijgeven van het door de notaris onder zich gehouden bedrag van € 266.500,--, althans te gehengen en te gedogen dat dit bedrag aan [appellanten] wordt voldaan.

3.4.2. [geïntimeerde] heeft in reconventie en in het incident gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.5. In het bestreden (tussen)vonnis van 2 juni 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast.

3.6. In het bestreden (tussen)vonnis van 15 september 2021 heeft de rechtbank in conventie als volgt overwogen.

De door [geïntimeerde] gestelde feiten kunnen niet leiden tot toewijzing van zijn vorderingen op de door hem aangevoerde grondslagen, te weten tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst van geldlening, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking (rov. 4.2. t/m 4.4.).

De door [geïntimeerde] gestelde afspraak dat [appellanten] in eigen naam, maar voor rekening van [geïntimeerde] , voor hem een woning zouden kopen, kan met toepassing van artikel 25 Rv worden geduid als een overeenkomst van opdracht, meer specifiek van lastgeving als bedoeld in artikel 7:414 BW (rov. 4.5. en 4.6.).

De vordering van [geïntimeerde] moet worden gekwalificeerd als een vordering tot schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tot lastgeving in de zin van artikel 6:74 BW (rov. 4.6.).

[geïntimeerde] draagt de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en de inhoud van de verbintenis waarin [appellanten] tekortgeschoten zouden zijn (rov. 4.8.).

[appellanten] betwisten dat [geïntimeerde] het bedrag van € 205.000,-- aan [appellant ] heeft overgemaakt uit hoofde van de lastgevingsovereenkomst en stellen dat de overboeking een terugbetaling betrof van een door [appellant ] aan [geïntimeerde] contant verstrekte geldlening (rov. 4.8.).

Aan de door [appellanten] ingebrachte handgeschreven leningsovereenkomst komt geen dwingende bewijskracht toe als bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv, zolang niet bewezen is van wie de handtekening afkomstig is, nu [geïntimeerde] stellig ontkent dat zijn handtekening onder de onderhandse akte staat (rov. 4.10.).

Nu [geïntimeerde] zijn stelling dat [appellanten] de woning aan hem zouden leveren tegenover de betwisting door [appellanten] voldoende heeft onderbouwd, wordt hij toegelaten tot bewijslevering daarvan (rov. 4.12.).

3.6.1. Op grond daarvan heeft de rechtbank in conventie partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de juridische consequenties van de aanvulling van de rechtsgronden op grond van artikel 25 Rv en aangekondigd dat [geïntimeerde] veroordeeld zal worden in de kosten van deze, door hem noodzakelijk geworden, nadere aktewisseling. Verder heeft de rechtbank [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellanten] de woning aan hem zouden leveren.

3.6.2. In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat de uitkomst van de bewijslevering relevant is voor de beslissing op de vorderingen tot opheffing van het beslag en vrijgave van het onder de notaris gehouden bedrag en schadevergoeding.

De omvang van het hoger beroep

3.8. Uit de conclusie in de memorie van grieven (zie ook rov. 3.10.) maakt het hof op dat het hoger beroep is gericht tegen de vonnissen van 15 september 2023 en 7 juni 2023 en niet (langer) tegen het vonnis van 2 juni 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald.

3.9. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie jegens [appellante] afgewezen en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten van [appellante] in conventie. [geïntimeerde] is tevens veroordeeld in de proceskosten van [appellanten] ten aanzien van de nadere aktewisseling. In het incident zijn alle vorderingen afgewezen. Nu tegen deze beslissingen geen grieven zijn gericht, maken deze geen onderdeel uit van dit hoger beroep.

De grieven

3.10. [appellanten] hebben in hoger beroep tien grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 15 september 2021 en 7 juni 2023 zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog geheel zal afwijzen en de vorderingen van [appellanten] in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in conventie en in reconventie in eerste aanleg en in hoger beroep.

3.10.1. [appellanten] stellen zich in hoger beroep op het standpunt dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden door de rechtsgronden aan te vullen (grief 1).

3.10.2. [appellanten] betogen daarnaast dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om een lastgevingsovereenkomst aan te nemen en te worden toegelaten tot bewijs van de gestelde afspraak dat [appellanten] de woning aan [geïntimeerde] zouden leveren (grief 2).

3.10.3. De rechtbank heeft bij de beoordeling ten onrechte de door [appellanten] ingebrachte correspondentie buiten beschouwing gelaten (grief 3).

3.10.4. Volgens [appellanten] staat het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW in de weg aan het aannemen van een verplichting tot levering (grief 4).

3.10.5. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs van de leveringsverplichting en had [appellanten] moeten toelaten tot bewijs van het bestaan van de leningsovereenkomst (grief 5).

3.10.6. [appellanten] betogen dat de rechtbank ten onrechte verzuim heeft aangenomen en artikel 6:87 BW ten onrechte niet heeft toegepast (grief 6).

3.10.7. [appellanten] komen verder op tegen de hoogte van het toegekende schadebedrag en de ingangsdatum van de wettelijke rente (grief 7).

3.10.8. De buitengerechtelijke kosten kunnen volgens [appellanten] niet worden toegewezen (grief 8).

3.10.9. Nu de vorderingen van [geïntimeerde] volgens [appellanten] moeten worden afgewezen, volgt daaruit dat de in reconventie gevorderde opheffing van het beslag moet worden toegewezen (grief 9) en [geïntimeerde] moet worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg (grief 10).

3.11. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen van 15 september 2021 en 7 juni 2023. Hij heeft verzocht dat het hof [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, ofwel het hoger beroep ongegrond zal verklaren, ofwel de vorderingen van [appellanten] in reconventie zal afwijzen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.12. [appellanten] beogen dat het hof de vorderingen in conventie van [geïntimeerde] jegens [appellant ] en de vorderingen in reconventie van [appellanten] opnieuw beoordeelt. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken en waar nodig aan een individuele grief refereren.

Aanvulling van de rechtsgronden (grief 1 en 2)

3.13. Het hof stelt voorop dat de rechter op grond van artikel 25 Rv verplicht is om ambtshalve en onafhankelijk van de stellingen van de eisende partij te onderzoeken of de door deze tijdens het geding aan haar vorderingen ten grondslag gelegde feiten die vordering kunnen dragen. Dit is slechts anders indien moet worden aangenomen dat de eisende partij haar vorderingen uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van een rechtsverhouding die aan een door haar bedoelde kwalificatie beantwoordt.

3.13.1. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] op de door hem aangevoerde grondslagen (tekortkoming in de nakoming van een geldleningsovereenkomst, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking) niet toewijsbaar geoordeeld. Vervolgens heeft de rechtbank, met toepassing van artikel 25 Rv, uit de aangevoerde feiten en stellingen van [geïntimeerde] afgeleid dat de door [geïntimeerde] gestelde afspraken aangemerkt moeten worden als een overeenkomst van lastgeving en dat hij schadevergoeding vordert wegens een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis tot levering op grond van de overeenkomst tot lastgeving.

3.13.2. Het hof is van oordeel dat de rechtbank de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen niet heeft overschreden. De rechter dient te beslissen op de grondslag van hetgeen in de schriftelijke stukken en tijdens de mondelinge behandeling door partijen naar voren is gebracht. Tijdens de mondelinge behandeling kan een partij haar stellingen nader toelichten en onderbouwen (artikel 87 lid 2 Rv). Uit de inleidende dagvaarding met producties en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank volgt dat [geïntimeerde] zich in de procedure bij de rechtbank op het standpunt stelde dat hij de woning van zijn tante wilde kopen, dat de notaris daaraan niet wilde meewerken, dat [appellant ] hem vervolgens voorstelde de woning voor hem te kopen en daarna aan hem terug te leveren en [geïntimeerde] om die reden de aankoopsom aan [appellant ] heeft overgemaakt. Nu de woning ondertussen aan derden is verkocht en niet meer aan hem geleverd kan worden, wil [geïntimeerde] met deze procedure bewerkstelligen dat hij het aan [appellant ] betaalde bedrag terugkrijgt en (na vermeerdering van eis) dat zijn schade wordt vergoed. De door [geïntimeerde] ter mondelinge behandeling bij de rechtbank gegeven nadere toelichting is een aanvulling op de door hem in de inleidende dagvaarding aangevoerde feiten en ingenomen standpunten en is daarmee niet in tegenspraak. [geïntimeerde] vordert terugbetaling van het door hem aan [appellant ] betaalde bedrag, dan wel schadevergoeding. Het is aan de rechter om te beoordelen of deze vordering gedragen kan worden door de vastgestelde (rechts)feiten. De rechtbank heeft, in overeenstemming met hetgeen artikel 25 Rv verlangt, het geheel aan door [geïntimeerde] gestelde feiten juridisch geduid. Zij heeft de vorderingen van [geïntimeerde] vervolgens daaraan getoetst. Dat 'het verhaal' van [geïntimeerde] door zijn advocaat is gekwalificeerd als een geldleningsovereenkomst, onverschuldigde betaling, of ongerechtvaardigde verrijking en niet als een overeenkomst van lastgeving, staat daaraan niet in de weg. Anders dan [appellanten] betogen, leest het hof in de processtukken van [geïntimeerde] namelijk niet dat hij zijn vorderingen uitsluitend op de door hem aangevoerde grondslagen beoordeeld wenste te zien.

Zulks volgt ook niet uit de wijze van procederen, waarmee [appellanten] doelen op de wijze van procederen in een andere procedure, namelijk de procedure ter verkrijging van verlof voor het leggen van conservatoir beslag, waarin [geïntimeerde] wisselende grondslagen voor zijn vordering heeft aangevoerd. Het hof ziet dit bevestigd in de memorie van antwoord in hoger beroep, waarin [geïntimeerde] dit uitdrukkelijk weerspreekt.

De rechtbank heeft [appellanten] de gelegenheid geboden om bij akte te reageren op de aanvulling van de rechtsgronden, waarvan [appellanten] ook gebruik hebben gemaakt. De rechtbank heeft in het daaropvolgende vonnis gemotiveerd waarom zij bij haar beslissing is gebleven. Daarmee is aan het belang van hoor en wederhoor voldaan en is geen sprake van een ongeoorloofde verrassingsbeslissing.

3.13.3. Het hof is van oordeel dat de door [geïntimeerde] aangevoerde feiten en stellingen toereikend zijn om de rechtsgronden op de voet van artikel 25 Rv aan te vullen zoals de rechtbank heeft gedaan. Vanwege de betwisting van de gestelde feiten door [appellanten] heeft de rechtbank [geïntimeerde] terecht met het bewijs van de door hem gestelde feiten belast. Daarmee faalt grief 2. In navolging daarvan dient (ook) in hoger beroep te worden beoordeeld of de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tot lastgeving toewijsbaar is. Het hof zal hierna daartoe overgaan.

De rechtsgrond voor levering (grief 4)

3.14. [appellanten] stellen zich vooreerst op het standpunt dat de lastgevingsovereenkomst zoals door [geïntimeerde] gesteld niet kan leiden tot een verplichting tot levering van de woning door [appellant ] aan [geïntimeerde] , nu een geldige titel voor levering ontbreekt.

De gestelde afspraken zouden inhouden dat [appellant ] de verplichting op zich heeft genomen om ten aanzien van de woning op zijn naam een koopovereenkomst te sluiten met [persoon A] en vervolgens om een koopovereenkomst te sluiten met [geïntimeerde] en de woning aan hem te leveren. Nu [geïntimeerde] in die verhouding moet worden aangemerkt als consument-koper en [appellant ] (en [appellante] ) als consument-verkoper(s), en de woning bestemd is voor woondoeleinden, moet een dergelijke koopovereenkomst ingevolge artikel 7:2 BW schriftelijk worden aangegaan. Er is volgens de stellingen van [geïntimeerde] echter slechts sprake van een mondelinge koopovereenkomst tussen [appellant ] als verkoper en [geïntimeerde] als koper. Een mondelinge koopovereenkomst tussen consumenten is nietig en [appellant ] kan zich als consument-verkoper beroepen op deze nietigheid. Voor zover de stellingen van [geïntimeerde] zouden inhouden dat op [appellant ] de verplichting rust alsnog een schriftelijke koopovereenkomst te sluiten, kan [appellant ] volgens vaste rechtspraak niet worden gedwongen tot schriftelijke vastlegging.

Nu de gestelde mondelinge koopovereenkomst nietig is, ontbreekt een titel voor levering van de woning aan [geïntimeerde] en kunnen de vorderingen niet worden toegewezen op grond van de gestelde lastgevingsovereenkomst, aldus [appellanten]

3.14.1. Het hof is van oordeel dat dit verweer niet kan slagen. Anders dan [appellanten] betogen, stelt [geïntimeerde] niet dat de overeenkomst van lastgeving tussen hem en [appellant ] inhoudt de last voor [appellant ] om met [geïntimeerde] een koopovereenkomst te sluiten. [geïntimeerde] stelt dat de last voor [appellant ] inhoudt de woning aan hem te leveren. Uitvoering van die last vergt niet dat ook nog een koopovereenkomst tot stand dient te komen tussen [appellant ] als verkoper van de woning en [geïntimeerde] als koper. Anders dan [appellanten] kennelijk menen is een koopovereenkomst niet de enige titel die levering van een woning mogelijk maakt. De titel voor levering kan (onder meer) ook zijn grondslag vinden in een andere onderliggende obligatoire overeenkomst tussen de betrokken partijen, zoals bijvoorbeeld een ruilovereenkomst, een schenkingsovereenkomst of een vaststellingsovereenkomst. De levering kan daarnaast ook plaatsvinden op grond van twee (of meer) onderliggende overeenkomsten, die gezamenlijk de onderliggende titel voor de levering en overdracht vormen. In het geval van zogenoemde ABC-transacties betreft het twee opvolgende koopovereenkomsten, maar tevens is een combinatie van ongelijksoortige titels mogelijk, zoals in het onderhavige geval, waarbij [appellant ] de woning koopt van [persoon A] en de last op zich neemt tot (door)levering van de woning aan [geïntimeerde] .

In het onderhavige geval levert de overeenkomst van lastgeving een geldige titel op voor levering van de woning door [appellant ] aan [geïntimeerde] . Het sluiten van een koopovereenkomst tussen [appellant ] en [geïntimeerde] is niet vereist, waarmee ook het vormvereiste van artikel 7:2 BW niet van toepassing is. Dat een levering op grond van een lastgevingsovereenkomst als titel aan dezelfde waarborgen zou moeten voldoen als een consumentenkoop, zoals [appellanten] betogen, vindt geen grondslag in de wet.

De verbintenis tot levering; bewijswaardering (grieven 3 en 5)

3.15. Het hof komt tot het oordeel dat na bewijslevering is komen vast te staan dat [appellant ] zich uit hoofde van lastgeving heeft verbonden tot levering van de woning aan [geïntimeerde] . Het volgende is daartoe redengevend.

Het bewijs

3.16. [geïntimeerde] wilde de woning van zijn tante kopen. Hij had daarvoor toestemming van zijn neef [persoon B] (mede-gevolmachtigde op grond van het levenstestament van [persoon A] ) en de overige familieleden. [geïntimeerde] wilde de koop bewerkstelligen nog vóór het overlijden van [persoon A] , omdat hij een procedure bij de voorzieningenrechter omslachtig achtte en dat op deze manier wilde voorkomen. Vanwege de snel verslechterende gezondheidstoestand van [persoon A] wilde [geïntimeerde] de levering snel laten plaatsvinden.

[geïntimeerde] heeft contact opgenomen met een notariskantoor om dit in orde te maken. Een medewerker van het notariskantoor had zijn bedenkingen en heeft [geïntimeerde] gewezen op mogelijke obstakels van de gewenste snelle levering van de woning aan [geïntimeerde] , nog voor het overlijden van [persoon A] . Dit blijkt uit de volgende e-mails.

3.16.1. Op 13 augustus 2020 om 16:33 uur mailt de medewerker van het notariskantoor aan [persoon B] :

"Eerder deze middag heb ik uw neef, [geïntimeerde] , in een bespreking nadrukkelijk gewezen op alle mogelijke (fiscale, juridische, e.d.) gevolgen c.q. procedures, dan wel eventueel te verwachten obstakels, bij een overdracht van de woning aan hem vóór het overlijden van de eigenaresse (…)."

3.16.2. Op 14 augustus 2020 om 8:46 uur mailt [geïntimeerde] aan een medewerker van het notariskantoor:

"Vanmidag heb ik overleg gehad met [persoon B] en alle zaken besproken. Hij heeft alle betrokken

familieleden gesproken en voorgelegd hetgeen wat wij besproken hebben. Geen van hen heeft interesse in de woning en ziet ook niet de nadelen van de koop door mij. Volgens ons zijn er zelfs wat meer voordelen aan verbonden.

(…)

Hopend op uw snelle medewerking zou het in al onzer belang zijn dat ik/we vandaag nog konden passeren!

Het bedrag staat bij mij gereed en kan direct naar u worden overgemaakt.

(…)"

3.16.3. Op 14 augustus 2020 om 09:55 uur mailt de medewerker van het notariskantoor aan [geïntimeerde] :

"In het levenstestament van uw tante staat onder "SELBSTEINTRITT" gemeld dat de gevolmachtigden in beginsel niet bevoegd zijn om namens hun tante op te treden met zichzelf als wederpartij, behoudens als de vervreemding van een goed geschiedt conform een taxatierapport opgesteld door een onafhankelijk taxateur. (…)"

3.17. [geïntimeerde] heeft kort daarna op 14 augustus 2020 telefonisch contact opgenomen met [appellant ] en hem verteld dat de notaris niet wilde meewerken aan de levering, omdat er geen taxatierapport was. [appellant ] heeft tijdens dit telefoongesprek voorgesteld dat hij de woning op zijn naam zou kopen, zodat een taxatierapport niet nodig was. [geïntimeerde] wilde hier over nadenken en heeft [appellant ] later die middag teruggebeld. [geïntimeerde] en [appellant ] hebben afgesproken dat [geïntimeerde] het aankoopbedrag van € 205.000,-- zou overmaken naar [appellant ] en dat [appellant ] de woning na aankoop aan [geïntimeerde] zou 'terugleveren'. [persoon B] was bij beide telefoongesprekken aanwezig, de telefoon stond op de luidspreker en [persoon B] luisterde mee. [geïntimeerde] heeft hierop aan de notaris aangegeven dat niet hij, maar een derde de woning zou kopen. Dit blijkt uit het volgende.

3.17.1. Op 14 augustus 2020 om 13:51 uur mailt de medewerker van het notariskantoor aan [geïntimeerde] :

"(…)

De hele gang van zaken tot nu toe en de laatste ontwikkelingen, heb ik nog eens nader doorgenomen met [notaris] .

Allereerst ontgaat het ons thans de noodzaak van het met spoed (naar uw voorkeur nog deze middag) overdragen van de woning van uw tante nog vóór haar overlijden, als gisteren reeds met u besproken.

Daarnaast vinden we het geheel tot nu toe, naar ik aanneem bent u het hiermee eens, op zijn minst een ongebruikelijke gang van zaken. In eerste instantie zou de woning aan u (volgens uw verklaring bent u ook

toekomstig erfgenaam (en executeur) in de (toekomstige) nalatenschap van uw tante) worden overgedragen. Op grond van het bepaalde in het Levenstestament van uw tante dient in dat geval, als eerder vandaag gemeld, een taxatierapport aanwezig te zijn. Daar dit taxatierapport er blijkbaar thans nog niet is, wordt er opeens even na 12.00u vandaag door u een andere koper naar voren geschoven om, naar het lijkt, het vereiste taxatierapport te omzeilen. Dit bevreemdt ons zeer en lijkt ons een misvatting van de situatie. Het is immers niet voor niets door uw tante als zodanig in het Levenstestament opgenomen.

Wij blijven bij ons standpunt dat wij graag ook een actueel taxatierapport ontvangen, naast de overige gevraagde bescheiden. Voorts verneem ik graag of uw tante aanspreekbaar is en ontvang ik graag een kopie van haar geldig legitimatiebewijs.

Voor de goede orde meld ik u, wellicht ten overvloede, dat wij de voorgenomen overdracht van de woning (nog) niet als opdracht hebben aangenomen.

(…)"

3.17.2. Getuige [persoon B] heeft verklaard:

"Op een goede dag vlak voor het overlijden van mijn tante had ik met [geïntimeerde] afgesproken om in het huis van mijn tante te gaan werken. Ik ben naar [plaatsnaam] [hof: woonplaats van [geïntimeerde] ] gereden. Ik ben daar ‘s ochtends gearriveerd en dan zouden we 's middags doorrijden naar [plaatsnaam] om daar in het huis van mijn tante te gaan werken. Het huis stond nog vol spullen en er moest nog een hoop gebeuren. Toen ik daar zat kreeg [geïntimeerde] een mail van de notaris. Die mail gaf aanleiding tot een telefoontje met [appellant ] en ik geloof ook een tweede telefoontje met de makelaar. Tijdens het gesprek met [appellant ] kon ik meeluisteren. De telefoon stond op speaker. De zaak ging ons beiden aan, omdat het ook mij als mede-vereffenaar handig leek als de woning van mijn tante verkocht kon worden nog voor haar overlijden. Wanneer wij op korte termijn het huis wilden verkopen moesten er nog een aantal zaken gebeuren. Om een huis te verkopen moet er bijvoorbeeld een taxatierapport worden opgesteld en een advertentie geplaatst op Funda om een koper te vinden. Via de normale kanalen ging dat op zo’n korte termijn niet lukken. [appellant ] heeft geopperd dat hij het ook kon kopen. Daar hebben we over nagedacht en hem later teruggebeld. [geïntimeerde] heeft tegen [appellant ] gezegd dat [appellant ] het moest kopen. [appellant ] zou het dan later terug leveren aan [geïntimeerde] . Dit werd door [appellant ] voorgesteld.

(…)

De e-mail van de notaris gaf aanleiding tot telefoontjes omdat de notaris allerlei dingen vroeg waar wij niet aan konden voldoen op korte termijn. Het leek erop dat de notaris niet langer aan verkoop op korte termijn wilde meewerken.

Na de e-mail van de notaris vonden de telefoongesprekken plaats. [geïntimeerde] had laten blijken dat hij het huis wel wilde kopen om op te knappen, of zelf in te gaan wonen. Dat weet ik niet. Tijdens het eerste telefoongesprek met [appellant ] ging het over de e-mail van de notaris. [appellant ] bood aan om het huis voor [geïntimeerde] te kopen. Ik weet niet of [appellant ] vooraf al wist van de interesse van de heer [geïntimeerde] . Dit werd in ieder geval tijdens dit gesprek duidelijk. Tijdens het tweede telefoongesprek met [appellant ] gaf [geïntimeerde] aan dat [appellant ] het voor hem moest kopen. [geïntimeerde] zou daarvoor geld overmaken aan [appellant ] . En [appellant ] zou de woning terug leveren."

3.17.3. Bij e-mail van 14 augustus 2020 om 15:21 uur heeft [appellant ] de door hem en [appellante] getekende koopovereenkomst aan [geïntimeerde] gestuurd. Op 27 augustus 2020 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 205.000,-- overgemaakt naar de rekening van [appellant ] .

3.17.4. [appellant ] wist dat [geïntimeerde] de woning zelf wilde kopen. [appellant ] heeft een bekende van hem, (oud-)makelaar [persoon C] , gevraagd of hij de woning wilde taxeren ten behoeve van de koop van de woning door [geïntimeerde] . De woning is op 12 augustus 2020 getaxeerd door [persoon C] . [persoon C] verklaart:

"Ik ben op 12 augustus 2020 aan de [adres] geweest nadat ik was gebeld door [appellant ] . [appellant ] was een bekende van mij maar ik kreeg de opdracht tot de taxatie van [geïntimeerde] . Ik kreeg als opdracht de waarde vast te stellen waarbij het de bedoeling was dat de woning zou worden gekocht door [geïntimeerde] ."

3.17.5. Omstreeks november 2020 is [persoon C] benaderd door een klant die de woning wilde kopen. Hij ging ervan uit dat [geïntimeerde] de woning had gekocht en richtte zich tot [geïntimeerde] . [geïntimeerde] presenteerde zich op dat moment naar [persoon C] toe als degene die zeggenschap had over een doorverkoop van de woning en de koopprijs. [appellant ] heeft over de verkoop van de woning aan deze klant tegen [persoon C] gezegd dat hij moest overleggen met [geïntimeerde] . Hij presenteerde zich op dat moment (kort voor de verkoop op 19 november 2020 van de woning aan de derden-kopers) dus niet als degene die – als eigenaar – de volledige zeggenschap had over de verkoop van de woning. Dit blijkt uit de verklaring van [persoon C] :

"Die klant had interesse en vroeg mij te informeren of de woning te koop kwam.

Ik ging er vanuit dat de woning aan [geïntimeerde] verkocht was. Ik heb [geïntimeerde] gebeld, maar hij was nog niet zover dat hij wilde verkopen. (…) De klant gaf mij opdracht wat meer moeite te doen, waarna ik met [geïntimeerde] verder heb gesproken. Uiteindelijk heb ik mijn klant bereid gevonden akkoord te gaan met de door [geïntimeerde] genoemde vraagprijs van ongeveer € 300.000. ik denk € 297.500. Ik heb vervolgens in het kadaster gekeken en daaruit bleek dat [appellant ] eigenaar was van het pand, samen met zijn vrouw. Ik heb contact opgenomen met [appellant ] . Hij zei mij: 'Ik moet even overleggen met [geïntimeerde] . Waarschijnlijk willen wij voor die koopprijs wel verkopen.' Later heeft [appellant ] mij telefonisch akkoord gegeven."

3.18. Het hof is van oordeel dat de bij de rechtbank op 2 februari 2022 afgelegde getuigenverklaring van [geïntimeerde] op essentiële punten steun vindt in de hiervoor genoemde schriftelijke bescheiden en verklaringen van getuigen die niet een rechtstreeks belang hebben bij de uitkomst van dit geschil. Uit de voorgaande bewijsmiddelen volgt dat [appellant ] en [geïntimeerde] een overeenkomst van lastgeving hebben gesloten, zoals deze door [geïntimeerde] is gesteld. Zij zijn overeengekomen dat [appellant ] de woning op zijn naam zou kopen, in opdracht van [geïntimeerde] . Hij zou dit doen voor rekening van [geïntimeerde] , doordat [geïntimeerde] het aankoopbedrag van € 205.000,-- voor de levering van de woning aan [appellant ] zou overmaken. Na de ‘aankoop’ zou [appellant ] de woning aan [geïntimeerde] leveren.

Het door [appellanten] aangevoerde (tegen)bewijs

3.19. De bewijsmiddelen die [appellanten] daar tegenover hebben gesteld, kunnen aan het voorgaande niet afdoen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

a. de verklaringen van [appellant ] en [appellante]

3.20. [appellanten] stellen dat het bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellant ] heeft overgemaakt ziet op de terugbetaling van contante bedragen die [geïntimeerde] van [appellant ] had geleend. Op 11 augustus 2020 is [geïntimeerde] bij [appellant ] en [appellante] in de woning geweest en hebben [appellant ] en [geïntimeerde] , in het bijzijn van [appellante] een door [appellant ] handgeschreven schuldbekentenis ondertekend, getiteld "leningsovereenkomst". [appellant ] (in het getuigenverhoor) en [appellante] (bij schriftelijke verklaring) hebben dienovereenkomstig verklaard. Hoewel aan hun verklaringen vrije bewijskracht toekomt, is het hof van oordeel dat de verklaringen van [appellant ] en [appellante] , die als partijen (en echtgenoten) in dit geschil direct belang hebben bij de verklaringen zoals door hen afgelegd, onvoldoende worden ondersteund door andere bewijsmiddelen om het hof te overtuigen.

b. de getuige aan de zijde van [appellanten]

3.21. [getuige] heeft verklaard dat hij in juli 2020 bij [appellant ] op zijn kantoor was en zag dat [appellant ] aan een man een dik pak briefgeld overhandigde. Hij wist destijds niet wie die man was, maar heeft hem tijdens het getuigenverhoor geïdentificeerd als [geïntimeerde] . Het hof acht de verklaring van [getuige] onvoldoende betrouwbaar. [getuige] heeft tijdens het getuigenverhoor eerst verklaard dat hij zijn herinneringen aan de gebeurtenis in juli 2020 op het kantoor van [appellant ] voorafgaand aan de zitting op papier heeft gezet. Deze schriftelijke verklaring is door hem aan de rechter-commissaris overhandigd en bij het proces-verbaal van getuigenverhoor gevoegd. Nadat de rechter-commissaris hem op een discrepantie had gewezen, heeft hij vervolgens verklaard dat hij de verklaring al destijds, in juli 2020 heeft opgesteld, dat hij vaker aantekeningen maakt van wat hem opvalt en dat dit moet worden gezien als een soort van dagboeknotities. De rechter-commissaris heeft hem daarop geconfronteerd met de zinsnede onderaan de verklaring: " en [geïntimeerde] – civiel recht", waarop hij heeft verklaard dat hij deze zinsnede er later, voorafgaand aan het getuigenverhoor, nog bij heeft geplaatst. Het hof is van oordeel dat deze tegenstrijdigheden en bijstellingen de verklaring van [getuige] onvoldoende betrouwbaar maken om tot bewijs te dienen. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden uitgesloten dat [getuige] zich in zijn verklaring heeft laten beïnvloeden door een voorbereid en afgestemd verhaal zoals dat op papier stond.

c. de datum van de koopovereenkomst

3.22. [appellanten] wijzen erop dat de koopovereenkomst waarbij hij en [appellante] de woning hebben gekocht, is gedateerd op 13 augustus 2020. Nu de gestelde afspraken zouden zijn gemaakt op 14 augustus 2020, kan het verhaal van [geïntimeerde] niet kloppen. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst feitelijk pas is opgemaakt en ondertekend op 14 augustus 2020. Hij ontving de door [appellant ] ondertekende koopovereenkomst op 14 augustus 2020 per mail en heeft de daarin door [appellanten] opgenomen onjuiste datum klakkeloos overgenomen.

3.22.1. Ingevolge artikel 157 lid 2 Rv levert de door beide partijen ondertekende koopovereenkomst in beginsel tussen hen dwingend bewijs op van de stelling dat de koopovereenkomst al op 13 augustus 2020 is ondertekend. Op grond van artikel 151 Rv mag [geïntimeerde] hiertegen met alle middelen tegenbewijs leveren. Het tegenbewijs kan ook betrekking hebben op de stelling dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemt met de werkelijkheid (HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:848).

3.22.2. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Dit volgt uit de verklaring van [persoon B] en uit de hiervoor genoemde e-mails van de medewerker van het notariskantoor van 09:55 uur en 13:51 uur: deze medewerker heeft op 14 augustus 2020 nog met [geïntimeerde] besproken dat de bedoeling was dat de woning aan [geïntimeerde] zou worden geleverd. Daarmee strookt niet dat [geïntimeerde] als volmachtgever op 13 augustus 2020 een koopovereenkomst heeft ondertekend met [appellant ] en [appellante] als kopers. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat de koopovereenkomst door [appellant ] , [appellante] , [geïntimeerde] en [persoon B] is opgemaakt en ondertekend op 14 augustus 2020.

d. de correspondentie met betrekking tot ontruiming van de woning (grief 3)

3.23. [appellanten] stellen dat zij, na aankoop van de woning, [geïntimeerde] verschillende keren telefonisch en schriftelijk hebben aangemaand om de woning te ontruimen. Op 29 december 2020 heeft [appellant ] [geïntimeerde] een aangetekende brief gestuurd en hem verzocht en gesommeerd de roerende zaken uit de woning te verwijderen. [geïntimeerde] heeft [appellant ] op 12 januari 2021 gemaild dat hij daaraan gevolg zal geven op 16 januari 2021 om 9:00 uur. De woning is toen ook door [geïntimeerde] ontruimd. Geen enkele keer heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat hij de woning niet zou hoeven te ontruimen vanwege de afspraak dat de woning aan hem zou worden geleverd. Daaruit blijkt volgens [appellanten] dat er nooit een afspraak is gemaakt dat [appellant ] de woning na aankoop aan [geïntimeerde] zou leveren.

3.23.1. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij de spullen van zijn overleden tante onder de erfgenamen moest verdelen. [appellant ] stelde zich echter op het standpunt dat hij de eigenaar van de woning was. De woning stond op naam van [appellanten] en [appellant ] belette hem de woning te betreden en de spullen op te halen. [geïntimeerde] kreeg telefonisch geen contact meer met [appellant ] .

Om te voorkomen dat de spullen van zijn tante verloren zouden gaan, heeft [geïntimeerde] de kans gegrepen om de spullen uit de woning te halen en heeft hij [appellant ] gemaild dat hij de woning op 16 januari 2021 zou ontruimen, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft tijdens het getuigenverhoor ook dienovereenkomstig verklaard.

3.23.2. Het hof stelt vast dat de inhoud van de door [appellanten] ingebrachte correspondentie niet rechtstreeks betrekking heeft op de gestelde afspraak dat [appellant ] de woning na aankoop aan [geïntimeerde] zou leveren. De inhoud van de correspondentie is ook niet in tegenspraak met de door [geïntimeerde] gegeven toelichting. Toen [appellant ] op 29 december 2020 de aangetekende brief stuurde, was de woning al aan de derden-kopers verkocht. [geïntimeerde] heeft op 8 december 2020 verzocht beslag te mogen leggen op de woning en wist dus dat [appellant ] de woning niet meer aan hem zou leveren. [appellant ] liet [geïntimeerde] ook niet meer toe tot de woning, zo blijkt uit de aangetekende brief. Het hof acht begrijpelijk dat [geïntimeerde] onder die omstandigheden heeft toegezegd de woning te zullen ontruimen en zich niet heeft beroepen op de gemaakte afspraken. Dat [geïntimeerde] op 4 januari 2021 verlof had gekregen voor het leggen van conservatoir beslag op de grondslag van geldlening, maakt het voorgaande niet anders. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 3.13.1. tot en met 3.13.3. is overwogen. Gelet op dit alles levert de door [appellanten] ingebrachte correspondentie onvoldoende bewijs op tegen de stelling dat partijen hebben afgesproken dat [appellant ] de woning zou leveren aan [geïntimeerde] .

e. de leningsovereenkomst

3.24. [appellanten] beroepen zich op de hiervoor onder 3.2.10. genoemde onderhandse akte, getiteld "leningsovereenkomst". Daarin verklaart [geïntimeerde] dat hij van [appellant ] een bedrag van € 205.000,-- in contanten heeft ontvangen bij wijze van geldlening. De geldlenings- overeenkomst is gedateerd op 11 augustus 2020 en ondertekend door [geïntimeerde] , aldus [appellanten] Hieruit blijkt volgens hen dat het door [geïntimeerde] aan [appellant ] betaalde bedrag van € 205.000,-- niet bedoeld was voor de aankoop van de woning door [appellant ] met geld van [geïntimeerde] , maar zag op de terugbetaling van het door [geïntimeerde] van [appellant ] geleende bedrag. [geïntimeerde] betwist dat hij geld heeft geleend van [appellant ] . Hij betwist niet dat de handtekening die onder de akte staat een handtekening is die door hem is gezet; hij ontkent echter dat hijzelf deze handtekening onder de tekst van de leningsovereenkomst heeft geplaatst.

3.24.1. [appellanten] hebben een kopie van de onderhandse akte in het geding gebracht. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant ] , op wie de bewijslast rust van zijn stelling dat partijen een leningsovereenkomst hebben gesloten, niet over een originele akte beschikt. Ingevolge artikel 160 Rv heeft alleen de originele akte dwingende bewijskracht. Kopieën hebben – met uitzondering van grossen en gehele afschriften van een authentieke akte – slechts vrije bewijskracht. Aan de in het geding gebrachte kopie van de leningsovereenkomst komt daarom slechts vrije bewijskracht toe. In het licht van de hiervoor besproken bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat de ingebrachte kopie onvoldoende onderbouwing oplevert van het bestaan van een geldleningsovereenkomst zoals door [appellanten] gesteld.

3.24.2. [appellanten] hebben nog tegenbewijs aangeboden door het laten doen van een onderzoek naar de echtheid van de handtekening onder de leningsovereenkomst, dan wel naar de vraag of de handtekening al dan niet door [geïntimeerde] zelf onder de akte is geplaatst. In beginsel moeten [appellanten] worden toegelaten tot bewijs van hun stelling dat [geïntimeerde] de leningsovereenkomst heeft ondertekend. Het hof passeert dit (tegen)bewijsaanbod echter, om de volgende redenen. Er is alleen een kopie van de leningsovereenkomst beschikbaar. Het hof is van oordeel dat een deskundigenonderzoek naar de kopie in dit geval hoogstens (in de voor [appellanten] meest 'gunstige' situatie) zou kunnen leiden tot de conclusie dat er geen kenmerken zijn aangetroffen die erop wijzen dat de handtekening van [geïntimeerde] middels 'knippen en plakken', inscannen of kopiëren etc. onder de tekst is geplaatst. De mogelijke conclusie dat er op de kopie geen aanwijzingen voor vervalsing zijn aangetroffen, levert echter nog geen bewijs op van de stelling dat het originele document echt is in de zin dat de handtekening door [geïntimeerde] zelf onder het document is geplaatst: de afwezigheid van bewijs voor de valsheid van de kopie is geen bewijs van de echtheid van het origineel. Het betoog van [appellanten] dat zij niet in de gelegenheid waren om de leningsovereenkomst te vervalsen omdat zij niet over een handtekening van [geïntimeerde] beschikten, gaat niet op, nu de handtekening van [geïntimeerde] in ieder geval staat op de koopovereenkomst tussen [appellanten] en [persoon A] . Om voornoemde redenen passeert het hof het (tegen)bewijsaanbod als niet ter zake dienend.

3.24.3. [appellanten] hebben verder aangeboden het bestaan van de leningsovereenkomst te bewijzen door het laten horen van [appellant ] , [appellante] en [geïntimeerde] als getuigen. Het hof stelt vast dat deze personen reeds bij het getuigenverhoor in eerste aanleg zijn gehoord. Zij hebben bij die gelegenheid ook verklaard over de gestelde leningsovereenkomst. [appellanten] hebben niet aangegeven wat deze getuigen in hoger beroep nog anders of meer kunnen verklaren dan zij reeds ter gelegenheid van het getuigenverhoor in eerste aanleg hebben gedaan. [appellanten] hebben geen andere getuigen naar voren gebracht. Het hof passeert daarom dit bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd.

De zaak in het kort en de beslissing van het hof

3.1. Deze zaak gaat over het volgende. [geïntimeerde] heeft een bedrag van € 205.000,-- aan [appellant ] betaald. Hij stelt in deze procedure dat [appellant ] met dat geld op zijn naam een woning zou kopen en die woning daarna aan [geïntimeerde] zou leveren. [appellanten] hebben de woning gekocht, maar de woning is vervolgens niet aan [geïntimeerde] geleverd, maar doorverkocht aan derden. [geïntimeerde] stelt dat hij hierdoor schade heeft geleden en vordert betaling van eenzelfde bedrag als waarvoor [appellanten] de woning hebben doorverkocht. [appellanten] stellen dat nooit is afgesproken dat [appellant ] de woning op zijn naam zou kopen en aan [geïntimeerde] zou leveren. Het door [geïntimeerde] betaalde bedrag ziet volgens hen op de terugbetaling van verschillende bedragen die [geïntimeerde] van [appellant ] had geleend.

3.1.1. Het hof komt tot het oordeel dat [geïntimeerde] heeft bewezen dat hij met [appellant ] heeft afgesproken dat [appellant ] de woning op zijn naam en met het geld van [geïntimeerde] zou kopen en de woning daarna aan [geïntimeerde] zou leveren. Nu hij dat niet heeft gedaan en de afspraak ook niet meer kan nakomen, moet [appellant ] als schadevergoeding een bedrag aan [geïntimeerde] betalen dat overeenkomt met de koopsom die [appellanten] hebben ontvangen bij de doorverkoop van de woning.

De relevante feiten

3.2. Het hof gaat bij de beoordeling uit van de volgende vaststaande feiten.

3.2.1. [appellante] en [appellant ] zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. Op 14 augustus 2020 hebben zij met [persoon A] (hierna: [persoon A] ) een koopovereenkomst gesloten tot koop van de woning met bijbehorend perceel, gelegen aan de [adres] te [plaatsnaam] (hierna: de woning) tegen een koopprijs van € 205.000,--.

3.2.2. Op 16 augustus 2020 is [persoon A] overleden. Haar neven [geïntimeerde] en [persoon B] (hierna: [persoon B] ) zijn in haar testament aangewezen als vereffenaars van haar nalatenschap. [geïntimeerde] en [persoon B] waren tevens in het levenstestament van [persoon A] aangewezen als haar gevolmachtigden.

3.2.3. Op 27 augustus 2020 heeft [geïntimeerde] het bedrag van € 205.000,-- overgemaakt op de bankrekening van [appellant ] , onder vermelding van het woord "lening".

3.2.4. Op 7 september 2020 hebben [geïntimeerde] en [persoon B] , in hun hoedanigheid als vereffenaars, de woning aan [appellanten] geleverd, tegen betaling door [appellanten] van de overeengekomen koopsom.

3.2.5. Op 19 november 2020 hebben [appellanten] de woning op hun beurt verkocht aan derden (hierna: derden-kopers), voor een bedrag van € 299.500,--. Op 22 januari 2021 is de woning door [appellanten] aan de derden-kopers geleverd.

3.2.6. Op 8 december 2020 heeft [geïntimeerde] de voorzieningenrechter verzocht om verlof tot het leggen van conservatoir beslag op de woning. Op 16 december 2020 heeft [geïntimeerde] een gewijzigd beslagrekest ingediend. Het verzochte verlof is bij beschikking van 18 december 2020 geweigerd.

3.2.7. Per aangetekende brief van 29 december 2020 schreef [appellant ] aan [geïntimeerde] :

"Geachte heer

Deze brief gaat over onze woning [adres] , [plaatsnaam] . Op 4.9.2020 is deze woning ons eigendom geworden blijkens de notarisakte van de Zeeuwse Alliantie.

Er stonden nog roerende goederen zoals meubelen e.a. in, welke nog verdeeld zouden worden onder diverse mensen. Daarom heeft u tijdelijk enkele sleutels van mij mogen gebruiken. U heeft in begin november aangegeven dat deze verdeling afgerond is. In de notarisakte onder F4 staat dat de woning leeg en ontruimd moet opgeleverd worden.

Ik heb u op [telefoonnummer] op 03 dec 17:23 uur 00:03:41 minuten gebeld en tijd gegeven om uiterlijk tot 12.12.2020 de in de woning aanwezige roerende goederen te verwijderen en alle sleutels in te leveren op 12.12.2020 op mijn kantooradres [adres] , [plaatsnaam] . Ik constateer dat u dit niet hebt gedaan. De roerende goederen zijn niet verwijderd en u heeft de door u in bruikleen gegeven sleutels mij niet verstrekt.

Op 26.12.2020 ben ik bij de woning geweest en zie door enkele ramen dat de roerende goederen nog niet zijn verwijderd. Bovendien is er door of namens u een slot/grendel geplaatst op de binnenzijde van de voordeur zodat ik, als rechtmatige eigenaar van de woning deze niet kan betreden. U bent wettelijk dan ook in overtreding.

U of welke andere persoon dan ook krijgen geen toestemming meer om deze woning, garage en erf nog te betreden zonder mijn aanwezigheid of in aanwezigheid van door mij aangewezen personen.

Ik verzoek en voorzover nodig sommeer ik u dit slot/grendel aan de binnenzijde van de voordeur binnen één dag na heden te verwijderen. Daartoe dient u eerst contact met mij op te nemen om telefonisch een afspraak te maken wanneer u dit wilt doen in mijn aanwezigheid of een persoon door mij aangewezen.

Daarnaast krijgt u eenmalig de gelegenheid om de roerende goederen uit de woning te verwijderen in mijn bijzijn of in aanwezigheid van door mij aangewezen personen. Deze actie dient uiterlijk op zaterdag 09.01.2021 afgerond ter zijn. U dient hiervoor eerst telefonisch een afspraak met mij te maken. Overigens bepaal ik wie de woning/garage en erf mogen betreden."

3.2.8. Bij brief van 31 december 2020 schreef de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellanten] onder andere:

“(…) Ter financiering van de koopsom van dit woonhuis heeft client op 27 augustus 2020 aan u een bedrag van € 205.000,-- betaald uit hoofde van een overeenkomst van geldlening.

Op grond van artikel 7:129e BW deel ik u namens cliënt door middel van deze brief mede tot opeising van het bedrag van € 205.000,-- over te gaan. Op grond van artikel 7:129e BW bent u als lener verplicht het door u verschuldigde bedrag van € 205.000,-- aan cliënt terug te geven binnen zes weken nadat ik u namens cliënt door middel van deze brief heb medegedeeld tot opeising over te gaan. (...)

Hierbij zeg ik u beiden aan dat u de wettelijke rente verschuldigd bent over het bedrag ad € 205.000,-- na het verstrijken van de hiervoor genoemde termijn van zes weken tot aan de dag der algehele voldoening.

In het geval u niet hebt zorg gedragen voor betaling van het bedrag van € 205.000,-- aan cliënt binnen de hiervoor genoemde termijn van zes weken bent u de buitengerechtelijk incassokosten verschuldigd ten bedrage van 3.388,-- (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover na het verstrijken van deze termijn tot aan de dag der algehele voldoening. (…)”

3.2.9. [geïntimeerde] heeft de voorzieningenrechter nogmaals verzocht om verlof tot het leggen van conservatoir beslag en vervolgens op 8 januari 2021, na dit verlof te hebben verkregen, conservatoir beslag laten leggen op de woning.

3.25. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs van de verplichting van [appellant ] tot levering van de woning aan [geïntimeerde] . De grieven 3 en 5 falen gelet op het voorgaande.

Tekortkoming en schade

3.26. Tussen partijen staat vast dat de woning niet is geleverd aan [geïntimeerde] , maar door [appellanten] op 19 november 2020 is verkocht aan de derden-kopers. Het hof komt toe aan beoordeling van de vraag of er sprake is van een tekortkoming van [appellant ] en of [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden.

3.27. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat met de levering aan de derden-kopers op 22 januari 2021 nakoming van de lastgevingsovereenkomst blijvend onmogelijk is geworden, zodat [appellant ] vanaf die datum in verzuim verkeert. Een ingebrekestelling is in dat geval niet vereist. Daarmee staat vast dat [appellant ] is tekortgeschoten in de nakoming van de lastgevingsovereenkomst en is hij gehouden de volledige door [geïntimeerde] als gevolg van de tekortkoming geleden schade te vergoeden.

Vervangende schadevergoeding (grief 7)

3.28. [geïntimeerde] vordert een vervangende schadevergoeding van € 298.959,82. Nu nakoming blijvend onmogelijk is, wordt aan artikel 6:87 BW niet toegekomen. De schuldeiser ( [geïntimeerde] ) kan in dat geval rechtstreeks op grond van 6:74 vervangende schadevergoeding vorderen, zonder dat hij daartoe een omzettingsverklaring behoeft uit te brengen. Ingevolge artikel 6:74 BW dient [appellant ] de volledige, als gevolg van de tekortkoming geleden schade te vergoeden. [geïntimeerde] is gerechtigd vervangende schadevergoeding te vorderen in plaats van nakoming van de lastgevingsovereenkomst. Daartoe is niet vereist dat hij [appellanten] eerst kenbaar heeft gemaakt dat hij aanspraak maakt op levering of om nakoming heeft verzocht.

3.28.1. Het hof stelt voorop dat vervangende schadevergoeding in de plaats treedt van de prestatie zelf en dient ter vergoeding van de waarde van de prestatie. Voor de bepaling van de hoogte van de vervangende schadevergoeding moet worden aangesloten bij de situatie waarin [geïntimeerde] zou hebben verkeerd indien de woning aan hem zou zijn geleverd, op het moment dat de schade is ontstaan. Het gaat om de vermogensvermindering die [geïntimeerde] door de niet-nakoming heeft geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij levering van de woning.

3.28.2. Net als de rechtbank bepaalt het hof het moment van ontstaan van de schade op het moment dat [appellanten] de woning leverden aan de derden-kopers. [geïntimeerde] mocht op grond van de overeenkomst van lastgeving, waarin kennelijk geen exacte datum van (door)levering is bepaald, redelijkerwijs begrijpen dat [appellant ] de woning binnen betrekkelijk korte tijd na de levering aan [appellant ] (en [appellante] ) aan hem zou (door)leveren. Op het moment van levering aan de derden-kopers was die termijn in ieder geval verstreken en op dat moment was levering aan [geïntimeerde] niet meer mogelijk en leed hij vermogensschade. Het hof is van oordeel dat de schade op dit moment, te weten 22 januari 2021, concreet te begroten is. De vordering tot levering vertegenwoordigde op dat moment naar het oordeel van het hof een waarde gelijk aan de prijs die de derden-kopers voor de woning hebben betaald. In de situatie dat [appellant ] zijn leveringsverplichting was nagekomen, zou het vermogen van [geïntimeerde] namelijk zijn toegenomen met de waarde van de woning. Deze waarde – en daarmee de waarde van de verplichting tot levering – is op het moment van het ontstaan van de schade te begroten op € 299.500,--, het bedrag waarvoor de woning aan de derden-kopers is verkocht. Uit de verklaring van makelaar [persoon C] (zie rov. 3.17.5) blijkt ook dat [geïntimeerde] een bedrag van deze omvang als verkoopprijs aan [persoon C] heeft genoemd.

Dat de verplichtingen uit de lastgevingsovereenkomst tot koop van de woning en levering aan [geïntimeerde] enkel op [appellant ] rusten, terwijl de woning feitelijk in eigendom is verkregen door [appellant ] en [appellante] , ieder voor de onverdeelde helft, zodat [appellant ] nooit zonder medewerking van [appellante] de volledige woning aan [geïntimeerde] had kunnen leveren, komt voor zijn risico en heeft overigens geen gevolgen, nu vervangende schadevergoeding is gevorderd en geen nakoming.

3.28.3. Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 298.959,82 (€ 299.500,-- minus kosten) is toewijsbaar. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 15 februari 2022, zoals is gevorderd, omdat [appellant ] al vanaf 22 januari 2021, het moment van het ontstaan van de schade, schadeplichtig is en met betaling in verzuim is.

Buitengerechtelijke kosten (grief 8)

3.29. [geïntimeerde] vordert een bedrag van € 3.388,-- aan buitengerechtelijke incassokosten volgens de staffel behorende bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (besluit BIK). Het hof overweegt dat het Besluit BIK niet van toepassing is, nu het hier gaat om een uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot levering en het Besluit BIK alleen van toepassing is als de vordering waarvoor de incassokosten zijn gemaakt, ziet op een uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. Het hof zal de vordering daarom beoordelen met toepassing van het zogenoemde "Rapport Voorwerk II".

3.29.1. Om voor vergoeding in aanmerking te komen, dient [geïntimeerde] te stellen dat hij daadwerkelijk incassokosten heeft gemaakt en dat de kosten waarvan hij vergoeding vordert, moeten worden beschouwd als buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat, en zo ja welke buitengerechtelijke werkzaamheden hij heeft verricht. Hij heeft enkel verwezen naar de door zijn gemachtigde verstuurde brief van 31 december 2020, waarin hij [appellanten] sommeert binnen zes weken een bedrag van € 205.000,-- te voldoen.

[geïntimeerde] heeft daarmee onvoldoende gesteld dat de door hem gemaakte kosten betrekking hebben op verrichtingen die "meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier" (Rapport Voorwerk II). Gelet op het voorgaande kunnen de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten niet worden aangemerkt als schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c BW, zodat de vordering zal worden afgewezen.

Reconventionele vordering tot opheffing beslag (grief 9)

3.30. Uit het voorgaande volgt dat door [geïntimeerde] rechtmatig beslag is gelegd op het onder de notaris berustende gedeelte van de koopsom en dat de vorderingen van [appellanten] in reconventie niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Bewijsaanbod

3.31. [appellanten] hebben nog een algemeen bewijsaanbod gedaan. Nu zij, behoudens hetgeen hiervoor reeds is besproken, geen concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing van de zaak kunnen leiden, gaat het hof aan dit algemene bewijsaanbod voorbij. Het hof gaat ook voorbij aan het aanbod van [appellanten] hun stelling te bewijzen dat zij zelf over voldoende financiële middelen beschikten om de koopsom van de woning te voldoen. Nu deze stelling, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kan leiden, is dit bewijsaanbod niet ter zake dienend.