ECLI:NL:GHSHE:2024:225

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.215.345/01

arrest van 30 januari 2024

in de zaak van

de rechtspersonen naar Duits recht

1. DEUTSCHE BAHN AG,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

2. DB NETZ AG,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

3. DB BAHNBAUGRUPPE GMBH,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

4. DB ENGINEERING & CONSULTING GMBH

(rechtsopvolger van DB PROJEKTBAU GMBH),

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

5. DB REGIONETZ INFRASTRUKTUR GMBH,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

6. DB FAHRWEGDIENSTE GMBH,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

7. DB STATION&SERVICE AG,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: DB c.s.,

advocaat: mr. R. Meijer,

tegen

1NEDRI SPANSTAAL B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. HIT GROEP B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de rechtspersoon naar Duits recht WESTFÄLISCHE DRAHTINDUSTRIE VERWALTUNGSGESELLSCHAFT MBH & CO. KG,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

4. de rechtspersoon naar Duits recht WESTFÄLISCHE DRAHTINDUSTRIE GMBH,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

5. de rechtspersoon naar Duits recht PAMPUS INDUSTRIEBETEILIGUNGEN GMBH & CO. KOMMANDITGESELLSCHAFT,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

geïntimeerden sub 1 tot en met 5,

hierna gezamenlijk te noemen: Nedri c.s.,

advocaat: mr. J.K. de Pree,

en

6de rechtspersoon naar Spaans recht ARCELORMITTAL ESPANA SA,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Spanje),

7. de rechtspersoon naar Frans recht ARCELORMITTAL WIRE FRANCE SA,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Frankrijk),

8. de rechtspersoon naar Luxemburgs recht ARCELORMITTAL SA,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Luxemburg),

geïntimeerden sub 6 tot en met 8,

hierna gezamenlijk te noemen: AM c.s.,

advocaat: mr. W. Heemskerk,

en

9de rechtspersoon naar Duits recht DWK DRAHTWERK KOLN GMBH,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

10. de rechtspersoon naar Duits recht SAARSTAHL AKTIENGESELLSCHAFT,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

geïntimeerden sub 9 en 10,

hierna gezamenlijk te noemen: DWK c.s.,

advocaat: mr. D.M. de Knijff,

met als gevoegde partijen aan de zijde van Nedri c.s., AM c.s. en DWK c.s.

1de rechtspersoon naar Italiaans recht CB TRAFILATI ACCIAI S.P.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Italië),

gevoegde partij 1,

hierna te noemen: CB,

advocaat: mr. C. Jeloschek,

en

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht FAPRICELA-INDÚSTRIA DE TREFILARIA S.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Portugal),

gevoegde partij 2,

hierna te noemen: FT,

advocaat: mr. B.J.H. Braeken,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 28 januari 2020 en 27 juli 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/190094 / HA ZA 14-204 gewezen vonnis van 16 november 2016.

8 Het verdere verloop van de procedure

8.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 27 juli 2021;

het concept-plan van aanpak op hoofdlijnen van DB c.s. d.d. 19 oktober 2021;

de reactie van Nedri c.s., AM c.s. en DWK c.s. d.d. 26 oktober 2021;

het kort verslag van overleg van 28 oktober 2021 van de raadsheer-commissaris;

de akte uitlatingen overige onderwerpen en actiepunten van DB c.s. d.d. 14 december 2021, met producties 100 tot en met 108;

het kort verslag van overleg van 5 april 2022 van de raadsheer-commissaris;

de akte uitlating transactiegegevens van DB c.s. d.d. 3 mei 2022, met producties 109 tot en met 231;

de geconsolideerde akte uitlating transactiegegevens van DB c.s. d.d. 15 juni 2022, met producties 109 tot en met 232;

de antwoordakte van Nedri c.s. d.d. 20 december 2022, met producties 70 tot en met 78;

de antwoordakte van AM c.s. d.d. 20 december 2022 met producties 60 tot en met 68;

de antwoordakte van DWK c.s. d.d. 20 december 2022;

de mondelinge behandeling op 29 november 2023, waarvan proces-verbaal;

de voorafgaand aan deze mondelinge behandeling door DB c.s. toegezonden producties 233 tot en met 263 en het verzoek ex artikel 22 Rv subsidiair incidentele conclusie ex artikel 843a Rv alsmede de door Nedri c.s., AM c.s. en DWK c.s. toegezonden productie (genummerd respectievelijk 30, 69 en 79).

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de hiervoor onder het verdere verloop van de procedure vermelde stukken alsmede op de stukken die in de tussenarresten van 28 januari 2020 en 27 juli 2021 zijn vermeld.

8.2. Zoals partijen (ruim) voorafgaand aan de mondelinge behandeling is meegedeeld, heeft er een rechterswissel plaatsgevonden. Mr. Frakes is niet langer werkzaam bij dit hof, terwijl mr. Van Craaikamp is vervangen in verband met haar pensionering. Deze rechterswissel heeft verder geen procedurele gevolgen, nu partijen de gelegenheid hebben gehad tijdens de mondelinge behandeling op 29 november 2023 hun standpunten (opnieuw) toe te lichten ten overstaan van de kamer van het hof die dit arrest wijst. Partijen hebben bij de voorbereiding van de mondelinge behandeling rekening kunnen houden met de rechterswissel en hebben tegen de rechterswissel ook geen bezwaar gemaakt.De door mr. Frakes als raadsheer-commissaris gehouden overleggen met partijen vallen niet onder de regels voor de rechterswissel (zie onder meer HR 31 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076), nu hij daar uitsluitend regie heeft gevoerd.

9 De verdere beoordeling

9.1. In rov. 3.1 van het tussenarrest van 28 januari 2020 heeft het hof vastgesteld van welke feiten in hoger beroep kan worden uitgegaan. Bij de verdere beoordeling kan van dezelfde feiten worden uitgegaan, met dien verstande dat tussen partijen niet in geschil is dat het Besluit inmiddels onherroepelijk is. Het hof merkt verder op dat in het Besluit een omschrijving is gegeven van het product dat voorwerp van het kartel was, op blz. 9 (zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding). Die omschrijving (‘onderdeel II.1’) ontbreekt in de feitenvaststelling in genoemd tussenarrest, althans in het aldaar weergegeven citaat, maar zal in het navolgende aan de orde komen.

Vorderingen DB c.s.

9.2.1. Het hof zal nu de vorderingen van DB c.s. weergeven, zoals vermeld in 7.1 van de memorie van grieven onder het kopje ‘Wijziging van eis’. DB c.s. vorderen dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

“A. te verklaren voor recht dat Geïntimeerden in strijd hebben gehandeld met artikel 101 VWEU en dat zij dientengevolge hoofdelijke aansprakelijk zijn voor het geheel van de door DB c.s. geleden schade, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

B. te verklaren voor recht dat Geïntimeerden in strijd hebben gehandeld met artikel 101 VWEU en dat zij dientengevolge hoofdelijke aansprakelijk zijn voor het geheel van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade, deze schade – welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding - op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

C. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door DB c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

D. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade - welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding - op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

E. te verklaren voor recht dat Geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van de wettelijke rente over de bedragen die zij aan DB c.s. verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen van het moment waarop (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen voor spanstaal zijn voldaan tot aan de dag der algehele voldoening, de hoogte daarvan op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

en

F. Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten.”

9.2.2. Het hof heeft in het tussenarrest van 28 januari 2020 (rov. 3.11) reeds vastgesteld dat Nedri c.s., AM c.s. en DWK c.s. geen formele bezwaren hebben gemaakt tegen de eiswijziging van DB c.s. in hoger beroep, en dat het hof ook geen aanleiding ziet deze eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

9.2.3. Voorts merkt het hof voor de duidelijkheid op dat de vorderingen niet zijn gericht tegen de gevoegde partijen CB en FT. Dit hebben DB c.s. tijdens de mondelinge behandeling op 29 november 2023 verhelderd. Dat geldt ook voor het verzoek ex artikel 22 Rv en de vordering ex artikel 843a Rv van DB c.s. Voor zover daarover een misverstand was, is dat daarmee opgelost.

De maatstaf naar Duits recht

9.3.1. De vorderingen van DB c.s. dienen – zoals tussen partijen niet in geschil is – te worden beoordeeld naar Duits recht. De maatstaf voor beoordeling van de vorderingen ontleent het hof met name aan de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 29 november 2022 in de zaak [X] (overgelegd als productie 237 door DB c.s.). Dit is de meest recente uitspraak van het Bundesgerichtshof die door partijen is overgelegd en daarin wordt verwezen naar eerdere relevante jurisprudentie, in het bijzonder de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 28 januari 2020 in de zaak Schienenkartel II (productie 233 van DB c.s.) en de latere uitspraken van het Bundesgerichtshof van 23 september 2020 en 13 april 2021 in de zaken LKW-Kartell I en LKW-Kartell II (producties 249 en 250 van DB c.s.).

9.3.2. Het hof zal hierna de meeste relevante overwegingen van het Bundesgerichtshof in de zaak [X] citeren:

“29 a) Die Kartellbetroffenheit, die Voraussetzung des haftungsbegründenden Tatbestandes

eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist, setzt lediglich voraus, dass das

wettbewerbsbeschränkende Verhalten geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers

unmittelbar oder mittelbar zu begründen. Für die Feststellung dieser Voraussetzung

gilt der Maßstab des § 286 ZPO. Auf die weitergehende Frage, ob sich der Kartellrechtsverstoß auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, welchen der Anspruchsteller seinem Schadensersatzbegehren zugrunde legt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn "kartellbefangen" oder "kartellbetroffen" war, kommt es bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität hingegen nicht an. Es bedarf daher

nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit (st. Rspr., vgl. zuletzt

BGHZ 227, 84 Rn. 31 mwN - LKW-Kartell I; BGH, Urteile vom 23. September 2020 - KZR

4/19, WuW 2021, 37 Rn. 16 f. - Schienenkartell V; vom 10. Februar 2021 - KZR 63/18,

BGHZ 229, 1 Rn. 15 - Schienenkartell VI; vom 13. April 2021 - KZR 19/20, WRP 2021,

1588 Rn. 21 - LKW-Kartell II; vom 28. Juni 2022 - KZR 46/20, NZKart 2022, 641 Rn. 24 -

Stahl-Strahlmittel).

30 b) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zutreffend

angenommen, dass diese Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sind, weil [X]

von den am Kartell beteiligten Unternehmen Waren erworben hat, welche Gegenstand

des Kartells waren (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17, BGHZ 224, 281

Rn. 25 – Schienenkartell II).”

9.3.3. Het hof leidt uit de overgelegde Duitse jurisprudentie af dat in kartelzaken als de onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid (de zogenoemde Betroffenheit) en de omvang van de aansprakelijkheid (de zogenoemde Kartellbefangenheit). Uit onder meer de uitspraak van het Bundesgerichtshof in de zaak [X] blijkt dat de maatstaf voor Betroffenheit – thans – is dat slechts (lediglich) vereist is dat het mededingingsbeperkende gedrag direct of indirect schade heeft kunnen veroorzaken bij de eisende partij. Of dit gedrag daadwerkelijk schade heeft veroorzaakt, en dus of er sprake is van Kartellbefangenheit, is een andere vraag (weitergehende Frage). Voor het vaststellen van aansprakelijkheid hoeft die vraag niet te worden beantwoord. Daarom hoeft daarvoor ook niet te worden vastgesteld dat de eisende partij concreet en individueel is geschaad door het kartel.

Daarvoor is voldoende dat de eisende partij producten heeft gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen.

9.3.4. De door geïntimeerden overgelegde uitspraak van het Oberlandesgericht Düsseldorf van 27 september 2023 (respectievelijk productie 30, 69 en 79) leidt niet tot een andere uitleg van het Duitse recht op dit punt. Blijkens de overwegingen in randnrs. 50aa en 51bb past het Oberlandesgericht Düsseldorf in deze uitspraak namelijk geen andere maatstaf toe dan die hiervoor in rov. 9.3.2 en 9.3.3 is weergegeven. Voorts is van belang dat de vorderingen die hebben geleid hebben tot de uitspraak van het Oberlandesgericht Düsseldorf strekken tot het vaststellen van de omvang van de aansprakelijkheid, niet slechts tot het vaststellen van de aansprakelijkheid. Het hof verwijst onder meer naar randr. 10 van de uitspraak. Voor het toewijzen van een concreet schadebedrag is naar Duits recht, naar het hof afleidt uit de overgelegde jurisprudentie waaronder ook de uitspraak van het Oberlandesgericht Düsseldorf, wel vereist dat er sprake is van een concrete en individuele onderbouwing van de schade.

9.3.5. Mede gelet op deze (grotendeels nieuwe) jurisprudentie ziet het hof aanleiding om in dit arrest enkel te beoordelen of aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldaan, en als daaraan voldaan is de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Voor zover het hof in dit arrest een andere opvatting over Duits recht hanteert dan in het tussenarrest van 27 juli 2021, geldt dat gegeven de rechterswisseling en de omstandigheid dat daarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden het hof niet aan de beslissingen in dat tussenarrest is gebonden (zie HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, rov. 3.4.5). De vraag naar de uitleg van het Duitse recht is voorwerp van partijdebat geweest tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023 zodat aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan.

9.3.6. Hier komt het volgende bij. In het tussenarrest van 27 juli 2021 (rov. 6.14 onder 5) heeft het hof overwogen dat het in de rede ligt op de voet van het bepaalde in artikel 612 Rv te zijner tijd de eventuele schade in dit geding te begroten. Mede met het oog daarop heeft het hof DB c.s. in de gelegenheid gesteld hun stellingen nader te onderbouwen en heeft de raadsheer-commissaris instructies gegeven. Gebleken is echter dat DB c.s. ondanks de door hen geleverde inspanningen en gemaakte kosten (nog) niet in staat zijn de hoogte van hun vorderingen exact vast te stellen (zie randnr. 6.4 van de akte van mei/juni 2022 van DB c.s.). Het hof zal daarom – in overeenstemming met de wens van DB c.s. – beoordelen of de informatie waarover DB c.s. inmiddels beschikken en die zij in het geding hebben gebracht toereikend is om tot toewijzing van de vorderingen van DB c.s. over te gaan. Daarbij herinnert het hof eraan dat deze vorderingen slechts strekken tot vaststelling van aansprakelijkheid en verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie rov. 9.2.1 hiervoor).

Toepassing van de maatstaf

9.4.1. Bij de beantwoording van de vraag of geïntimeerden jegens DB c.s. aansprakelijk zijn, kent het hof relatief veel gewicht toe aan het Besluit (productie 1 bij de inleidende dagvaarding). Zoals hiervoor is overwogen, staat dit inmiddels onherroepelijk vast. Daarmee staat vast dat geïntimeerden het kartelverbod hebben overtreden door mededingingsbeperkende afspraken te maken met betrekking tot de toenmalige gemeenschappelijke Europese markt voor spanstaal. Meer specifiek staat op basis van het onderzoek van de Europese Commissie het volgende vast.

9.4.2. Geïntimeerden behoren tot de 36 rechtspersonen die onderdeel vormen van 17 spanstaalondernemingen die hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 van het VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst. Zij hebben deelgenomen aan de vaststelling van prijzen en volumes, de verdeling van klanten en de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie in het kader van een kartel in de sector spanstaal (de producten ‘speciale strengen’ en ‘draagkabels’ uitgezonderd). Het kartel duurde van januari 1984 tot september 2002 en bestreek alle landen die in die periode de EU15 vormden, met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Griekenland. Ook Noorwegen was bij het kartel betrokken.

9.4.3. Volgens het Besluit vormden de verschillende regelingen in het kader van het kartel één enkele, complexe en voortdurende inbreuk omdat zij onderling verbonden waren door overlappingen van grondgebied, lidmaatschap en periode. Verder hadden zij hetzelfde doel en maakten zij gebruik van soortgelijke mechanismen. Het doel van het kartel was de marktaandelen van de leveranciers te stabiliseren om prijsdalingen te voorkomen en prijsverhogingen te vergemakkelijken. Dit gebeurde door afspraken te maken over volumes, prijzen en/of de verdeling van klanten. De inbreuk vormt door zijn aard een van de ernstigste schendingen van artikel 101 van het VWEU, aldus het Besluit.

9.4.4. Over het mededingingsbeperkende effect van het kartel is in het Besluit het volgende vermeld:

“By its very nature, the implementation of a cartel agreement of the type described above automatically leads to a significant distortion of competition, which is exclusive benefit to producers participating in the cartel and is highly detrimental to costumers and, ultimately, to the general public”.

Verder is het Besluit het volgende over de effecten van het kartel vermeld:

“In the present case, (…), there is evidence that the cartel decisions were (at least partly) implemented and that therefore actual anti-competitive effects of the cartel arrangements are likely to have taken place. (…) Whilst the competition-restricting object of the arrangements is sufficient to support the conclusion that Article 101(1) of the TFEU and Artikel 53(1) of the EEA Agreement apply, the likelihood of the competition-restricting effects of those arrangements had also been established and leads tot the same conclusion. (…) it should be recalled that a cartel affects all market participants, i.e. all clients and also all companies that do not take part in a cartel, by way of a higher price level.”

In verband met de effecten van het kartel is ook van belang dat de karteldeelnemers gezamenlijk meer dan 80% van de Europese markt voor spanstaal vertegenwoordigden.

9.4.5. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, komt het hof tot de conclusie dat er sprake was van een kartel dat een aanzienlijk deel van de markt voor spanstaal besloeg en dat gedurende lange tijd – ongeveer achttien jaar – heeft bestaan. Ook gelet op het doel en de implementatie van de kartelafspraken, heeft het kartel effect gehad op de gehele markt doordat er sprake was van een hoger prijsniveau. De inhoud van het Besluit draagt daarom in sterke mate bij aan het oordeel van het hof dat in dit geval aan de maatstaf voor het aannemen van aansprakelijkheid naar Duits recht is voldaan. Voldoende is daarmee vast komen te staan dat het mededingingsbeperkende gedrag van geïntimeerden direct of indirect schade heeft kunnen veroorzaken bij DB c.s. (waarbij hierna nog, in aanvulling op wat daarover in het tussenarrest van 27 juli 2021 al is overwogen (rov. 6.16 e.v.), nader zal worden ingegaan op de vraag of DB c.s. ook vorderingsgerechtigd zijn op grond van de regelingen die zij heeft getroffen c.q. de vorderingen die zij gecedeerd heeft gekregen van de Duitse staat en bepaalde leveranciers).

9.4.6. Tijdens de mondelinge behandeling op 29 november 2023 heeft het hof de vraag aan de orde gesteld of de zijdens DB c.s.

in het geding gebrachte Oxera-rapporten eveneens kunnen bijdragen aan dit oordeel, mede in aanmerking genomen dat geïntimeerden die rapporten hebben bestreden aan de hand van eigen deskundigenrapporten (van Compass). Naar het oordeel van het hof zijn de Oxera-rapporten in algemene zin van betekenis omdat die rapporten aanvullend bewijs vormen dat de aanwezigheid van een kartel leidt tot een prijsverhoging op de markt, althans dat dit het geval is bij een kartel als het onderhavige. Naast dat er sprake kan zijn van schade die direct is veroorzaakt door de karteldeelnemers zelf, kan een kartel – indirect – schade veroorzaken door de prijsopdrijvende werking van een kartel op de prijzen van niet-karteldeelnemers. Anders gezegd: het effect van een kartel kan zijn dat niet-karteldeelnemers hun prijzen op een hoger niveau vaststellen dan zonder dit kartel het geval zou zijn geweest. Dat zijn de zogenoemde paraplu-effecten van het kartel. Ook de Europese Commissie is van dat gegeven uitgegaan, zoals hiervoor is weergegeven in rov. 9.4.4. Met de Compass-rapporten wordt dat op zichzelf niet ontkracht. Nedri c.s. hebben laatstelijk, bij hun nadere memorie van 14 juli 2020, als productie 44 een – derde – rapport van Compass overgelegd. Voor zover Nedri c.s. betogen dat uit dit rapport kan worden geconcludeerd dat er niet daadwerkelijk schade is veroorzaakt door de inbreuk, heeft te gelden dat in deze fase – te weten, de beoordeling of voldaan is aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid – nog niet hoeft te worden vastgesteld dat DB c.s. concreet en individueel geschaad zijn. Bovendien is het rapport gebaseerd op door Nedri aan Compass verstrekte data (zie onder meer 1.23 van het rapport), en kan niet zonder meer worden aangenomen dat die data (die, voor zover het hof kan vaststellen, niet aan DB c.s. zijn verstrekt) juist zijn. Alles overwegende, acht het hof het voldoende aannemelijk dat de overtreding van het kartelverbod door geïntimeerden – direct dan wel indirect – schadelijk kan zijn geweest voor DB c.s.

9.4.7. Om vast te stellen of aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldaan, moet tot slot worden onderzocht of DB c.s. producten heeft gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen (zie de hiervoor in rov. 9.3.2 geciteerde overweging 30b van het Bundesgerichtshof in de zaak [X]). Het hof heeft in het tussenarrest van 27 juli 2021 DB c.s. in de gelegenheid gesteld om hun vorderingen toe te lichten aan de hand van transacties (contracten, facturen, pakbonnen, gegevens uit haar administratie en jaarstukken, enzovoort) en/of andere voldoende inzichtelijke gegevens, zoals afgenomen tonnen per entiteit, per jaar en per leverancier, met een overzicht van de toepasselijke prijzen (zie rov. 6.14 onder 3). Vervolgens heeft de raadsheer-commissaris in een tweetal overleggen, op 28 oktober 2021 en op 5 april 2022, met partijen besproken welke informatie het hof verwacht en hoe deze dient te worden aangeleverd. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de geconsolideerde akte uitlating transactiegegevens van DB c.s. d.d. 15 juni 2022 van DB c.s. met producties 109 tot en met 232.

9.4.8. De producten die voorwerp waren van het kartel zijn omschreven in het Besluit als spanstaal (“prestressing steel”). Het hof verwijst naar hetgeen in het Besluit op blz. 9 is opgenomen onder het kopje ‘1. The Product’. Hieruit blijkt dat het kartel had betrekking op gehele sector spanstaal, met uitzondering van speciale strengen en draagkabels. Spanstaal bestaat uit lange, gekrulde metaaldraden en metaalstrengen die in combinatie met beton op bouwwerven worden gebruikt voor het maken van (onder andere) funderingen, balkons, bruggen, ondergrondse bouwwerken en betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’). De vorderingen van DB c.s. hebben betrekking op aankopen van spanstaal voor gebruik in spoorbielzen en andere bouwwerken die onderdeel uitmaken van of gelieerd zijn aan het Duitse spoorwegennet.

9.4.9. Bij hun akte d.d. 15 juni 2022 hebben DB c.s. de transactiegegevens in het geding gebracht waarover zij thans beschikken. Deze transactiegegevens betreffen onder meer aankopen van spanstaal voor de productie van spoorbielzen en dwarsliggers (in de hiernavolgende rechtsoverweging gaat het hof in op de andere bouwwerken waarin volgens DB c.s. spanstaal is verwerkt). DB c.s. hebben deze aankopen aan de hand van de door hen overgelegde producties zoals facturen geadstrueerd. Daartoe hebben zij ook Excel-sheets van deze aankopen opgesteld en toegelicht. Van deze aankopen zijn (gedeeltelijk) ook raamovereenkomsten beschikbaar. Gezien de door DB c.s. verstrekte transactiegegevens is voor het hof voldoende komen vast te staan – binnen het kader van de beoordeling uitsluitend of er sprake is van Kartellbetroffenheit, en dus niet ook Kartellbefangenheit – dat DB c.s. producten hebben gekocht die voorwerp waren van het kartel als omschreven in het Besluit en transacties hebben verricht die beïnvloed zijn door het kartel.

9.4.10. Volgens DB c.s. houdt productie 125 een overzicht in van bouwprojecten van DB c.s. (zoals bruggen en tunnels) waar spanstaal is verwerkt in het jaar 2001. Zijdens Nedri c.s. is tijdens de mondelinge behandeling op 29 november opgemerkt dat op dit overzicht de afkorting ‘mglw.’ is vermeld, dat wil zeggen: mogelijkerwijze. Mede gelet op de door [persoon A] namens DB c.s. gegeven toelichting bij deze productie ziet het hof echter geen reden om eraan te twijfelen dat dit overzicht accuraat is. [persoon A] heeft aangegeven dat in dit overzicht de waarde in de rechterkolom laat zien wat het spanstaalgehalte is. Daarnaast wijst het hof bijvoorbeeld op productie 127. Dit overzicht bevat gegevens over het aantal m2 en het aandeel spanstaal (inclusief de hoeveelheid spanstaal in totaal).

9.4.11. Een en ander leidt tot de conclusie dat op het punt van de Aktivlegitimation voldaan is aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid volgens de toepasselijke maatstaf naar Duits recht en dat de zaak naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen om de schade te begroten. Het hof ziet geen aanleiding nadere gegevens van DB c.s. te verlangen. DB c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de inspanningen hebben verricht en de kosten hebben gemaakt die in deze fase van hen kan worden gevergd. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen de toelichting van de data specialisten van DB c.s. tijdens de mondelinge behandeling op 29 november 2023. Het is evenmin nodig in dit stadium van deze procedure en voor de thans te geven beoordelingen op grond van artikel 22 Rv dan wel op grond van artikel 843a Rv te proberen gegevens van geïntimeerden te verkrijgen. Aan het verzoek daartoe van DB c.s. gaat het hof dan ook thans voorbij bij gebrek aan belang.

9.4.12. Geïntimeerden hebben diverse verweren gevoerd die niet in deze procedure, maar in de schadestaatprocedure beoordeeld moeten worden. Voor zover zij zich op het standpunt stellen dat schade niet aannemelijk is, kan daarvan naar het oordeel van het hof niet op voorhand worden uitgegaan. Dit geldt dus ook voor het verweer dat de spanstaven voor de betonnen spoorbielzen voor het Duitse spoorwegennet tijdens de eerste helft van de inbreukperiode alleen werden geproduceerd door Sigma, een partij die niet bij de inbreuk was betrokken, en pas vanaf 1991 door Nedri. Daarbij tekent het hof aan dat een kartel als het onderhavige ook schade kan veroorzaken door de hiervoor in rov. 9.4.6 beschreven paraplu-effecten. Tussen partijen is niet in geschil dat, zoals in het tussenarrest van 27 juli 2021 ook door het hof tot uitgangspunt is genomen (rov. 6.11), naar Duits recht een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie. In de schadestaatprocedure zal dus per transactie moeten worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag aan DB c.s.

In deze fase mag niet worden geëist dat DB c.s. aantoont dat de kartelafspraak daadwerkelijk effect had op specifieke, geïndividualiseerde transacties. Dat is namelijk irrelevant (‘unerheblich’ in de terminologie van het Bundesgerichtshof in de zaak LKW-Kartell I in rechtsoverweging 33).

9.4.13. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Wegens het langlopende karakter van het kartel – ongeveer achttien jaar 18 jaar – en het feit dat meer 80% van de markt deelnam aan het kartel, acht het hof voldoende aannemelijk dat, als het kartel een prijsopdrijvende werking heeft gehad, er ook nadat het kartel werd ontdekt in 2002 nog een tijd hoge prijzen op de markt aan de orde waren totdat de normale concurrentievoorwaarden weer terugkeerden. DB c.s. houden geïntimeerden ook aansprakelijk voor deze post-kartel verliezen. Of, en zo ja in hoeverre er sprake was van dergelijke na-ijleffecten van het kartel, zal moeten worden vastgesteld in de schadestaatprocedure.

9.4.14. Recapitulerend: zoals in het tussenarrest van 27 juli 2021 is overwogen (rov. 6.7), zijn partijen het erover eens dat de stelplicht en bewijslast wordt beheerst door het toepasselijke Duitse recht en dat de Duitse regels over de Aktivlegitimation van toepassing zijn. Het hof heeft in dit arrest een onderscheid gemaakt tussen de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid (Betroffenheit) en de omvang van de aansprakelijkheid (Kartellbefangenheit). De slotsom is dat DB c.s. aan hun stelplicht hebben voldaan voor wat betreft de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid. Aan nadere bewijslevering komt het hof niet toe.

9.4.15. Tot slot zal het hof een rechtsoverweging uit de uitspraak van het Bundesgerichtshof in de zaak LKW-Kartell II aanhalen. Deze rechtsoverweging geeft inzicht in waarom in deze fase niet hoeft te worden vastgesteld dat DB c.s. concreet en individueel is geschaad door het kartel. In rechtsoverweging 21 van deze uitspraak overweegt het Bundesgerichtshof:

“Die Anforderungen an die Haftungsbegründung tragen damit dem Umstand Rechnung, dass das Kartellverbot als Gefährdungstatbestand bereits die Absprache zwischen den Wettbewerbern wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Freiheit des Wettbewerbsprozesses und der sich daraus ergebenden Störung insbesondere des wettbewerblichen Preisbildungsmechanismus ohne Rücksicht auf die aus ihr folgenden unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen auf die Marktakteure sanktioniert, die ohnehin nur mit erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden können. Angesichts der Besonderheiten des nicht gegen einzelne Marktteilnehmer, sondern die Marktgegenseite gerichteten kartellrechtlichen Deliktstatbestands bedarf es daher auch nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit.”

In hoeverre zijn DB c.s. vorderingsgerechtigd?

9.5.1. In het tussenarrest van 27 juli 2021 heeft het hof vastgesteld dat DB c.s. hebben gekozen voor een weloverwogen processtrategie (rov. 6.4). Onderdeel van deze strategie is te bewerkstelligen dat alle (mogelijke) vorderingen in hun handen komen, en wel door regelingen te treffen met / vorderingen gecedeerd te krijgen van de Duitse staat en bepaalde leveranciers. In dit arrest zal het hof nader ingaan op de vraag of DB c.s. hierin geslaagd zijn.

9.5.2.1. In het tussenarrest van 27 juli 2021 heeft het hof geoordeeld dat DB c.s. schade kan vorderen geleden door de Duitse staat, enerzijds als oud exploitant/beheerder van de spoorwegen en anderzijds als verstrekker van financiële middelen voor bepaalde investeringen in infrastructuur. In het bijzonder heeft het hof geoordeeld dat de kartelschadeclaims tot aan de verzelfstandiging in 1994 mee zijn overgegaan naar Deutsche Bahn AG bij de verzelfstandiging, zodat DB c.s. gerechtigd zijn deze claims geldend te maken (rov. 6.18 onder 1). Voorts heeft het hof het verweer verworpen dat DB c.s. voor wat betreft de kartelschadeclaims vanaf de verzelfstandiging in 1 januari 1994 geen schade hebben omdat de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt, waardoor eventuele schade (deels) is vergoed door de Duitse staat (rov. 6.18 onder 2).

9.5.2.2. Geïntimeerden hebben het hof verzocht om terug te komen van deze laatste beslissing. Zij hebben aangevoerd dat dit een verrassingsbeslissing is en voorts dat die beslissing niet juist is gelet op de rechtspraak van het Bundesgerichtshof, in het bijzonder de uitspraak in de zaak Schienenkartel V (rechtsoverwegingen 59 en 67). Het hof stelt allereerst vast dat van een verrassingsbeslissing geen sprake is. Voorafgaand aan het tussenarrest van 27 juli 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 26 april 2021. In de pleitaantekeningen van DB c.s. voor die mondelinge behandeling wordt op blz. 5 in randnr. 2.13 aangevoerd dat de opbrengst van de vorderingen als winst uiteindelijk aan de Duitse staat zal toekomen aangezien hij 100% aandeelhouder is van Deutsche Bahn AG die op haar beurt DB Netz volledig in handen heeft. Hierop heeft het hof in het tussenarrest van 27 juli 2021 zijn beslissing gebaseerd. Geïntimeerden betwisten ook niet dat de Duitse staat jaarlijks financiering verstrekt aan DB c.s. en dat door DB c.s. verkregen ‘voordelen’ (schadevergoeding) in enig jaar daarop in mindering strekken. Overigens hebben DB c.s. tijdens de mondelinge behandeling op 29 november 2023 het onderhavige verweer herhaald.

9.5.2.3. Voorts hoort de discussie of DB c.s. voor wat betreft de kartelschadeclaims vanaf de verzelfstandiging per 1 januari 1994 schade hebben omdat de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt, thuis in de schadestaatprocedure. Deze betreft immers de omvang van de aansprakelijkheid. Het hof blijft bij zijn oordeel dat DB c.s. schade kan vorderen geleden door de Duitse staat als verstrekker van financiële middelen voor bepaalde investeringen in infrastructuur. Gelet op het voorgaande komt het hof niet toe aan de vraag of de Duitse staat zijn vorderingen rechtsgeldig heeft gecedeerd aan DB c.s., in het bijzonder aan DB Netz.

9.5.3. De overige cessies hebben de volgende achtergrond. De cedenten zijn directe afnemers van (rechtsvoorgangers van enkele) geïntimeerden. De cessionaris (DB c.s.) is een indirecte afnemer van geïntimeerden. De cessies zijn bedoeld om het geval af te dekken dat er niet voor 100% een upstream pass-on is geweest. De upstream pass-on betekent dat de cedenten extra kosten door het kartel (overcharge) hebben doorgegeven (via de prijzen bij transacties tussen de cedenten en DB c.s.) aan de cessionaris. In het alternatieve geval (100% upstream pass-on, overcharge geheel doorgegeven aan DB c.s.) zijn de cessies niet nodig, omdat DB c.s. dan zelf alle gestelde schade lijden.

9.5.4.1. Het hof zal thans het verweer van geïntimeerden behandelen dat de personen die de cessieovereenkomsten hebben getekend daartoe niet bevoegd waren. Het hof heeft DB c.s. bij het tussenarrest van 27 juli 2021 (rov. 6.24) in de gelegenheid gesteld om toe te lichten dat en waarom de personen die elke cessie-akte hebben ondertekend, daartoe toen bevoegd waren (dan wel alsnog bevoegd zijn gemaakt bijvoorbeeld door bekrachtiging door de betreffende cedent). DB c.s. hebben van deze gelegenheid gebruikt gemaakt. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

9.5.4.2. Op basis van de door DB c.s. overgelegde cessiedocumentatie komt het hof tot de conclusie dat de cessie-aktes zijdens Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH door bevoegde personen zijn ondertekend. Het betreft aktes die zijn ondertekend op 23 december 2013 (zie respectievelijk productie 100, productie 101 en productie 228/263). De cessieakte met Moll is getekend door [persoon B] .

Uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister (producties 102 en 103) blijkt dat [persoon B] zelfstandig bevoegd was Moll te vertegenwoordigen. De cessie-akte met Rail.One is getekend door [persoon C] . Uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister (producties 104 en 105) blijkt dat [persoon C] zelfstandig bevoegd was Rail.One te vertegenwoordigen. De cessie-akte met Durtreck is namens Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH ondertekend door [persoon D] en [persoon E] . Uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister (producties 106 en 107) blijkt dat [persoon D] en [persoon E] gezamenlijk bevoegd waren Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH te vertegenwoordigen.

9.5.4.3. DB c.s. hebben ook stukken overgelegd waaruit volgens hen blijkt dat de cessie-aktes zijdens DB c.s. rechtsgeldig zijn ondertekend. Zij hebben in de inleidende dagvaarding verwezen naar de cessiedocumentatie die als producties 5, 6 en 7 is overgelegd. In de memorie van grieven hebben zij nader onderbouwd dat de cessie-aktes namens DB Netz zijn ondertekend door bevoegde personen. Daarbij hebben zij toegelicht dat de cessie-aktes zijn ondertekend door [persoon F] en [persoon G] . Als productie 37 hebben zij ten bewijze daarvan een volmacht overgelegd. Voor zover geïntimeerden betogen dat deze volmacht niet toereikend is omdat die van 23 december 2013 dateert en de cessie-aktes eerder zijn ondertekend, faalt dit betoog. Het hof leest dat de aktes op 23 december 2013 van de zijde van DB Netz zijn ondertekend. Verder kan mede op basis van de overgelegde documentatie worden aangenomen dat de kartelschadevorderingen van Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH zijn overdragen aan DB c.s., in het bijzonder aan DB Netz als cessionaris. Weliswaar hebben DB c.s. geen bewijs overgelegd dat [persoon F] en [persoon G] beiden bevoegd waren om DB Netz te vertegenwoordigen, maar ook uit de omstandigheid dat DB c.s. de onderhavige vorderingen trachten te gelde te maken en de proceshouding van DB c.s. in het algemeen kan worden aangenomen dat zij de cessies met Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH hebben aanvaard. Dit is ook in overeenstemming met de hiervoor in rov. 9.5.1 benoemde processtrategie.

9.5.4.4. Het hof ziet geen aanleiding (meer) om te betwijfelen dat er in dit geval naar Duits recht (thans § 398 BGB) cessie-overeenkomsten tot stand zijn gekomen tussen Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH, enerzijds, en DB Netz anderzijds. Naar Nederlands recht is dat overigens niet anders. Het onderhavige verweer wordt daarom verworpen.

9.5.5.1. Een volgend punt is dat het hof er in het tussenarrest van 27 juli 2021 (rov. 6.23) vanuit is gegaan dat het in deze zaak gaat om deelcessies. Dergelijke cessies moeten (ook naar Duits recht) voldoende bepaalbaar zijn. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Ter motivering dient het volgende.

9.5.5.2. Duidelijk is dat het gaat om de kartelschadevorderingen van de leveranciers – Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH – voor de aan DB c.s. geleverde spanstaalproducten. DB c.s. hebben in dit verband naar voren gebracht dat bij de akte van mei/juni 2022 van DB c.s. overgelegde transactiegegevens het bestaan van deze vorderingen aantonen. Geïntimeerden hebben dit gemotiveerd betwist. Zoals hiervoor is overwogen, ontstaat een zelfstandige vordering naar aanleiding van iedere individuele transactie. In de schadestaatprocedure zal moeten blijken of, en zo ja in hoeverre dit het geval is. In de fase die nu aan de orde is, acht het hof voldoende helder en vastomlijnd waarop de cessieovereenkomsten betrekking hebben. Geïntimeerden hoeven (nog) niet betalen op de vorderingen, dus onzekerheid over aan wie zij moeten betalen, speelt geen rol. Ook lopen zij niet het risico dat zij door anderen worden aangesproken voor vorderingen waarop zij al aan DB c.s. betaald hebben.

9.5.5.3. Bij voorgaand oordeel heeft het hof ook de context betrokken (zie rov. 9.5.1 en 9.5.3). DB c.s. werken samen met de leveranciers/cedenten om als gedupeerden van het kartel gecompenseerd te worden voor de schade die het kartel heeft veroorzaakt. Gezien de processtrategie van DB c.s. en de achtergrond van de cessies, zal het hof geen hogere eisen stellen aan de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de deelcessies. Die eisen zijn immers al snel te hoog gelet op het (EU-rechtelijke) doeltreffendheidsbeginsel, inhoudend dat het nationale recht geen eisen mag stellen aan een vordering tot schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht die een succesvolle claim onmogelijk dan wel uiterst moeilijk maken.

9.5.5.4. Hier komt bij dat gegevens om te bepalen welke transacties tussen de cedenten en geïntimeerden zijn beïnvloed door het kartel in het domein van geïntimeerden liggen en DB c.s. daartoe geen toegang hebben. Het gaat niet aan dat geïntimeerden DB c.s. nog tegenwerpen, na alle inspanningen die DB c.s. hebben verricht en de kosten die zij hebben gemaakt, dat zij onvoldoende gegevens in het geding hebben gebracht om specifieker te omschrijven op welke vorderingen de deelcessies zien. Er zijn geen aanwijzingen dat er kartelschadevorderingen van Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH in relatie tot leveranties aan DB c.s. zijn die niet zijn overdragen aan DB c.s. Geïntimeerden hebben ook niet concreet onderbouwd gesteld dat er specifieke vorderingen zijn waarvan DB Netz geen rechthebbende is geworden.

9.5.6. Tot slot hebben geïntimeerden naar voren gebracht dat de opgevoerde cedenten – dus Moll, Rail.One, Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH – vóór hun oprichting in elk geval geen vorderingsrecht hebben. Ook hierover hebben DB c.s. een nadere toelichting verschaft naar aanleiding van hetgeen in het tussenarrest van 27 juli 2021 (rov. 6.24) is overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat Moll is opgericht in 1989, Rail.One in 2006, Durtreck in 2003 en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH in 1993. Gezien die nadere toelichting met de bijbehorende documentatie acht het hof voldoende aannemelijk dat de (materiële) oorsprong van (het vermogen van) Moll, Rail.One, Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH eerder ligt dan hun respectieve oprichtingsdata. In de schadestaatprocedure dient te worden onderzocht of er kartelschadevorderingen zijn van rechtsvoorgangers van Moll, Rail.One, Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH die voor vergoeding in aanmerking komen.

De positie van DWK c.s. nader beschouwd

9.6.1. De positie van DWK c.s. verdient nadere beschouwing. Daarbij gaat het hof uit van de volgende feiten. DWK is een dochtermaatschappij van Saarstahl. Saarstahl houdt 100% van de aandelen in DWK. DWK c.s. kan ook de Saarstahl groep worden genoemd. Deze Saarstahl groep is actief in verschillende gebieden betreffende de productie en verwerking van staal.

9.6.2. De Europese Commissie heeft vastgesteld dat DWK gedurende de periode 9 februari 1994 tot 6 november 2001 heeft deelgenomen aan het kartel. Voorts heeft de Europese Commissie de betrokkenheid van Saarstahl vastgesteld in haar hoedanigheid van moedervennootschap van DWK (zie paragrafen 817 tot en met 819 Besluit).

9.6.3. DWK heeft in juni 2002 melding gedaan van het kartel aan de Europese Commissie, waarna een einde is gekomen aan het kartel. Aan DWK en Saarstahl is in eerste instantie voorwaardelijk en later definitief volledige immuniteit verleend. Deze immuniteit is hen gegeven op basis van de zogenaamde clementieregeling (in het Besluit aangeduid als Leniency Notice).

Het hof verwijst naar paragraaf 1075 van het Besluit, luidend:

“DWK therefore, under point 8(b) of the Leniency Notice, qualifies for full immunity from the fine that would otherwise have been imposed on it for this infringement. Saarstahl AG, which formed part of the same undertaking as DWK at the time of the submission of the evidence, benefits from the same immunity from the fine.”

9.6.4. Saarstahl heeft aangevoerd dat zij geen enkele wijze aansprakelijk jegens DB c.s. voor enige schade. Daartoe heeft zij gesteld dat zij geen inbreuk heeft gepleegd op het mededingingsrecht. Zij is slechts moedermaatschappij van DWK, aldus Saarstahl. Het hof heeft in het tussenarrest van 27 juli 2021 reeds beslist dat de geïntimeerde moeder- en grootmoedervennootschappen – net zoals hun respectieve (klein)dochters – in beginsel uit hoofde van artikel 101 VWEU aansprakelijk te houden voor de gestelde schade aan DB c.s. Mede gelet op hetgeen de Europese Commissie heeft vastgesteld over de betrokkenheid van Saarstahl, blijft het hof bij deze beslissing en hetgeen daartoe is overwogen in genoemde tussenarrest (rov. 6.25-6.45). Het hof voegt daaraan in het bijzonder ten aanzien van Saarstahl aan toe dat de Europese Commissie in het Besluit (paragraaf 818) het volgende heeft vastgesteld:

“On the basis of the 100% ownership, the yearly approval mechanism and regular reporting obligations from DWK to Saarstahl AG and on the basis of Saarstahl's (similar) business activities, the Commission considers that Saarstahl AG exercised decisive influence on DWK and holds it liable for DWK's cartel activities.”

9.6.5. Voorts hebben DWK c.s. aangevoerd dat zij immuniteit hebben verkregen van de Commissie. DWK en Saarstahl stellen zich op het standpunt dat er om die reden jegens hen op dit moment geen sprake kan zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid. Daarbij hebben zij een beroep gedaan op artikel 11 van de Richtlijn van 26 november 2014, 2014/104/EU, betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie. Naar het oordeel van het hof staat de verkregen boete-immuniteit er niet aan de weg dat DWK c.s. in deze procedure hoofdelijk civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Het beroep op artikel 11 van genoemde Richtlijn kan niet worden gehonoreerd. Deze richtlijn is in werking getreden op 26 december 2014, gezien artikel 23 van de Richtlijn en de publicatie van de Richtlijn in het Publicatieblad op 5 december 2014 (PB L 349), terwijl de onderhavige procedure is aangevangen op 31 december 2013. Gelet op het verbod van terugwerkende kracht in artikel 22, in het bijzonder lid 2, van de Richtlijn, is de Richtlijn temporeel niet van toepassing op de onderhavige procedure.Richtlijnconforme interpretatie – zo al mogelijk – stuit in dezen af op de rechtszekerheid. De onderlinge draagplicht tussen geïntimeerden is geen onderdeel van deze procedure.

De positie van Nedri c.s. nader beschouwd

9.7.1. Nedri c.s. betogen dat Hit groep, WDI Verwaltungsgesellschaft en Pampus niet onrechtmatig hebben gehandeld, althans de mededingingsinbreuk hen niet kan worden toegerekend. Hit groep, WDI Verwaltungsgesellschaft en Pampus zijn houdstermaatschappijen. De Europese Commissie heeft niet vastgesteld dat Hit groep, WDI Verwaltungsgesellschaft en Pampus de mededingingsinbreuk hebben gepleegd. Naar Duits recht is mededingingsrechtelijke toerekening van aansprakelijkheid voor de boete onvoldoende voor civielrechtelijke aansprakelijkheid. Aldus – steeds – Nedri c.s.

9.7.2. Het hof volgt Nedri c.s. niet in dit betoog. Dit punt is ook reeds beslecht in het tussenarrest van het tussenarrest van 27 juli 2021. Verwezen wordt naar hetgeen daarin is geoordeeld, kort gezegd: de moedermaatschappijen zijn hoofdelijk aansprakelijk. In de opsomming in rov. 6.27 van genoemd arrest is geen melding gemaakt van Hit groep. Dit is omissie, gezien het Besluit (zie de opsomming van de Europese Commissie in de samenvatting van het Besluit in rov. 3.1 onder b van het tussenarrest van 28 januari 2020). Hierbij herstelt het hof deze omissie.

De verweren van de gevoegde partijen

9.8.1. Het hof zal thans ingaan op de verweren van de gevoegde partijen CB en FT. Daarbij is van belang dat, zoals het hof hiervoor in rov. 9.2.3 heeft overwogen, de vorderingen van DB c.s. niet zijn gericht tegen CB en FT. Voor zover de gevoegde partijen verweren hebben gevoerd die ertoe strekken de vorderingen tegen (uitsluitend) henzelf af te weren, hebben zij bij de beoordeling van die verweren dus geen belang. In het bijzonder overweegt het hof volgende.

9.8.2. CB heeft, kort gezegd, gesteld dat de hogere prijzen het gevolg waren van het beleid van de Duitse staat. Volgens CB kan de kartelschade niet (volledig) aan geïntimeerden worden toegerekend omdat de Duitse staat, door het hanteren van strikte en niet transparante eisen voor de certificering, ervoor gezorgd heeft dat de prijzen op de markt voor Duitse spoorbielzen hoger waren (en het dus niet aantrekkelijk was voor andere leveranciers om toe te treden waardoor de prijzen zouden zijn gedaald). Bij de uiteindelijke toerekening – hetzij in het kader van de toerekening an sich, hetzij als gevolg van eigen schuld — dient bovendien rekening te worden gehouden met het feit dat het Duitse certificeringssysteem in strijd was met de vrijheid van goederen als vastgelegd in artikel 34 VWEU. Geïntimeerden kunnen dit verweer, als gevolg van de (beweerdelijke) cessie door de Duitse staat, ook tegen DB c.s. inroepen. Aldus – steeds – CB. Het hof begrijpt dit verweer als een beroep op – deels – eigen schuld van de Duitse staat. De beoordeling daarvan kan plaatsvinden in de schadestaatprocedure. In die procedure kan in de context van de aanspraken van DB c.s. die hun oorsprong vinden in de positie van de Duitse staat per vordering worden beoordeeld in hoeverre de kartelschade aan geïntimeerden kan worden toegerekend. Aan dit verweer gaat het hof dan ook verder voorbij.

9.8.3. FT heeft, kort gezegd, gesteld dat haar deelname aan het kartel beperkt was tot de Iberische groep en dus niet algemeen. Zij heeft dus niet meegedaan aan een voortgezette inbreuk en is dus niet aansprakelijk in de mate als door DB c.s. wordt gesteld, want zij bood haar producten alleen aan in Spanje en Portugal. Dit verweer passeert het hof, nu – zoals gezegd – de vorderingen van DB c.s. niet zijn gericht tegen FT en dit verweer van FT uitsluitend strekt tot afwering van de vorderingen tegen FT zelf.

Aansprakelijkheid en schadestaatprocedure

9.9.1. Op grond van al het voorgaande en hetgeen in de tussenarresten van 28 januari 2020 en 27 juli 2021 is overwogen, kan het hof nu tot een conclusie komen ten aanzien van de vorderingen van DB c.s. die hiervoor zijn weergegeven in rov. 9.2.1 onder A tot en met D. Het hof blijft bij hetgeen in de tussenarresten van 28 januari 2020 en 27 juli 2021 is beslist, met dien verstande dat het hof in dit arrest heeft geconstateerd dat op grond van de ter beschikking staande gegevens de schade van DB c.s. thans (nog) niet kan worden begroot, zodat volstaan wordt met beoordeling of naar Duits recht de gevorderde verklaring voor recht dat geïntimeerden aansprakelijk zijn en de verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar zijn (zie hiervoor rov. 9.3.5 en 9.3.6).

9.9.2. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen in eerste aanleg tegen geïntimeerden afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank het beroep op verjaring van geïntimeerden gehonoreerd.

De grieven van DB c.s. zijn daartegen gericht. In het tussenarrest van 28 januari 2020 heeft het hof geoordeeld dat geen van de vorderingen op geïntimeerden is verjaard (rov. 3.40). De grieven van DB c.s. slagen dus. Of dit tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leidt en tot toewijzing van de vorderingen van DB c.s. hangt – gegeven de devolutieve werking van het appel – af van een beoordeling van alle andere verweren die geïntimeerden in eerste aanleg en in hoger beroep hebben gevoerd.

9.9.3. Het hof heeft zich in het tussenarrest van 28 januari 2020 daarvan rekenschap gegeven (zie ook rov. 3.40) en deze verweren deels in het tussenarrest van 27 juli 2021 en deels in dit (eind)arrest beoordeeld. Voor zover geïntimeerden beoogd hebben meer of andere verweren aan te voeren, is dat op grond van de gedingstukken en het tijdens de mondelinge behandelingen verhandelde niet voldoende kenbaar voor het hof (en voor DB c.s.) geweest. Voorts heeft het hof in deze zaak niet op alle stellingen van partijen kunnen ingaan, maar is het wel ingegaan op die stellingen die het hof als essentieel heeft beoordeeld, in die zin dat indien de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden komt vast te staan, deze stellingen op zichzelf beschouwd of in samenhang met andere feiten en omstandigheden tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden.

9.9.4. Een verweer dat in het voorgaande nog niet expliciet aan de orde is geweest, maar in deze concluderende rechtsoverwegingen zal worden besproken, betreft het verweer dat het niet aannemelijk is dat alle DB entiteiten in deze procedure schade hebben geleden. In deze procedure zijn er zeven DB entiteiten betrokken als eisende partijen. AM c.s. hebben het verweer gevoerd dat DB c.s. niet hebben gesteld dat geïntimeerden sub 1, 3, 5 en 6 producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt. Het hof passeert ook dit verweer, gelet op hetgeen hiervoor in rov. 9.4.8. is overwogen en op het navolgende. DB c.s. hebben wel gesteld dat alle DB entiteiten in deze procedure producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt en hebben dit onderbouwd met concrete transactiegegevens. DB c.s. hebben toegelicht waarop de bedrijfsvoering van elk van de DB entiteiten gericht is en wat hun onderlinge verhouding is (zie de inleidende dagvaarding, randnummers 76 tot en met 84). De DB entiteiten houden als geheel het Duitse spoorwegennet in stand. Het hof acht aannemelijk dat aldus al deze rechtspersonen geraakt zijn door het kartel.

9.9.5. Met de vaststellingen in het Besluit (hiervoor weergegeven in 9.4.2 tot en met 9.4.5), is gegeven dat geïntimeerden door hun deelname aan het kartel onrechtmatig hebben gehandeld. Bij deze overtreding van het kartelverbod is sprake van opzet of in elk geval nalatigheid aan hun kant. De onrechtmatige daad kan geïntimeerden daarom worden toegerekend. Voorts is op het punt van de Aktivlegitimation, zoals hiervoor al is geoordeeld (in rov. 9.4.11), aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid volgens de toepasselijke maatstaf naar Duits recht voldaan en kan de zaak naar de schadestaatprocedure worden verwezen om de schade te begroten. Geïntimeerden zijn gemeenschappelijk en hoofdelijk aansprakelijk, zoals DB c.s. hebben toegelicht. Uit al het voorgaande blijkt tot slot dat geen van de verweren van geïntimeerden tegen toewijzing van de vorderingen onder A tot en met D van DB c.s. slaagt. Op grond van artikel 33 GWB als in deze zaak aan de orde zijn deze vorderingen zijn dan ook toewijsbaar.

Wettelijke rente

9.10.1. DB c.s. hebben gevorderd te verklaren voor recht dat geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van de wettelijke rente over de bedragen die zij aan DB c.s. verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen van het moment waarop (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen voor spanstaal zijn voldaan tot aan de dag der algehele voldoening, de hoogte daarvan op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (zie hiervoor rov. 9.2.1 onder E).

9.10.2. DB c.s. hebben deze vordering in de inleidende dagvaarding als volgt toegelicht. DB c.s. vorderen op grond van artikel 33 lid 3, vierde en vijfde zin GWB vergoeding van de wettelijke rente. Omdat het handelen van gedaagden een onrechtmatige daad oplevert, vangt de wettelijke rente over de schadevergoedingsverbintenis aan vanaf het moment van de onrechtmatige daad, zijnde het moment dat de te hoge prijzen voor de spanstaalproducten door DB c.s. is betaald tot aan de datum van voldoening. De hoogte van de wettelijke rente is de basisrente van de Duitse Zentralbank (5% voor consumenten vorderingen) vermeerderd met 8%. De exacte hoogte van de wettelijke rente zal moeten worden vastgesteld in de schadestaatprocedure, aldus – steeds – DB c.s.

9.10.3. Geïntimeerden hebben verweer gevoerd tegen deze rentevordering, zowel tegen de gevorderde ingangsdatum van de rente als tegen de door DB c.s. gehanteerde rentevoet.

9.10.4. Ook op de rentevordering is het Duitse recht van toepassing. Zijdens geïntimeerden is betoogd dat DB c.s. de volgens hen verschuldigde wettelijke rente niet kunnen baseren op de vierde en vijfde zin van § 33(3) van de GWB 2005, nu § 33(3) van de GWB 2005 geen terugwerkende kracht heeft en dus niet van toepassing is op inbreuken op het Europese mededingingsrecht die zich hebben voorgedaan vóór 1 juli 2005. Het hof verwerpt dit betoog. In het tussenarrest van 28 januari 2020 (zie met name rov. 3.32) heeft het hof reeds geoordeeld, op basis van de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 12 juni 2018 in de zaak Grauzementkartel II, dat artikel 33 (5) GWB 2005 ook van toepassing is op schadevorderingen die zijn gebaseerd zijn op inbreuken op het mededingingsrecht die voor de inwerkingtreding van 7e GWB-wijzigingswet hebben plaatsgevonden en op het moment van inwerkingtreding nog niet waren verjaard. Voorts heeft hof in dit tussenarrest van 28 januari 2020 reeds geoordeeld dat de vorderingen van DB c.s. niet zijn verjaard. DB c.s. kunnen hun rentevordering dus baseren op § 33(3) van de GWB 2005 (en de artikelen in het BGB waarnaar die bepaling respectievelijk verwijst).

9.10.5. Het hof verwerpt dan ook het standpunt dat DB c.s. uitsluitend aanspraak kunnen maken op wettelijke rente vanaf het moment dat de onderhavige procedure aanhangig is gemaakt. Toewijsbaar is de door DB c.s. in hoger beroep gevorderde ingangsdatum van de rente, te weten het moment waarop (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen voor spanstaal zijn voldaan. Het hof zal de te hanteren rentevoet niet opnemen in het dictum. DB c.s. hebben dat ook niet gevorderd. Welke rente moet worden gehanteerd, dient per vordering te worden bepaald in de schadestaatprocedure. De rentevordering zal worden toegewezen als hierna in het dictum is vermeld.

Uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring

9.11.1. DWK c.s. hebben verweer gevoerd tegen door DB c.s. gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring. Aan dit verweer hebben zij ten grondslag gelegd dat een verklaring voor recht een declaratoire beslissing betreft. De aard van een dergelijke rechterlijke beslissing leent zich er niet toe om uitvoerbaar bij voorraad verklaard te worden. De vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring ligt daarom (ook) voor afwijzing gereed. Aldus – steeds – DWK c.s.

9.11.2. In reactie op dit verweer stelt het hof allereerst vast dat DB c.s. slechts ‘voor zover mogelijk’ (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring hebben gevorderd. Het hof zal in het dictum alleen de uit te spreken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

9.12.1. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven slagen, het vonnis waarvan beroep voor zover aan de orde in hoger beroep dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van DB c.s. toewijsbaar zijn zoals hierna in het dictum van dit arrest is vermeld. Aan nadere bewijslevering komt het hof niet toe.

9.12.2. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen Nedri c.s., AM c.s. en DWK c.s. in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep worden veroordeeld. Als gevoegde partijen aan de zijde van Nedri c.s., AM c.s. en DWK c.s. dienen CB en FT, gelet op de uitkomst van de procedure, ieder de eigen proceskosten te dragen. In zoverre kan de vordering onder F van DB c.s. (zie rov. 9.2.1) dus worden toegewezen.

9.12.3. DB c.s. hebben ook nakosten gevorderd. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

10 De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan de orde in hoger beroep;

in zoverre opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat geïntimeerden in strijd hebben gehandeld met artikel 101 VWEU en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door DB c.s. geleden schade, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

verklaart voor recht dat geïntimeerden in strijd hebben gehandeld met artikel 101 VWEU en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade, deze schade – welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding - op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt geïntimeerden tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door DB c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt geïntimeerden tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade – welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding – op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

verklaart voor recht dat geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van de wettelijke rente als bedoeld in par. 33 lid 4 GWB (oud) over de bedragen die zij aan DB c.s. verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen van het moment waarop (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen voor spanstaal zijn voldaan tot aan de dag der voldoening, de hoogte daarvan op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van DB c.s. op € 92,82 aan dagvaardingskosten, op € 608,- aan griffierecht en op € 904,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 97,31 aan dagvaardingskosten, op € 716,- aan griffierecht en op € 3.549,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

bepaalt dat de gevoegde partijen ieder de eigen proceskosten dragen;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, R.R.M. de Moor en Z.D. van Heesen-Laclé en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 januari 2024.

griffier rolraadsheer