ECLI:NL:GHSHE:2024:2213

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.334.752/01 arrest van 9 juli 2024 in de zaak van [de B.V.] , tevens handelend onder de naam [handelsnaam], gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. N. Broeren te Tilburg, tegen Solmed Supplies S.L., gevestigd te [vestigingsplaats] , Spanje, geïntimeerde, hierna aan te duiden als Solmed, niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend, op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 juli 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en Solmed als eiseres.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 30 juni 2021, 2 maart 2022 en 13 april 2022.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen Solmed verleende verstek; de memorie van grieven met producties 1 tot en met 6. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De vaststaande feiten en de kern van het geschil 3.1.1. Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de uit een koopovereenkomst voortvloeiende verbintenis om aan Solmed mondmaskers van de overeengekomen kwaliteit te leveren, om de vraag of de koopovereenkomst om die reden moet worden ontbonden en om de vraag of de koopsom daarom moet worden terugbetaald. 3.1.2. In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten. a. Solmed is een Spaanse handelsonderneming in medische uitrustingen en cosmetische producten, in het bijzonder ten behoeve van ziekenhuizen en zorginstellingen. Solmed is gevestigd in [vestigingsplaats] . b. [appellante] , gevestigd in [vestigingsplaats] , heeft tot 1 januari 2022 onder de [handelsnaam] medische zorgproducten geïmporteerd en geëxporteerd. c. In maart 2020 ontstond als gevolg van de coronapandemie grote vraag naar mondmaskers. d. [appellante] en Solmed hebben op 27 maart 2020 contact gehad over door Solmed bij [appellante] te bestellen en door [appellante] aan Solmed te leveren mondmaskers. e. [appellante] heeft op 28 maart 2020 bepaalde certificaten en een testrapport ontvangen van Eosmed, een Bulgaarse leverancier van [appellante] . f. Solmed heeft in of omstreeks de tweede helft van april 2020 in totaal 6000 dozen met in totaal 300.000 3-laags mondmaskers van het type IIR (de mondmaskers) besteld bij [appellante] . De partijen zijn een prijs van € 19,50 per doos overeengekomen. De bestelling heeft plaatsgevonden in twee delen: 2000 dozen en 4000 dozen. g. Voor mondmaskers van het type IIR geldt de BS EN 14683:2019-norm (hierna: de 14683-norm), hetgeen onder meer betekent dat dergelijke mondmaskers een ‘Bacterial Filtration Efficiency’ (hierna: BFE) moeten hebben van >98%. h. Solmed heeft de overeengekomen prijs van in totaal (6000 x € 19,50 =) € 117.000,-- aan [appellante] voldaan door een betaling van € 39.000,-- op 24 april 2020 en twee betalingen van elk € 39.000,-- op 4 mei 2020. i. [appellante] heeft de 6000 dozen met mondmaskers voor Solmed klaargezet bij een magazijn te [vestigingsplaats] . Daar zijn de mondmaskers door of namens Solmed opgehaald, volgens [appellante] op 29 april 2020 en volgens Solmed op 15 mei 2020. Solmed heeft een deel van de mondmaskers rechtstreeks naar het bedrijf Veka Medical BVBA in België laten vervoeren. j. De door [appellante] aan Solmed geleverde mondmaskers zijn geproduceerd door DMC Medikal, gevestigd in Turkije. k. [appellante] heeft aan Solmed een rapport toegezonden waarin is vermeld dat Nelson Laboratories, INC, gevestigd in Salt Lake City (hierna: Nelson) ten behoeve van DMC Medikal in april 2019 vijf vergelijkbare mondmaskers heeft getest en het BFE-percentage van die mondmaskers respectievelijk 99,0%, 99,6%, 99,3%, 99,4% en 99,3% was. l. Solmed heeft het door [appellante] verstrekte rapport van Nelson bij e-mail van 18 mei 2020 doorgezonden naar Nelson en gevraagd of het een authentiek rapport van Nelson is. Nelson heeft daar bij e-mail van diezelfde dag onder meer het volgende op geantwoord: “We have compared the report(s) provided with the official record(s) in our secured document control archive and unfortunately the report(s) is NOT authentic. The sponsor name has been modified as well as other information within the report.” - m. Bij e-mail van 28 mei 2020, 09:09 uur, heeft Solmed aan [appellante] onder meer het volgende meegedeeld, waarbij [appellante] bij e-mail van diezelfde dag, 11:52 uur, in rood antwoorden heeft getypt die het hof hierna onderstreept weergeeft: “As I told you last week we tried to register the masks we bought from you with the authorities in Spain. They just came back to us with some unsettling remarks as follows: On the company's leaflet available on their website it says these masks filter 93% of the particles so it wouldn't comply with EU standard EN14683 and couldn't be sold in the EU. See what I got from DMC and also Nelson report On the other hand, the certificate you sent me says it is type IIR which contradicts their leaflet (Type IIR must filter at least 98%) The manufacturers certificate of compliance doesn’t mention the standard EN14683 which it should. This is what we got from DMC On the company's website it says the product is Type IIR (which it is not) See what DMC provided us By law, the box or leaflet inside should mention the name of the importer into Europe (DH Care) which it doesn't. We are not official importer of DMC we buy them from Eos medical in Bulgaria. Please send me a test report or any evidence ASAP that proves the authorities wrong. If the product is not suitable I have no choice but to send them back to you.” - n. Bij genoemde e-mail van 28 mei 2020, 11:52 uur, heeft [appellante] aan Solmed verder onder meer het volgende geschreven: “See the official document from DMC attached there you see filter is >98%, see my other answers in red. From your order on Opsite we already received 92 packs, let me know what you want?” Bij deze e-mail heeft [appellante] de door DMC Medikal aan [appellante] gezonden informatie gevoegd. Het gaat om een document voorzien van het logo van [handelsnaam] . Daarin staat onder meer dat het gaat om een Medimask, type IIR, EN Norm 14683, staat beschreven wat de samenstelling van de betreffende mondmaskers is en dat het BFE-percentage >98% is. o. Solmed heeft in juni 2020 een onderzoek laten uitvoeren door AITEX textile research institute (hierna: AITEX), gevestigd in Spanje naar onder meer het BFE-percentage van door Solmed aan AITEX verstrekte mondmaskers afkomstig van DMC Medikal. Het door AITEX hiervan opgestelde rapport bevat een foto van een doos van mondmaskers van DMC Medikal. Als referentie is vermeld “MASCARILLA MEDI MASK” en bij batchnummer “- - -”. Volgens het rapport hadden alle vijf geteste mondmaskers een BFE-percentage van minder dan 70. p. Bij brief van 30 juli 2020 heeft de advocaat van Solmed aan [appellante] onder meer geschreven dat de geleverde mondmaskers niet voldoen aan de koopovereenkomst en dat Solmed overweegt om de overeenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden. In de brief wordt aan [appellante] verzocht om binnen 14 dagen mee te delen of en zo ja, hoe [appellante] de ontstane situatie wilt oplossen. q. In opdracht van [appellante] heeft Kiwa Nederland B.V. (Kiwa), gevestigd in Nederland, onderzoek gedaan naar het BFE-percentage van door [appellante] ten behoeve van het onderzoek aan Kiwa verstrekte mondmaskers. In het door Kiwa van dit onderzoek opgestelde rapport van 25 augustus 2020 is vermeld dat de vijf geteste mondmaskers een BFE-percentage hadden van respectievelijk 98,1%, 98,7%, 98,5%, 98,5% en 99,2%, en dat het gemiddelde BFE-percentage van de geteste mondmaskers 98,6% bedraagt. r. Bij e-mail van 4 september 2020 heeft de advocaat van [appellante] aan Solmed onder meer het medegedeeld: “Bijgaand (*) treft u aan een door het KIWA uitgevoerd rapport terzake de door cliënte geleverde mondkapjes. Daaruit blijkt klip en klaar dat de mondkapjes voldoen aan de norm zoals door uw cliënte verlangt. Dat houdt in dat van non-conformiteit geen sprake is en derhalve de grond voor eventuele ontbinding op die grond komt te vervallen.” - s.

3.2.1. In het geding bij de rechtbank vorderde Solmed, na vermindering van eis, voor zover in hoger beroep van belang en samengevat: - gedeeltelijke ontbinding van de tussen Solmed en [appellante] op 16 april 2020 en 28 april 2020 gesloten overeenkomst(en) tot levering van in totaal 6000 dozen mondkapjes, namelijk voor het gedeelte dat ziet op 5.679 dozen mondkapjes, onder de verplichting tot ongedaanmaking van de over en weer reeds ontvangen prestaties, in die zin dat Solmed 5.679 dozen mondkapjes terug levert en [appellante] € 110.740,-- terugbetaalt aan Solmed, vermeerderd met rente; met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft Solmed, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd. De door [appellante] geleverde mondmaskers voldoen niet aan de specificatie van het type “II-R”, waaronder de daarvoor geldende EN 14683-norm, terwijl dit wel was overeengekomen. [appellante] is daarom tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomsten, zodat de over en weer verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt. Solmed heeft 321 dozen mondmaskers kunnen doorverkopen aan derden. Voor de overige 5.679 dozen mondmaskers moeten de overeenkomsten worden ontbonden. [appellante] moet daarom (5.679 dozen x € 19.50 is afgerond) € 110.740,-- terugbetalen aan Solmed. 3.2.3. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het tussenvonnis van 30 juni 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling na antwoord bevolen. 3.2.5. In het tussenvonnis van 2 maart 2022 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. De Nederlandse rechter is bevoegd om van het geschil kennis te nemen (rov. 4.1). Op de koopovereenkomsten is het Weens Koopverdrag van toepassing (rov. 4.2). De algemene voorwaarden van [appellante] zijn niet op de overeenkomsten van toepassing, zodat bij de beoordeling van de geschilpunten geen acht moet worden geslagen op die algemene voorwaarden (rov. 4.8). Ontbinding van de koopovereenkomsten is op grond van artikel 49 lid 1 sub a Weens Koopverdrag mogelijk bij een wezenlijke tekortkoming in de nakoming (rov. 4.9). Overeengekomen is dat [appellante] mondmaskers zou leveren van het type “IIR”, die zouden voldoen aan de daarvoor geldende 14683-norm, hetgeen onder meer inhoudt dat de mondmaskers een BFE hebben van meer dan 98% (rov. 4.12). De bewijslast van de door Solmed gestelde non-conformiteit rust op Solmed. De rechtbank acht een deskundigenbericht noodzakelijk (rov. 4.13). De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenbericht (rov. 4.18). Als komt vast te staan dat de mondmaskers niet voldoen aan de 14683-norm voor type IIR-mondmaskers, is sprake van een wezenlijke tekortkoming in de nakoming die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 4.23 tot en met 4.25). Op grond van artikel 49 lid 2 Weens Koopverdrag verliest Solmed het recht om de overeenkomst ontbonden te verklaren indien [appellante] de zaken al heeft afgeleverd, tenzij Solmed dat doet binnen een redelijke termijn. Solmed heeft binnen een redelijke termijn geklaagd over de kwaliteit van de mondmaskers en zich binnen redelijke termijn beroepen op ontbinding (rov. 4.27 en 4.28). Solmed heeft voorts de klachtplicht van artikel 39 Weens Koopverdrag niet geschonden (rov. 4.29). Solmed vordert gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten, namelijk ten aanzien van 5.679 dozen mondmaskers. Als [appellante] geen type IIR-mondmaskers heeft geleverd die voldoen aan de 14683-norm, is de vordering tot ontbinding in zoverre toewijsbaar (rov. 4.30 en 4.31). Op grond van die oordelen heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor een akte van beide partijen over de voorgestelde deskundige, het voorschot en de aan de deskundige voor te leggen vragen. 3.2.6. In het tussenvonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank Kiwa Nederland B.V. tot deskundige benoemd en aan haar de volgende vragen voorgelegd: 1. Wat is het type (I, II of IIR) mondmaskers en wat zijn de zichtbare kenmerken (grootte, kleur, neusclip) van de mondmaskers) 2. Voldoen de mondmaskers aan de EN 14683-norm voor type IIR-mondmaskers? 3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 3.2.7. In het eindvonnis van 26 juli 2023 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. De rechtbank volgt de deskundige in zijn oordeel dat de geteste mondmaskers niet aan de norm voldeden (rov. 2.6). [appellante] heeft in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht gesteld dat de geteste mondmaskers niet de mondmaskers zijn die door haar zijn geleverd. [appellante] heeft dit ten onrechte niet tijdens het deskundigenonderzoek naar voren gebracht. De rechtbank gaat daarom aan deze stelling voorbij en gaat ervan uit dat de geteste mondmaskers door [appellante] zijn geleverd. Er zijn ook overigens geen duidelijke aanwijzingen dat de geteste mondmaskers niet de door [appellante] geleverde mondmaskers zijn (rov. 2.7 tot en met 2.10). Het verweer van [appellante] dat de kwaliteit van de mondmaskers is verminderd als gevolg van de wijze waarop Solmed de mondmaskers heeft opgeslagen, slaagt niet (rov. 2.11). Daarom moet geconcludeerd worden dat de door [appellante] geleverde mondmaskers niet voldeden aan de EN 14683-norm voor IIR-mondmaskers en dat daarom een wezenlijke tekortkoming in de nakoming bestaat die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 2.12). Op grond van artikel 82 van het Weens Koopverdrag verliest Solmed als koper het recht de overeenkomsten ontbonden te verklaren indien het haar onmogelijk is de zaken goeddeels in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Ten aanzien van vier om-dozen, met daarin in totaal 120 dozen mondmaskers, kan Solmed de zaken niet meer in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Uitsluitend in zoverre heeft Solmed niet meer het recht om de overeenkomsten ontbonden te laten verklaren (rov. 2.13 tot en met 2.16). De rechtbank zal de overeenkomsten daarom ontbinden voor het deel dat ziet op (5.679 – 120 =) 5.559 dozen mondmaskers. De overeenkomsten blijven in stand voor wat betreft (321 + 120 =) 441 dozen mondmaskers (rov. 2.17). De vordering van Solmed tot ongedaanmaking van de over en weer reeds ontvangen prestaties is deels toewijsbaar, in die zin dat Solmed 5.559 dozen mondmaskers moet terugleveren en [appellante] (5.559 x € 19,50 =) € 108.400,50 aan Solmed moet terugbetalen (rov. 2.18). Over het bedrag van € 108.400,50 is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijsbaar vanaf 28 september 2020 (rov. 2.19). De vordering van Solmed tot veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding is niet toewijsbaar (rov.

3.3.1. [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 26 juli 2023. Op basis van die grieven heeft [appellante] geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot, samengevat: afwijzing van de vorderingen van Solmed; veroordeling van Solmed in de proceskosten van beide instanties; veroordeling van Solmed tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] op grond van het vonnis aan Solmed heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. 3.3.2. Solmed is niet verschenen in hoger beroep. Tegen haar is verstek verleend. Over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en over het toepasselijk recht 3.4.1. Het geschil tussen partijen heeft internationale aspecten omdat Solmed gevestigd is in Spanje. Het hof moet daarom eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Omdat [appellante] , de gedaagde partij in het geding bij de rechtbank, gevestigd is in Nederland, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 2015/2012 (de zogeheten herschikte EEX-Verordening) bevoegd om van het geschil kennis te nemen. 3.4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat op de tussen hen gesloten koopovereenkomst het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980 (hierna: het Weens Koopverdrag) van toepassing is. Vragen betreffende de door dit verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, moeten op grond van artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, of als zodanige beginselen ontbreken, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Over het procesdossier van het geding bij de rechtbank 3.5.1. Alvorens de grieven te behandelen, overweegt het hof het volgende. 3.5.2. Bij het tussenvonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank Kiwa Nederland B.V. tot deskundige benoemd en aan haar de hiervoor in rov. 3.2.6. genoemde vragen voorgelegd. 3.5.3. Het hof begrijpt uit punt 4 van de door Solmed genomen conclusie na deskundigenbericht, uit punt 1 van de door [appellante] genomen antwoordconclusie na deskundigenbericht en uit de overwegingen 2.2 en 2.3 van het beroepen eindvonnis van 26 juli 2023 dat Kiwa naar aanleiding van de haar gestelde vragen twee rapporten heeft uitgebracht, te weten: I. een “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022; II. een daarbij behorend “Audit Report” van de “Monster name medical face Masks bij Veka Medical BVBA” op 2 november 2022. [appellante] heeft bij haar opgave van de inhoud van de gedingstukken bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven overigens deze twee rapporten niet genoemd, maar onder j melding gemaakt van “deskundigenrapport 27 maart 2023”. Naar het hof vooralsnog aanneemt, is dat een rapport van Kiwa waarin de hiervoor onder I en II genoemde rapporten zijn geïncorporeerd. 3.5.4. Het hof heeft het onder II genoemde Audit Report aangetroffen in het door [appellante] overgelegde procesdossier, overigens achter een tabblad dat aangeeft dat het om het tussenvonnis van 13 april 2022 zou gaan. In dit Audit Report worden de door de rechtbank gestelde vragen niet beantwoord. 3.5.5. Het hof heeft het hiervoor in rov. 3.5.3 onder I genoemde Test Report van 20 december 2022 niet aangetroffen in het dossier. Het hof beschikt slechts over een kort citaat uit dit rapport, dat genoemd is in rov. 2.3 van het beroepen vonnis. Ook heeft het hof het in de memorie van grieven op blz. 2 onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023” niet aangetroffen in het dossier. 3.5.6. Op verzoek van de behandelend kamer heeft de griffie van het hof over de ontbrekende stukken gebeld met het kantoor van de advocaat van [appellante] . Dit heeft er slechts toe geleid dat het eveneens ontbrekende tussenvonnis van 13 april 2022 alsnog aan het hof is gezonden. Verder werd meegedeeld dat het Test Report zou zijn overgelegd als productie 5 bij de memorie van grieven. Het hof constateert echter dat het Test Report dat als productie 5 bij de memorie van grieven is overgelegd, van 25 augustus 2020 dateert en ook reeds was overgelegd als productie 10 bij de inleidende dagvaarding van 22 maart 2021. Dit betreft niet het pas na het tussenvonnis van 13 april 2022 door de bij dat vonnis benoemde deskundige opgemaakte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022. 3.5.7. Alvorens over de grieven te oordelen, wenst het hof te beschikken over: A. het door Kiwa, als bij het tussenvonnis van 13 april 2022 benoemde deskundige, uitgebrachte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022; B. het door [appellante] bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023”. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellante] in de gelegenheid te stellen deze stukken bij akte over te leggen. Als [appellante] hier niet aan voldoet, zal het hof daaraan de gevolgtrekkingen verbinden die het geraden acht. De akte is niet voor enig ander doel bestemd. 3.5.8. Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden. 4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 6 augustus 2024 voor een akte aan de zijde van [appellante] met uitsluitend het hiervoor in rov. 3.5.7 genoemde doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, S.M.J. Korthuis-Becks en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2024. griffier rolraadsheer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.334.752/01 arrest van 9 juli 2024 in de zaak van [de B.V.] , tevens handelend onder de naam [handelsnaam], gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. N. Broeren te Tilburg, tegen Solmed Supplies S.L., gevestigd te [vestigingsplaats] , Spanje, geïntimeerde, hierna aan te duiden als Solmed, niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend, op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 juli 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en Solmed als eiseres.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 30 juni 2021, 2 maart 2022 en 13 april 2022.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen Solmed verleende verstek; de memorie van grieven met producties 1 tot en met 6. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De vaststaande feiten en de kern van het geschil 3.1.1. Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de uit een koopovereenkomst voortvloeiende verbintenis om aan Solmed mondmaskers van de overeengekomen kwaliteit te leveren, om de vraag of de koopovereenkomst om die reden moet worden ontbonden en om de vraag of de koopsom daarom moet worden terugbetaald. 3.1.2. In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten. a. Solmed is een Spaanse handelsonderneming in medische uitrustingen en cosmetische producten, in het bijzonder ten behoeve van ziekenhuizen en zorginstellingen. Solmed is gevestigd in [vestigingsplaats] . b. [appellante] , gevestigd in [vestigingsplaats] , heeft tot 1 januari 2022 onder de [handelsnaam] medische zorgproducten geïmporteerd en geëxporteerd. c. In maart 2020 ontstond als gevolg van de coronapandemie grote vraag naar mondmaskers. d. [appellante] en Solmed hebben op 27 maart 2020 contact gehad over door Solmed bij [appellante] te bestellen en door [appellante] aan Solmed te leveren mondmaskers. e. [appellante] heeft op 28 maart 2020 bepaalde certificaten en een testrapport ontvangen van Eosmed, een Bulgaarse leverancier van [appellante] . f. Solmed heeft in of omstreeks de tweede helft van april 2020 in totaal 6000 dozen met in totaal 300.000 3-laags mondmaskers van het type IIR (de mondmaskers) besteld bij [appellante] . De partijen zijn een prijs van € 19,50 per doos overeengekomen. De bestelling heeft plaatsgevonden in twee delen: 2000 dozen en 4000 dozen. g. Voor mondmaskers van het type IIR geldt de BS EN 14683:2019-norm (hierna: de 14683-norm), hetgeen onder meer betekent dat dergelijke mondmaskers een ‘Bacterial Filtration Efficiency’ (hierna: BFE) moeten hebben van >98%. h. Solmed heeft de overeengekomen prijs van in totaal (6000 x € 19,50 =) € 117.000,-- aan [appellante] voldaan door een betaling van € 39.000,-- op 24 april 2020 en twee betalingen van elk € 39.000,-- op 4 mei 2020. i. [appellante] heeft de 6000 dozen met mondmaskers voor Solmed klaargezet bij een magazijn te [vestigingsplaats] . Daar zijn de mondmaskers door of namens Solmed opgehaald, volgens [appellante] op 29 april 2020 en volgens Solmed op 15 mei 2020. Solmed heeft een deel van de mondmaskers rechtstreeks naar het bedrijf Veka Medical BVBA in België laten vervoeren. j. De door [appellante] aan Solmed geleverde mondmaskers zijn geproduceerd door DMC Medikal, gevestigd in Turkije. k. [appellante] heeft aan Solmed een rapport toegezonden waarin is vermeld dat Nelson Laboratories, INC, gevestigd in Salt Lake City (hierna: Nelson) ten behoeve van DMC Medikal in april 2019 vijf vergelijkbare mondmaskers heeft getest en het BFE-percentage van die mondmaskers respectievelijk 99,0%, 99,6%, 99,3%, 99,4% en 99,3% was. l. Solmed heeft het door [appellante] verstrekte rapport van Nelson bij e-mail van 18 mei 2020 doorgezonden naar Nelson en gevraagd of het een authentiek rapport van Nelson is. Nelson heeft daar bij e-mail van diezelfde dag onder meer het volgende op geantwoord: “We have compared the report(s) provided with the official record(s) in our secured document control archive and unfortunately the report(s) is NOT authentic. The sponsor name has been modified as well as other information within the report.” - m. Bij e-mail van 28 mei 2020, 09:09 uur, heeft Solmed aan [appellante] onder meer het volgende meegedeeld, waarbij [appellante] bij e-mail van diezelfde dag, 11:52 uur, in rood antwoorden heeft getypt die het hof hierna onderstreept weergeeft: “As I told you last week we tried to register the masks we bought from you with the authorities in Spain. They just came back to us with some unsettling remarks as follows: On the company's leaflet available on their website it says these masks filter 93% of the particles so it wouldn't comply with EU standard EN14683 and couldn't be sold in the EU. See what I got from DMC and also Nelson report On the other hand, the certificate you sent me says it is type IIR which contradicts their leaflet (Type IIR must filter at least 98%) The manufacturers certificate of compliance doesn’t mention the standard EN14683 which it should. This is what we got from DMC On the company's website it says the product is Type IIR (which it is not) See what DMC provided us By law, the box or leaflet inside should mention the name of the importer into Europe (DH Care) which it doesn't. We are not official importer of DMC we buy them from Eos medical in Bulgaria. Please send me a test report or any evidence ASAP that proves the authorities wrong. If the product is not suitable I have no choice but to send them back to you.” - n. Bij genoemde e-mail van 28 mei 2020, 11:52 uur, heeft [appellante] aan Solmed verder onder meer het volgende geschreven: “See the official document from DMC attached there you see filter is >98%, see my other answers in red. From your order on Opsite we already received 92 packs, let me know what you want?” Bij deze e-mail heeft [appellante] de door DMC Medikal aan [appellante] gezonden informatie gevoegd. Het gaat om een document voorzien van het logo van [handelsnaam] . Daarin staat onder meer dat het gaat om een Medimask, type IIR, EN Norm 14683, staat beschreven wat de samenstelling van de betreffende mondmaskers is en dat het BFE-percentage >98% is. o. Solmed heeft in juni 2020 een onderzoek laten uitvoeren door AITEX textile research institute (hierna: AITEX), gevestigd in Spanje naar onder meer het BFE-percentage van door Solmed aan AITEX verstrekte mondmaskers afkomstig van DMC Medikal. Het door AITEX hiervan opgestelde rapport bevat een foto van een doos van mondmaskers van DMC Medikal. Als referentie is vermeld “MASCARILLA MEDI MASK” en bij batchnummer “- - -”. Volgens het rapport hadden alle vijf geteste mondmaskers een BFE-percentage van minder dan 70. p. Bij brief van 30 juli 2020 heeft de advocaat van Solmed aan [appellante] onder meer geschreven dat de geleverde mondmaskers niet voldoen aan de koopovereenkomst en dat Solmed overweegt om de overeenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden. In de brief wordt aan [appellante] verzocht om binnen 14 dagen mee te delen of en zo ja, hoe [appellante] de ontstane situatie wilt oplossen. q. In opdracht van [appellante] heeft Kiwa Nederland B.V. (Kiwa), gevestigd in Nederland, onderzoek gedaan naar het BFE-percentage van door [appellante] ten behoeve van het onderzoek aan Kiwa verstrekte mondmaskers. In het door Kiwa van dit onderzoek opgestelde rapport van 25 augustus 2020 is vermeld dat de vijf geteste mondmaskers een BFE-percentage hadden van respectievelijk 98,1%, 98,7%, 98,5%, 98,5% en 99,2%, en dat het gemiddelde BFE-percentage van de geteste mondmaskers 98,6% bedraagt. r. Bij e-mail van 4 september 2020 heeft de advocaat van [appellante] aan Solmed onder meer het medegedeeld: “Bijgaand (*) treft u aan een door het KIWA uitgevoerd rapport terzake de door cliënte geleverde mondkapjes. Daaruit blijkt klip en klaar dat de mondkapjes voldoen aan de norm zoals door uw cliënte verlangt. Dat houdt in dat van non-conformiteit geen sprake is en derhalve de grond voor eventuele ontbinding op die grond komt te vervallen.” - s.

3.2.1. In het geding bij de rechtbank vorderde Solmed, na vermindering van eis, voor zover in hoger beroep van belang en samengevat: - gedeeltelijke ontbinding van de tussen Solmed en [appellante] op 16 april 2020 en 28 april 2020 gesloten overeenkomst(en) tot levering van in totaal 6000 dozen mondkapjes, namelijk voor het gedeelte dat ziet op 5.679 dozen mondkapjes, onder de verplichting tot ongedaanmaking van de over en weer reeds ontvangen prestaties, in die zin dat Solmed 5.679 dozen mondkapjes terug levert en [appellante] € 110.740,-- terugbetaalt aan Solmed, vermeerderd met rente; met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft Solmed, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd. De door [appellante] geleverde mondmaskers voldoen niet aan de specificatie van het type “II-R”, waaronder de daarvoor geldende EN 14683-norm, terwijl dit wel was overeengekomen. [appellante] is daarom tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomsten, zodat de over en weer verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt. Solmed heeft 321 dozen mondmaskers kunnen doorverkopen aan derden. Voor de overige 5.679 dozen mondmaskers moeten de overeenkomsten worden ontbonden. [appellante] moet daarom (5.679 dozen x € 19.50 is afgerond) € 110.740,-- terugbetalen aan Solmed. 3.2.3. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het tussenvonnis van 30 juni 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling na antwoord bevolen. 3.2.5. In het tussenvonnis van 2 maart 2022 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. De Nederlandse rechter is bevoegd om van het geschil kennis te nemen (rov. 4.1). Op de koopovereenkomsten is het Weens Koopverdrag van toepassing (rov. 4.2). De algemene voorwaarden van [appellante] zijn niet op de overeenkomsten van toepassing, zodat bij de beoordeling van de geschilpunten geen acht moet worden geslagen op die algemene voorwaarden (rov. 4.8). Ontbinding van de koopovereenkomsten is op grond van artikel 49 lid 1 sub a Weens Koopverdrag mogelijk bij een wezenlijke tekortkoming in de nakoming (rov. 4.9). Overeengekomen is dat [appellante] mondmaskers zou leveren van het type “IIR”, die zouden voldoen aan de daarvoor geldende 14683-norm, hetgeen onder meer inhoudt dat de mondmaskers een BFE hebben van meer dan 98% (rov. 4.12). De bewijslast van de door Solmed gestelde non-conformiteit rust op Solmed. De rechtbank acht een deskundigenbericht noodzakelijk (rov. 4.13). De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenbericht (rov. 4.18). Als komt vast te staan dat de mondmaskers niet voldoen aan de 14683-norm voor type IIR-mondmaskers, is sprake van een wezenlijke tekortkoming in de nakoming die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 4.23 tot en met 4.25). Op grond van artikel 49 lid 2 Weens Koopverdrag verliest Solmed het recht om de overeenkomst ontbonden te verklaren indien [appellante] de zaken al heeft afgeleverd, tenzij Solmed dat doet binnen een redelijke termijn. Solmed heeft binnen een redelijke termijn geklaagd over de kwaliteit van de mondmaskers en zich binnen redelijke termijn beroepen op ontbinding (rov. 4.27 en 4.28). Solmed heeft voorts de klachtplicht van artikel 39 Weens Koopverdrag niet geschonden (rov. 4.29). Solmed vordert gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten, namelijk ten aanzien van 5.679 dozen mondmaskers. Als [appellante] geen type IIR-mondmaskers heeft geleverd die voldoen aan de 14683-norm, is de vordering tot ontbinding in zoverre toewijsbaar (rov. 4.30 en 4.31). Op grond van die oordelen heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor een akte van beide partijen over de voorgestelde deskundige, het voorschot en de aan de deskundige voor te leggen vragen. 3.2.6. In het tussenvonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank Kiwa Nederland B.V. tot deskundige benoemd en aan haar de volgende vragen voorgelegd: 1. Wat is het type (I, II of IIR) mondmaskers en wat zijn de zichtbare kenmerken (grootte, kleur, neusclip) van de mondmaskers) 2. Voldoen de mondmaskers aan de EN 14683-norm voor type IIR-mondmaskers? 3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 3.2.7. In het eindvonnis van 26 juli 2023 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. De rechtbank volgt de deskundige in zijn oordeel dat de geteste mondmaskers niet aan de norm voldeden (rov. 2.6). [appellante] heeft in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht gesteld dat de geteste mondmaskers niet de mondmaskers zijn die door haar zijn geleverd. [appellante] heeft dit ten onrechte niet tijdens het deskundigenonderzoek naar voren gebracht. De rechtbank gaat daarom aan deze stelling voorbij en gaat ervan uit dat de geteste mondmaskers door [appellante] zijn geleverd. Er zijn ook overigens geen duidelijke aanwijzingen dat de geteste mondmaskers niet de door [appellante] geleverde mondmaskers zijn (rov. 2.7 tot en met 2.10). Het verweer van [appellante] dat de kwaliteit van de mondmaskers is verminderd als gevolg van de wijze waarop Solmed de mondmaskers heeft opgeslagen, slaagt niet (rov. 2.11). Daarom moet geconcludeerd worden dat de door [appellante] geleverde mondmaskers niet voldeden aan de EN 14683-norm voor IIR-mondmaskers en dat daarom een wezenlijke tekortkoming in de nakoming bestaat die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 2.12). Op grond van artikel 82 van het Weens Koopverdrag verliest Solmed als koper het recht de overeenkomsten ontbonden te verklaren indien het haar onmogelijk is de zaken goeddeels in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Ten aanzien van vier om-dozen, met daarin in totaal 120 dozen mondmaskers, kan Solmed de zaken niet meer in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Uitsluitend in zoverre heeft Solmed niet meer het recht om de overeenkomsten ontbonden te laten verklaren (rov. 2.13 tot en met 2.16). De rechtbank zal de overeenkomsten daarom ontbinden voor het deel dat ziet op (5.679 – 120 =) 5.559 dozen mondmaskers. De overeenkomsten blijven in stand voor wat betreft (321 + 120 =) 441 dozen mondmaskers (rov. 2.17). De vordering van Solmed tot ongedaanmaking van de over en weer reeds ontvangen prestaties is deels toewijsbaar, in die zin dat Solmed 5.559 dozen mondmaskers moet terugleveren en [appellante] (5.559 x € 19,50 =) € 108.400,50 aan Solmed moet terugbetalen (rov. 2.18). Over het bedrag van € 108.400,50 is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijsbaar vanaf 28 september 2020 (rov. 2.19). De vordering van Solmed tot veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding is niet toewijsbaar (rov.

3.3.1. [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 26 juli 2023. Op basis van die grieven heeft [appellante] geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot, samengevat: afwijzing van de vorderingen van Solmed; veroordeling van Solmed in de proceskosten van beide instanties; veroordeling van Solmed tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] op grond van het vonnis aan Solmed heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. 3.3.2. Solmed is niet verschenen in hoger beroep. Tegen haar is verstek verleend. Over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en over het toepasselijk recht 3.4.1. Het geschil tussen partijen heeft internationale aspecten omdat Solmed gevestigd is in Spanje. Het hof moet daarom eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Omdat [appellante] , de gedaagde partij in het geding bij de rechtbank, gevestigd is in Nederland, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 2015/2012 (de zogeheten herschikte EEX-Verordening) bevoegd om van het geschil kennis te nemen. 3.4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat op de tussen hen gesloten koopovereenkomst het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980 (hierna: het Weens Koopverdrag) van toepassing is. Vragen betreffende de door dit verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, moeten op grond van artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, of als zodanige beginselen ontbreken, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Over het procesdossier van het geding bij de rechtbank 3.5.1. Alvorens de grieven te behandelen, overweegt het hof het volgende. 3.5.2. Bij het tussenvonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank Kiwa Nederland B.V. tot deskundige benoemd en aan haar de hiervoor in rov. 3.2.6. genoemde vragen voorgelegd. 3.5.3. Het hof begrijpt uit punt 4 van de door Solmed genomen conclusie na deskundigenbericht, uit punt 1 van de door [appellante] genomen antwoordconclusie na deskundigenbericht en uit de overwegingen 2.2 en 2.3 van het beroepen eindvonnis van 26 juli 2023 dat Kiwa naar aanleiding van de haar gestelde vragen twee rapporten heeft uitgebracht, te weten: I. een “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022; II. een daarbij behorend “Audit Report” van de “Monster name medical face Masks bij Veka Medical BVBA” op 2 november 2022. [appellante] heeft bij haar opgave van de inhoud van de gedingstukken bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven overigens deze twee rapporten niet genoemd, maar onder j melding gemaakt van “deskundigenrapport 27 maart 2023”. Naar het hof vooralsnog aanneemt, is dat een rapport van Kiwa waarin de hiervoor onder I en II genoemde rapporten zijn geïncorporeerd. 3.5.4. Het hof heeft het onder II genoemde Audit Report aangetroffen in het door [appellante] overgelegde procesdossier, overigens achter een tabblad dat aangeeft dat het om het tussenvonnis van 13 april 2022 zou gaan. In dit Audit Report worden de door de rechtbank gestelde vragen niet beantwoord. 3.5.5. Het hof heeft het hiervoor in rov. 3.5.3 onder I genoemde Test Report van 20 december 2022 niet aangetroffen in het dossier. Het hof beschikt slechts over een kort citaat uit dit rapport, dat genoemd is in rov. 2.3 van het beroepen vonnis. Ook heeft het hof het in de memorie van grieven op blz. 2 onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023” niet aangetroffen in het dossier. 3.5.6. Op verzoek van de behandelend kamer heeft de griffie van het hof over de ontbrekende stukken gebeld met het kantoor van de advocaat van [appellante] . Dit heeft er slechts toe geleid dat het eveneens ontbrekende tussenvonnis van 13 april 2022 alsnog aan het hof is gezonden. Verder werd meegedeeld dat het Test Report zou zijn overgelegd als productie 5 bij de memorie van grieven. Het hof constateert echter dat het Test Report dat als productie 5 bij de memorie van grieven is overgelegd, van 25 augustus 2020 dateert en ook reeds was overgelegd als productie 10 bij de inleidende dagvaarding van 22 maart 2021. Dit betreft niet het pas na het tussenvonnis van 13 april 2022 door de bij dat vonnis benoemde deskundige opgemaakte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022. 3.5.7. Alvorens over de grieven te oordelen, wenst het hof te beschikken over: A. het door Kiwa, als bij het tussenvonnis van 13 april 2022 benoemde deskundige, uitgebrachte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022; B. het door [appellante] bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023”. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellante] in de gelegenheid te stellen deze stukken bij akte over te leggen. Als [appellante] hier niet aan voldoet, zal het hof daaraan de gevolgtrekkingen verbinden die het geraden acht. De akte is niet voor enig ander doel bestemd. 3.5.8. Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden. 4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 6 augustus 2024 voor een akte aan de zijde van [appellante] met uitsluitend het hiervoor in rov. 3.5.7 genoemde doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, S.M.J. Korthuis-Becks en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2024. griffier rolraadsheer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.334.752/01 arrest van 9 juli 2024 in de zaak van [de B.V.] , tevens handelend onder de naam [handelsnaam], gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. N. Broeren te Tilburg, tegen Solmed Supplies S.L., gevestigd te [vestigingsplaats] , Spanje, geïntimeerde, hierna aan te duiden als Solmed, niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend, op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 juli 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en Solmed als eiseres.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 30 juni 2021, 2 maart 2022 en 13 april 2022.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen Solmed verleende verstek; de memorie van grieven met producties 1 tot en met 6. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De vaststaande feiten en de kern van het geschil 3.1.1. Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de uit een koopovereenkomst voortvloeiende verbintenis om aan Solmed mondmaskers van de overeengekomen kwaliteit te leveren, om de vraag of de koopovereenkomst om die reden moet worden ontbonden en om de vraag of de koopsom daarom moet worden terugbetaald. 3.1.2. In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten. a. Solmed is een Spaanse handelsonderneming in medische uitrustingen en cosmetische producten, in het bijzonder ten behoeve van ziekenhuizen en zorginstellingen. Solmed is gevestigd in [vestigingsplaats] . b. [appellante] , gevestigd in [vestigingsplaats] , heeft tot 1 januari 2022 onder de [handelsnaam] medische zorgproducten geïmporteerd en geëxporteerd. c. In maart 2020 ontstond als gevolg van de coronapandemie grote vraag naar mondmaskers. d. [appellante] en Solmed hebben op 27 maart 2020 contact gehad over door Solmed bij [appellante] te bestellen en door [appellante] aan Solmed te leveren mondmaskers. e. [appellante] heeft op 28 maart 2020 bepaalde certificaten en een testrapport ontvangen van Eosmed, een Bulgaarse leverancier van [appellante] . f. Solmed heeft in of omstreeks de tweede helft van april 2020 in totaal 6000 dozen met in totaal 300.000 3-laags mondmaskers van het type IIR (de mondmaskers) besteld bij [appellante] . De partijen zijn een prijs van € 19,50 per doos overeengekomen. De bestelling heeft plaatsgevonden in twee delen: 2000 dozen en 4000 dozen. g. Voor mondmaskers van het type IIR geldt de BS EN 14683:2019-norm (hierna: de 14683-norm), hetgeen onder meer betekent dat dergelijke mondmaskers een ‘Bacterial Filtration Efficiency’ (hierna: BFE) moeten hebben van >98%. h. Solmed heeft de overeengekomen prijs van in totaal (6000 x € 19,50 =) € 117.000,-- aan [appellante] voldaan door een betaling van € 39.000,-- op 24 april 2020 en twee betalingen van elk € 39.000,-- op 4 mei 2020. i. [appellante] heeft de 6000 dozen met mondmaskers voor Solmed klaargezet bij een magazijn te [vestigingsplaats] . Daar zijn de mondmaskers door of namens Solmed opgehaald, volgens [appellante] op 29 april 2020 en volgens Solmed op 15 mei 2020. Solmed heeft een deel van de mondmaskers rechtstreeks naar het bedrijf Veka Medical BVBA in België laten vervoeren. j. De door [appellante] aan Solmed geleverde mondmaskers zijn geproduceerd door DMC Medikal, gevestigd in Turkije. k. [appellante] heeft aan Solmed een rapport toegezonden waarin is vermeld dat Nelson Laboratories, INC, gevestigd in Salt Lake City (hierna: Nelson) ten behoeve van DMC Medikal in april 2019 vijf vergelijkbare mondmaskers heeft getest en het BFE-percentage van die mondmaskers respectievelijk 99,0%, 99,6%, 99,3%, 99,4% en 99,3% was. l. Solmed heeft het door [appellante] verstrekte rapport van Nelson bij e-mail van 18 mei 2020 doorgezonden naar Nelson en gevraagd of het een authentiek rapport van Nelson is. Nelson heeft daar bij e-mail van diezelfde dag onder meer het volgende op geantwoord: “We have compared the report(s) provided with the official record(s) in our secured document control archive and unfortunately the report(s) is NOT authentic. The sponsor name has been modified as well as other information within the report.” - m. Bij e-mail van 28 mei 2020, 09:09 uur, heeft Solmed aan [appellante] onder meer het volgende meegedeeld, waarbij [appellante] bij e-mail van diezelfde dag, 11:52 uur, in rood antwoorden heeft getypt die het hof hierna onderstreept weergeeft: “As I told you last week we tried to register the masks we bought from you with the authorities in Spain. They just came back to us with some unsettling remarks as follows: On the company's leaflet available on their website it says these masks filter 93% of the particles so it wouldn't comply with EU standard EN14683 and couldn't be sold in the EU. See what I got from DMC and also Nelson report On the other hand, the certificate you sent me says it is type IIR which contradicts their leaflet (Type IIR must filter at least 98%) The manufacturers certificate of compliance doesn’t mention the standard EN14683 which it should. This is what we got from DMC On the company's website it says the product is Type IIR (which it is not) See what DMC provided us By law, the box or leaflet inside should mention the name of the importer into Europe (DH Care) which it doesn't. We are not official importer of DMC we buy them from Eos medical in Bulgaria. Please send me a test report or any evidence ASAP that proves the authorities wrong. If the product is not suitable I have no choice but to send them back to you.” - n. Bij genoemde e-mail van 28 mei 2020, 11:52 uur, heeft [appellante] aan Solmed verder onder meer het volgende geschreven: “See the official document from DMC attached there you see filter is >98%, see my other answers in red. From your order on Opsite we already received 92 packs, let me know what you want?” Bij deze e-mail heeft [appellante] de door DMC Medikal aan [appellante] gezonden informatie gevoegd. Het gaat om een document voorzien van het logo van [handelsnaam] . Daarin staat onder meer dat het gaat om een Medimask, type IIR, EN Norm 14683, staat beschreven wat de samenstelling van de betreffende mondmaskers is en dat het BFE-percentage >98% is. o. Solmed heeft in juni 2020 een onderzoek laten uitvoeren door AITEX textile research institute (hierna: AITEX), gevestigd in Spanje naar onder meer het BFE-percentage van door Solmed aan AITEX verstrekte mondmaskers afkomstig van DMC Medikal. Het door AITEX hiervan opgestelde rapport bevat een foto van een doos van mondmaskers van DMC Medikal. Als referentie is vermeld “MASCARILLA MEDI MASK” en bij batchnummer “- - -”. Volgens het rapport hadden alle vijf geteste mondmaskers een BFE-percentage van minder dan 70. p. Bij brief van 30 juli 2020 heeft de advocaat van Solmed aan [appellante] onder meer geschreven dat de geleverde mondmaskers niet voldoen aan de koopovereenkomst en dat Solmed overweegt om de overeenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden. In de brief wordt aan [appellante] verzocht om binnen 14 dagen mee te delen of en zo ja, hoe [appellante] de ontstane situatie wilt oplossen. q. In opdracht van [appellante] heeft Kiwa Nederland B.V. (Kiwa), gevestigd in Nederland, onderzoek gedaan naar het BFE-percentage van door [appellante] ten behoeve van het onderzoek aan Kiwa verstrekte mondmaskers. In het door Kiwa van dit onderzoek opgestelde rapport van 25 augustus 2020 is vermeld dat de vijf geteste mondmaskers een BFE-percentage hadden van respectievelijk 98,1%, 98,7%, 98,5%, 98,5% en 99,2%, en dat het gemiddelde BFE-percentage van de geteste mondmaskers 98,6% bedraagt. r. Bij e-mail van 4 september 2020 heeft de advocaat van [appellante] aan Solmed onder meer het medegedeeld: “Bijgaand (*) treft u aan een door het KIWA uitgevoerd rapport terzake de door cliënte geleverde mondkapjes. Daaruit blijkt klip en klaar dat de mondkapjes voldoen aan de norm zoals door uw cliënte verlangt. Dat houdt in dat van non-conformiteit geen sprake is en derhalve de grond voor eventuele ontbinding op die grond komt te vervallen.” - s.

3.2.1. In het geding bij de rechtbank vorderde Solmed, na vermindering van eis, voor zover in hoger beroep van belang en samengevat: - gedeeltelijke ontbinding van de tussen Solmed en [appellante] op 16 april 2020 en 28 april 2020 gesloten overeenkomst(en) tot levering van in totaal 6000 dozen mondkapjes, namelijk voor het gedeelte dat ziet op 5.679 dozen mondkapjes, onder de verplichting tot ongedaanmaking van de over en weer reeds ontvangen prestaties, in die zin dat Solmed 5.679 dozen mondkapjes terug levert en [appellante] € 110.740,-- terugbetaalt aan Solmed, vermeerderd met rente; met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft Solmed, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd. De door [appellante] geleverde mondmaskers voldoen niet aan de specificatie van het type “II-R”, waaronder de daarvoor geldende EN 14683-norm, terwijl dit wel was overeengekomen. [appellante] is daarom tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomsten, zodat de over en weer verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt. Solmed heeft 321 dozen mondmaskers kunnen doorverkopen aan derden. Voor de overige 5.679 dozen mondmaskers moeten de overeenkomsten worden ontbonden. [appellante] moet daarom (5.679 dozen x € 19.50 is afgerond) € 110.740,-- terugbetalen aan Solmed. 3.2.3. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het tussenvonnis van 30 juni 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling na antwoord bevolen. 3.2.5. In het tussenvonnis van 2 maart 2022 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. De Nederlandse rechter is bevoegd om van het geschil kennis te nemen (rov. 4.1). Op de koopovereenkomsten is het Weens Koopverdrag van toepassing (rov. 4.2). De algemene voorwaarden van [appellante] zijn niet op de overeenkomsten van toepassing, zodat bij de beoordeling van de geschilpunten geen acht moet worden geslagen op die algemene voorwaarden (rov. 4.8). Ontbinding van de koopovereenkomsten is op grond van artikel 49 lid 1 sub a Weens Koopverdrag mogelijk bij een wezenlijke tekortkoming in de nakoming (rov. 4.9). Overeengekomen is dat [appellante] mondmaskers zou leveren van het type “IIR”, die zouden voldoen aan de daarvoor geldende 14683-norm, hetgeen onder meer inhoudt dat de mondmaskers een BFE hebben van meer dan 98% (rov. 4.12). De bewijslast van de door Solmed gestelde non-conformiteit rust op Solmed. De rechtbank acht een deskundigenbericht noodzakelijk (rov. 4.13). De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenbericht (rov. 4.18). Als komt vast te staan dat de mondmaskers niet voldoen aan de 14683-norm voor type IIR-mondmaskers, is sprake van een wezenlijke tekortkoming in de nakoming die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 4.23 tot en met 4.25). Op grond van artikel 49 lid 2 Weens Koopverdrag verliest Solmed het recht om de overeenkomst ontbonden te verklaren indien [appellante] de zaken al heeft afgeleverd, tenzij Solmed dat doet binnen een redelijke termijn. Solmed heeft binnen een redelijke termijn geklaagd over de kwaliteit van de mondmaskers en zich binnen redelijke termijn beroepen op ontbinding (rov. 4.27 en 4.28). Solmed heeft voorts de klachtplicht van artikel 39 Weens Koopverdrag niet geschonden (rov. 4.29). Solmed vordert gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten, namelijk ten aanzien van 5.679 dozen mondmaskers. Als [appellante] geen type IIR-mondmaskers heeft geleverd die voldoen aan de 14683-norm, is de vordering tot ontbinding in zoverre toewijsbaar (rov. 4.30 en 4.31). Op grond van die oordelen heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor een akte van beide partijen over de voorgestelde deskundige, het voorschot en de aan de deskundige voor te leggen vragen. 3.2.6. In het tussenvonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank Kiwa Nederland B.V. tot deskundige benoemd en aan haar de volgende vragen voorgelegd: 1. Wat is het type (I, II of IIR) mondmaskers en wat zijn de zichtbare kenmerken (grootte, kleur, neusclip) van de mondmaskers) 2. Voldoen de mondmaskers aan de EN 14683-norm voor type IIR-mondmaskers? 3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 3.2.7. In het eindvonnis van 26 juli 2023 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. De rechtbank volgt de deskundige in zijn oordeel dat de geteste mondmaskers niet aan de norm voldeden (rov. 2.6). [appellante] heeft in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht gesteld dat de geteste mondmaskers niet de mondmaskers zijn die door haar zijn geleverd. [appellante] heeft dit ten onrechte niet tijdens het deskundigenonderzoek naar voren gebracht. De rechtbank gaat daarom aan deze stelling voorbij en gaat ervan uit dat de geteste mondmaskers door [appellante] zijn geleverd. Er zijn ook overigens geen duidelijke aanwijzingen dat de geteste mondmaskers niet de door [appellante] geleverde mondmaskers zijn (rov. 2.7 tot en met 2.10). Het verweer van [appellante] dat de kwaliteit van de mondmaskers is verminderd als gevolg van de wijze waarop Solmed de mondmaskers heeft opgeslagen, slaagt niet (rov. 2.11). Daarom moet geconcludeerd worden dat de door [appellante] geleverde mondmaskers niet voldeden aan de EN 14683-norm voor IIR-mondmaskers en dat daarom een wezenlijke tekortkoming in de nakoming bestaat die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 2.12). Op grond van artikel 82 van het Weens Koopverdrag verliest Solmed als koper het recht de overeenkomsten ontbonden te verklaren indien het haar onmogelijk is de zaken goeddeels in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Ten aanzien van vier om-dozen, met daarin in totaal 120 dozen mondmaskers, kan Solmed de zaken niet meer in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Uitsluitend in zoverre heeft Solmed niet meer het recht om de overeenkomsten ontbonden te laten verklaren (rov. 2.13 tot en met 2.16). De rechtbank zal de overeenkomsten daarom ontbinden voor het deel dat ziet op (5.679 – 120 =) 5.559 dozen mondmaskers. De overeenkomsten blijven in stand voor wat betreft (321 + 120 =) 441 dozen mondmaskers (rov. 2.17). De vordering van Solmed tot ongedaanmaking van de over en weer reeds ontvangen prestaties is deels toewijsbaar, in die zin dat Solmed 5.559 dozen mondmaskers moet terugleveren en [appellante] (5.559 x € 19,50 =) € 108.400,50 aan Solmed moet terugbetalen (rov. 2.18). Over het bedrag van € 108.400,50 is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijsbaar vanaf 28 september 2020 (rov. 2.19). De vordering van Solmed tot veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding is niet toewijsbaar (rov.

3.3.1. [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 26 juli 2023. Op basis van die grieven heeft [appellante] geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot, samengevat: afwijzing van de vorderingen van Solmed; veroordeling van Solmed in de proceskosten van beide instanties; veroordeling van Solmed tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] op grond van het vonnis aan Solmed heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. 3.3.2. Solmed is niet verschenen in hoger beroep. Tegen haar is verstek verleend. Over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en over het toepasselijk recht 3.4.1. Het geschil tussen partijen heeft internationale aspecten omdat Solmed gevestigd is in Spanje. Het hof moet daarom eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Omdat [appellante] , de gedaagde partij in het geding bij de rechtbank, gevestigd is in Nederland, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 2015/2012 (de zogeheten herschikte EEX-Verordening) bevoegd om van het geschil kennis te nemen. 3.4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat op de tussen hen gesloten koopovereenkomst het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980 (hierna: het Weens Koopverdrag) van toepassing is. Vragen betreffende de door dit verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, moeten op grond van artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, of als zodanige beginselen ontbreken, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Over het procesdossier van het geding bij de rechtbank 3.5.1. Alvorens de grieven te behandelen, overweegt het hof het volgende. 3.5.2. Bij het tussenvonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank Kiwa Nederland B.V. tot deskundige benoemd en aan haar de hiervoor in rov. 3.2.6. genoemde vragen voorgelegd. 3.5.3. Het hof begrijpt uit punt 4 van de door Solmed genomen conclusie na deskundigenbericht, uit punt 1 van de door [appellante] genomen antwoordconclusie na deskundigenbericht en uit de overwegingen 2.2 en 2.3 van het beroepen eindvonnis van 26 juli 2023 dat Kiwa naar aanleiding van de haar gestelde vragen twee rapporten heeft uitgebracht, te weten: I. een “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022; II. een daarbij behorend “Audit Report” van de “Monster name medical face Masks bij Veka Medical BVBA” op 2 november 2022. [appellante] heeft bij haar opgave van de inhoud van de gedingstukken bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven overigens deze twee rapporten niet genoemd, maar onder j melding gemaakt van “deskundigenrapport 27 maart 2023”. Naar het hof vooralsnog aanneemt, is dat een rapport van Kiwa waarin de hiervoor onder I en II genoemde rapporten zijn geïncorporeerd. 3.5.4. Het hof heeft het onder II genoemde Audit Report aangetroffen in het door [appellante] overgelegde procesdossier, overigens achter een tabblad dat aangeeft dat het om het tussenvonnis van 13 april 2022 zou gaan. In dit Audit Report worden de door de rechtbank gestelde vragen niet beantwoord. 3.5.5. Het hof heeft het hiervoor in rov. 3.5.3 onder I genoemde Test Report van 20 december 2022 niet aangetroffen in het dossier. Het hof beschikt slechts over een kort citaat uit dit rapport, dat genoemd is in rov. 2.3 van het beroepen vonnis. Ook heeft het hof het in de memorie van grieven op blz. 2 onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023” niet aangetroffen in het dossier. 3.5.6. Op verzoek van de behandelend kamer heeft de griffie van het hof over de ontbrekende stukken gebeld met het kantoor van de advocaat van [appellante] . Dit heeft er slechts toe geleid dat het eveneens ontbrekende tussenvonnis van 13 april 2022 alsnog aan het hof is gezonden. Verder werd meegedeeld dat het Test Report zou zijn overgelegd als productie 5 bij de memorie van grieven. Het hof constateert echter dat het Test Report dat als productie 5 bij de memorie van grieven is overgelegd, van 25 augustus 2020 dateert en ook reeds was overgelegd als productie 10 bij de inleidende dagvaarding van 22 maart 2021. Dit betreft niet het pas na het tussenvonnis van 13 april 2022 door de bij dat vonnis benoemde deskundige opgemaakte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022. 3.5.7. Alvorens over de grieven te oordelen, wenst het hof te beschikken over: A. het door Kiwa, als bij het tussenvonnis van 13 april 2022 benoemde deskundige, uitgebrachte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022; B. het door [appellante] bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023”. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellante] in de gelegenheid te stellen deze stukken bij akte over te leggen. Als [appellante] hier niet aan voldoet, zal het hof daaraan de gevolgtrekkingen verbinden die het geraden acht. De akte is niet voor enig ander doel bestemd. 3.5.8. Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden. 4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 6 augustus 2024 voor een akte aan de zijde van [appellante] met uitsluitend het hiervoor in rov. 3.5.7 genoemde doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, S.M.J. Korthuis-Becks en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2024. griffier rolraadsheer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.334.752/01 arrest van 9 juli 2024 in de zaak van [de B.V.] , tevens handelend onder de naam [handelsnaam], gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. N. Broeren te Tilburg, tegen Solmed Supplies S.L., gevestigd te [vestigingsplaats] , Spanje, geïntimeerde, hierna aan te duiden als Solmed, niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend, op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 juli 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en Solmed als eiseres.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 30 juni 2021, 2 maart 2022 en 13 april 2022.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen Solmed verleende verstek; de memorie van grieven met producties 1 tot en met 6. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De vaststaande feiten en de kern van het geschil 3.1.1. Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de uit een koopovereenkomst voortvloeiende verbintenis om aan Solmed mondmaskers van de overeengekomen kwaliteit te leveren, om de vraag of de koopovereenkomst om die reden moet worden ontbonden en om de vraag of de koopsom daarom moet worden terugbetaald. 3.1.2. In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten. a. Solmed is een Spaanse handelsonderneming in medische uitrustingen en cosmetische producten, in het bijzonder ten behoeve van ziekenhuizen en zorginstellingen. Solmed is gevestigd in [vestigingsplaats] . b. [appellante] , gevestigd in [vestigingsplaats] , heeft tot 1 januari 2022 onder de [handelsnaam] medische zorgproducten geïmporteerd en geëxporteerd. c. In maart 2020 ontstond als gevolg van de coronapandemie grote vraag naar mondmaskers. d. [appellante] en Solmed hebben op 27 maart 2020 contact gehad over door Solmed bij [appellante] te bestellen en door [appellante] aan Solmed te leveren mondmaskers. e. [appellante] heeft op 28 maart 2020 bepaalde certificaten en een testrapport ontvangen van Eosmed, een Bulgaarse leverancier van [appellante] . f. Solmed heeft in of omstreeks de tweede helft van april 2020 in totaal 6000 dozen met in totaal 300.000 3-laags mondmaskers van het type IIR (de mondmaskers) besteld bij [appellante] . De partijen zijn een prijs van € 19,50 per doos overeengekomen. De bestelling heeft plaatsgevonden in twee delen: 2000 dozen en 4000 dozen. g. Voor mondmaskers van het type IIR geldt de BS EN 14683:2019-norm (hierna: de 14683-norm), hetgeen onder meer betekent dat dergelijke mondmaskers een ‘Bacterial Filtration Efficiency’ (hierna: BFE) moeten hebben van >98%. h. Solmed heeft de overeengekomen prijs van in totaal (6000 x € 19,50 =) € 117.000,-- aan [appellante] voldaan door een betaling van € 39.000,-- op 24 april 2020 en twee betalingen van elk € 39.000,-- op 4 mei 2020. i. [appellante] heeft de 6000 dozen met mondmaskers voor Solmed klaargezet bij een magazijn te [vestigingsplaats] . Daar zijn de mondmaskers door of namens Solmed opgehaald, volgens [appellante] op 29 april 2020 en volgens Solmed op 15 mei 2020. Solmed heeft een deel van de mondmaskers rechtstreeks naar het bedrijf Veka Medical BVBA in België laten vervoeren. j. De door [appellante] aan Solmed geleverde mondmaskers zijn geproduceerd door DMC Medikal, gevestigd in Turkije. k. [appellante] heeft aan Solmed een rapport toegezonden waarin is vermeld dat Nelson Laboratories, INC, gevestigd in Salt Lake City (hierna: Nelson) ten behoeve van DMC Medikal in april 2019 vijf vergelijkbare mondmaskers heeft getest en het BFE-percentage van die mondmaskers respectievelijk 99,0%, 99,6%, 99,3%, 99,4% en 99,3% was. l. Solmed heeft het door [appellante] verstrekte rapport van Nelson bij e-mail van 18 mei 2020 doorgezonden naar Nelson en gevraagd of het een authentiek rapport van Nelson is. Nelson heeft daar bij e-mail van diezelfde dag onder meer het volgende op geantwoord: “We have compared the report(s) provided with the official record(s) in our secured document control archive and unfortunately the report(s) is NOT authentic. The sponsor name has been modified as well as other information within the report.” - m. Bij e-mail van 28 mei 2020, 09:09 uur, heeft Solmed aan [appellante] onder meer het volgende meegedeeld, waarbij [appellante] bij e-mail van diezelfde dag, 11:52 uur, in rood antwoorden heeft getypt die het hof hierna onderstreept weergeeft: “As I told you last week we tried to register the masks we bought from you with the authorities in Spain. They just came back to us with some unsettling remarks as follows: On the company's leaflet available on their website it says these masks filter 93% of the particles so it wouldn't comply with EU standard EN14683 and couldn't be sold in the EU. See what I got from DMC and also Nelson report On the other hand, the certificate you sent me says it is type IIR which contradicts their leaflet (Type IIR must filter at least 98%) The manufacturers certificate of compliance doesn’t mention the standard EN14683 which it should. This is what we got from DMC On the company's website it says the product is Type IIR (which it is not) See what DMC provided us By law, the box or leaflet inside should mention the name of the importer into Europe (DH Care) which it doesn't. We are not official importer of DMC we buy them from Eos medical in Bulgaria. Please send me a test report or any evidence ASAP that proves the authorities wrong. If the product is not suitable I have no choice but to send them back to you.” - n. Bij genoemde e-mail van 28 mei 2020, 11:52 uur, heeft [appellante] aan Solmed verder onder meer het volgende geschreven: “See the official document from DMC attached there you see filter is >98%, see my other answers in red. From your order on Opsite we already received 92 packs, let me know what you want?” Bij deze e-mail heeft [appellante] de door DMC Medikal aan [appellante] gezonden informatie gevoegd. Het gaat om een document voorzien van het logo van [handelsnaam] . Daarin staat onder meer dat het gaat om een Medimask, type IIR, EN Norm 14683, staat beschreven wat de samenstelling van de betreffende mondmaskers is en dat het BFE-percentage >98% is. o. Solmed heeft in juni 2020 een onderzoek laten uitvoeren door AITEX textile research institute (hierna: AITEX), gevestigd in Spanje naar onder meer het BFE-percentage van door Solmed aan AITEX verstrekte mondmaskers afkomstig van DMC Medikal. Het door AITEX hiervan opgestelde rapport bevat een foto van een doos van mondmaskers van DMC Medikal. Als referentie is vermeld “MASCARILLA MEDI MASK” en bij batchnummer “- - -”. Volgens het rapport hadden alle vijf geteste mondmaskers een BFE-percentage van minder dan 70. p. Bij brief van 30 juli 2020 heeft de advocaat van Solmed aan [appellante] onder meer geschreven dat de geleverde mondmaskers niet voldoen aan de koopovereenkomst en dat Solmed overweegt om de overeenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden. In de brief wordt aan [appellante] verzocht om binnen 14 dagen mee te delen of en zo ja, hoe [appellante] de ontstane situatie wilt oplossen. q. In opdracht van [appellante] heeft Kiwa Nederland B.V. (Kiwa), gevestigd in Nederland, onderzoek gedaan naar het BFE-percentage van door [appellante] ten behoeve van het onderzoek aan Kiwa verstrekte mondmaskers. In het door Kiwa van dit onderzoek opgestelde rapport van 25 augustus 2020 is vermeld dat de vijf geteste mondmaskers een BFE-percentage hadden van respectievelijk 98,1%, 98,7%, 98,5%, 98,5% en 99,2%, en dat het gemiddelde BFE-percentage van de geteste mondmaskers 98,6% bedraagt. r. Bij e-mail van 4 september 2020 heeft de advocaat van [appellante] aan Solmed onder meer het medegedeeld: “Bijgaand (*) treft u aan een door het KIWA uitgevoerd rapport terzake de door cliënte geleverde mondkapjes. Daaruit blijkt klip en klaar dat de mondkapjes voldoen aan de norm zoals door uw cliënte verlangt. Dat houdt in dat van non-conformiteit geen sprake is en derhalve de grond voor eventuele ontbinding op die grond komt te vervallen.” - s.

3.2.1. In het geding bij de rechtbank vorderde Solmed, na vermindering van eis, voor zover in hoger beroep van belang en samengevat: - gedeeltelijke ontbinding van de tussen Solmed en [appellante] op 16 april 2020 en 28 april 2020 gesloten overeenkomst(en) tot levering van in totaal 6000 dozen mondkapjes, namelijk voor het gedeelte dat ziet op 5.679 dozen mondkapjes, onder de verplichting tot ongedaanmaking van de over en weer reeds ontvangen prestaties, in die zin dat Solmed 5.679 dozen mondkapjes terug levert en [appellante] € 110.740,-- terugbetaalt aan Solmed, vermeerderd met rente; met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft Solmed, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd. De door [appellante] geleverde mondmaskers voldoen niet aan de specificatie van het type “II-R”, waaronder de daarvoor geldende EN 14683-norm, terwijl dit wel was overeengekomen. [appellante] is daarom tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomsten, zodat de over en weer verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt. Solmed heeft 321 dozen mondmaskers kunnen doorverkopen aan derden. Voor de overige 5.679 dozen mondmaskers moeten de overeenkomsten worden ontbonden. [appellante] moet daarom (5.679 dozen x € 19.50 is afgerond) € 110.740,-- terugbetalen aan Solmed. 3.2.3. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het tussenvonnis van 30 juni 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling na antwoord bevolen. 3.2.5. In het tussenvonnis van 2 maart 2022 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. De Nederlandse rechter is bevoegd om van het geschil kennis te nemen (rov. 4.1). Op de koopovereenkomsten is het Weens Koopverdrag van toepassing (rov. 4.2). De algemene voorwaarden van [appellante] zijn niet op de overeenkomsten van toepassing, zodat bij de beoordeling van de geschilpunten geen acht moet worden geslagen op die algemene voorwaarden (rov. 4.8). Ontbinding van de koopovereenkomsten is op grond van artikel 49 lid 1 sub a Weens Koopverdrag mogelijk bij een wezenlijke tekortkoming in de nakoming (rov. 4.9). Overeengekomen is dat [appellante] mondmaskers zou leveren van het type “IIR”, die zouden voldoen aan de daarvoor geldende 14683-norm, hetgeen onder meer inhoudt dat de mondmaskers een BFE hebben van meer dan 98% (rov. 4.12). De bewijslast van de door Solmed gestelde non-conformiteit rust op Solmed. De rechtbank acht een deskundigenbericht noodzakelijk (rov. 4.13). De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenbericht (rov. 4.18). Als komt vast te staan dat de mondmaskers niet voldoen aan de 14683-norm voor type IIR-mondmaskers, is sprake van een wezenlijke tekortkoming in de nakoming die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 4.23 tot en met 4.25). Op grond van artikel 49 lid 2 Weens Koopverdrag verliest Solmed het recht om de overeenkomst ontbonden te verklaren indien [appellante] de zaken al heeft afgeleverd, tenzij Solmed dat doet binnen een redelijke termijn. Solmed heeft binnen een redelijke termijn geklaagd over de kwaliteit van de mondmaskers en zich binnen redelijke termijn beroepen op ontbinding (rov. 4.27 en 4.28). Solmed heeft voorts de klachtplicht van artikel 39 Weens Koopverdrag niet geschonden (rov. 4.29). Solmed vordert gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten, namelijk ten aanzien van 5.679 dozen mondmaskers. Als [appellante] geen type IIR-mondmaskers heeft geleverd die voldoen aan de 14683-norm, is de vordering tot ontbinding in zoverre toewijsbaar (rov. 4.30 en 4.31). Op grond van die oordelen heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor een akte van beide partijen over de voorgestelde deskundige, het voorschot en de aan de deskundige voor te leggen vragen. 3.2.6. In het tussenvonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank Kiwa Nederland B.V. tot deskundige benoemd en aan haar de volgende vragen voorgelegd: 1. Wat is het type (I, II of IIR) mondmaskers en wat zijn de zichtbare kenmerken (grootte, kleur, neusclip) van de mondmaskers) 2. Voldoen de mondmaskers aan de EN 14683-norm voor type IIR-mondmaskers? 3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 3.2.7. In het eindvonnis van 26 juli 2023 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. De rechtbank volgt de deskundige in zijn oordeel dat de geteste mondmaskers niet aan de norm voldeden (rov. 2.6). [appellante] heeft in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht gesteld dat de geteste mondmaskers niet de mondmaskers zijn die door haar zijn geleverd. [appellante] heeft dit ten onrechte niet tijdens het deskundigenonderzoek naar voren gebracht. De rechtbank gaat daarom aan deze stelling voorbij en gaat ervan uit dat de geteste mondmaskers door [appellante] zijn geleverd. Er zijn ook overigens geen duidelijke aanwijzingen dat de geteste mondmaskers niet de door [appellante] geleverde mondmaskers zijn (rov. 2.7 tot en met 2.10). Het verweer van [appellante] dat de kwaliteit van de mondmaskers is verminderd als gevolg van de wijze waarop Solmed de mondmaskers heeft opgeslagen, slaagt niet (rov. 2.11). Daarom moet geconcludeerd worden dat de door [appellante] geleverde mondmaskers niet voldeden aan de EN 14683-norm voor IIR-mondmaskers en dat daarom een wezenlijke tekortkoming in de nakoming bestaat die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 2.12). Op grond van artikel 82 van het Weens Koopverdrag verliest Solmed als koper het recht de overeenkomsten ontbonden te verklaren indien het haar onmogelijk is de zaken goeddeels in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Ten aanzien van vier om-dozen, met daarin in totaal 120 dozen mondmaskers, kan Solmed de zaken niet meer in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Uitsluitend in zoverre heeft Solmed niet meer het recht om de overeenkomsten ontbonden te laten verklaren (rov. 2.13 tot en met 2.16). De rechtbank zal de overeenkomsten daarom ontbinden voor het deel dat ziet op (5.679 – 120 =) 5.559 dozen mondmaskers. De overeenkomsten blijven in stand voor wat betreft (321 + 120 =) 441 dozen mondmaskers (rov. 2.17). De vordering van Solmed tot ongedaanmaking van de over en weer reeds ontvangen prestaties is deels toewijsbaar, in die zin dat Solmed 5.559 dozen mondmaskers moet terugleveren en [appellante] (5.559 x € 19,50 =) € 108.400,50 aan Solmed moet terugbetalen (rov. 2.18). Over het bedrag van € 108.400,50 is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijsbaar vanaf 28 september 2020 (rov. 2.19). De vordering van Solmed tot veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding is niet toewijsbaar (rov.

3.3.1. [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 26 juli 2023. Op basis van die grieven heeft [appellante] geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot, samengevat: afwijzing van de vorderingen van Solmed; veroordeling van Solmed in de proceskosten van beide instanties; veroordeling van Solmed tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] op grond van het vonnis aan Solmed heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. 3.3.2. Solmed is niet verschenen in hoger beroep. Tegen haar is verstek verleend. Over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en over het toepasselijk recht 3.4.1. Het geschil tussen partijen heeft internationale aspecten omdat Solmed gevestigd is in Spanje. Het hof moet daarom eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Omdat [appellante] , de gedaagde partij in het geding bij de rechtbank, gevestigd is in Nederland, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 2015/2012 (de zogeheten herschikte EEX-Verordening) bevoegd om van het geschil kennis te nemen. 3.4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat op de tussen hen gesloten koopovereenkomst het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980 (hierna: het Weens Koopverdrag) van toepassing is. Vragen betreffende de door dit verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, moeten op grond van artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, of als zodanige beginselen ontbreken, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Over het procesdossier van het geding bij de rechtbank 3.5.1. Alvorens de grieven te behandelen, overweegt het hof het volgende. 3.5.2. Bij het tussenvonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank Kiwa Nederland B.V. tot deskundige benoemd en aan haar de hiervoor in rov. 3.2.6. genoemde vragen voorgelegd. 3.5.3. Het hof begrijpt uit punt 4 van de door Solmed genomen conclusie na deskundigenbericht, uit punt 1 van de door [appellante] genomen antwoordconclusie na deskundigenbericht en uit de overwegingen 2.2 en 2.3 van het beroepen eindvonnis van 26 juli 2023 dat Kiwa naar aanleiding van de haar gestelde vragen twee rapporten heeft uitgebracht, te weten: I. een “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022; II. een daarbij behorend “Audit Report” van de “Monster name medical face Masks bij Veka Medical BVBA” op 2 november 2022. [appellante] heeft bij haar opgave van de inhoud van de gedingstukken bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven overigens deze twee rapporten niet genoemd, maar onder j melding gemaakt van “deskundigenrapport 27 maart 2023”. Naar het hof vooralsnog aanneemt, is dat een rapport van Kiwa waarin de hiervoor onder I en II genoemde rapporten zijn geïncorporeerd. 3.5.4. Het hof heeft het onder II genoemde Audit Report aangetroffen in het door [appellante] overgelegde procesdossier, overigens achter een tabblad dat aangeeft dat het om het tussenvonnis van 13 april 2022 zou gaan. In dit Audit Report worden de door de rechtbank gestelde vragen niet beantwoord. 3.5.5. Het hof heeft het hiervoor in rov. 3.5.3 onder I genoemde Test Report van 20 december 2022 niet aangetroffen in het dossier. Het hof beschikt slechts over een kort citaat uit dit rapport, dat genoemd is in rov. 2.3 van het beroepen vonnis. Ook heeft het hof het in de memorie van grieven op blz. 2 onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023” niet aangetroffen in het dossier. 3.5.6. Op verzoek van de behandelend kamer heeft de griffie van het hof over de ontbrekende stukken gebeld met het kantoor van de advocaat van [appellante] . Dit heeft er slechts toe geleid dat het eveneens ontbrekende tussenvonnis van 13 april 2022 alsnog aan het hof is gezonden. Verder werd meegedeeld dat het Test Report zou zijn overgelegd als productie 5 bij de memorie van grieven. Het hof constateert echter dat het Test Report dat als productie 5 bij de memorie van grieven is overgelegd, van 25 augustus 2020 dateert en ook reeds was overgelegd als productie 10 bij de inleidende dagvaarding van 22 maart 2021. Dit betreft niet het pas na het tussenvonnis van 13 april 2022 door de bij dat vonnis benoemde deskundige opgemaakte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022. 3.5.7. Alvorens over de grieven te oordelen, wenst het hof te beschikken over: A. het door Kiwa, als bij het tussenvonnis van 13 april 2022 benoemde deskundige, uitgebrachte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022; B. het door [appellante] bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023”. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellante] in de gelegenheid te stellen deze stukken bij akte over te leggen. Als [appellante] hier niet aan voldoet, zal het hof daaraan de gevolgtrekkingen verbinden die het geraden acht. De akte is niet voor enig ander doel bestemd. 3.5.8. Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden. 4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 6 augustus 2024 voor een akte aan de zijde van [appellante] met uitsluitend het hiervoor in rov. 3.5.7 genoemde doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, S.M.J. Korthuis-Becks en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2024. griffier rolraadsheer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.334.752/01 arrest van 9 juli 2024 in de zaak van [de B.V.] , tevens handelend onder de naam [handelsnaam], gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. N. Broeren te Tilburg, tegen Solmed Supplies S.L., gevestigd te [vestigingsplaats] , Spanje, geïntimeerde, hierna aan te duiden als Solmed, niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend, op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 juli 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en Solmed als eiseres.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 30 juni 2021, 2 maart 2022 en 13 april 2022.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen Solmed verleende verstek; de memorie van grieven met producties 1 tot en met 6. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De vaststaande feiten en de kern van het geschil 3.1.1. Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de uit een koopovereenkomst voortvloeiende verbintenis om aan Solmed mondmaskers van de overeengekomen kwaliteit te leveren, om de vraag of de koopovereenkomst om die reden moet worden ontbonden en om de vraag of de koopsom daarom moet worden terugbetaald. 3.1.2. In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten. a. Solmed is een Spaanse handelsonderneming in medische uitrustingen en cosmetische producten, in het bijzonder ten behoeve van ziekenhuizen en zorginstellingen. Solmed is gevestigd in [vestigingsplaats] . b. [appellante] , gevestigd in [vestigingsplaats] , heeft tot 1 januari 2022 onder de [handelsnaam] medische zorgproducten geïmporteerd en geëxporteerd. c. In maart 2020 ontstond als gevolg van de coronapandemie grote vraag naar mondmaskers. d. [appellante] en Solmed hebben op 27 maart 2020 contact gehad over door Solmed bij [appellante] te bestellen en door [appellante] aan Solmed te leveren mondmaskers. e. [appellante] heeft op 28 maart 2020 bepaalde certificaten en een testrapport ontvangen van Eosmed, een Bulgaarse leverancier van [appellante] . f. Solmed heeft in of omstreeks de tweede helft van april 2020 in totaal 6000 dozen met in totaal 300.000 3-laags mondmaskers van het type IIR (de mondmaskers) besteld bij [appellante] . De partijen zijn een prijs van € 19,50 per doos overeengekomen. De bestelling heeft plaatsgevonden in twee delen: 2000 dozen en 4000 dozen. g. Voor mondmaskers van het type IIR geldt de BS EN 14683:2019-norm (hierna: de 14683-norm), hetgeen onder meer betekent dat dergelijke mondmaskers een ‘Bacterial Filtration Efficiency’ (hierna: BFE) moeten hebben van >98%. h. Solmed heeft de overeengekomen prijs van in totaal (6000 x € 19,50 =) € 117.000,-- aan [appellante] voldaan door een betaling van € 39.000,-- op 24 april 2020 en twee betalingen van elk € 39.000,-- op 4 mei 2020. i. [appellante] heeft de 6000 dozen met mondmaskers voor Solmed klaargezet bij een magazijn te [vestigingsplaats] . Daar zijn de mondmaskers door of namens Solmed opgehaald, volgens [appellante] op 29 april 2020 en volgens Solmed op 15 mei 2020. Solmed heeft een deel van de mondmaskers rechtstreeks naar het bedrijf Veka Medical BVBA in België laten vervoeren. j. De door [appellante] aan Solmed geleverde mondmaskers zijn geproduceerd door DMC Medikal, gevestigd in Turkije. k. [appellante] heeft aan Solmed een rapport toegezonden waarin is vermeld dat Nelson Laboratories, INC, gevestigd in Salt Lake City (hierna: Nelson) ten behoeve van DMC Medikal in april 2019 vijf vergelijkbare mondmaskers heeft getest en het BFE-percentage van die mondmaskers respectievelijk 99,0%, 99,6%, 99,3%, 99,4% en 99,3% was. l. Solmed heeft het door [appellante] verstrekte rapport van Nelson bij e-mail van 18 mei 2020 doorgezonden naar Nelson en gevraagd of het een authentiek rapport van Nelson is. Nelson heeft daar bij e-mail van diezelfde dag onder meer het volgende op geantwoord: “We have compared the report(s) provided with the official record(s) in our secured document control archive and unfortunately the report(s) is NOT authentic. The sponsor name has been modified as well as other information within the report.” - m. Bij e-mail van 28 mei 2020, 09:09 uur, heeft Solmed aan [appellante] onder meer het volgende meegedeeld, waarbij [appellante] bij e-mail van diezelfde dag, 11:52 uur, in rood antwoorden heeft getypt die het hof hierna onderstreept weergeeft: “As I told you last week we tried to register the masks we bought from you with the authorities in Spain. They just came back to us with some unsettling remarks as follows: On the company's leaflet available on their website it says these masks filter 93% of the particles so it wouldn't comply with EU standard EN14683 and couldn't be sold in the EU. See what I got from DMC and also Nelson report On the other hand, the certificate you sent me says it is type IIR which contradicts their leaflet (Type IIR must filter at least 98%) The manufacturers certificate of compliance doesn’t mention the standard EN14683 which it should. This is what we got from DMC On the company's website it says the product is Type IIR (which it is not) See what DMC provided us By law, the box or leaflet inside should mention the name of the importer into Europe (DH Care) which it doesn't. We are not official importer of DMC we buy them from Eos medical in Bulgaria. Please send me a test report or any evidence ASAP that proves the authorities wrong. If the product is not suitable I have no choice but to send them back to you.” - n. Bij genoemde e-mail van 28 mei 2020, 11:52 uur, heeft [appellante] aan Solmed verder onder meer het volgende geschreven: “See the official document from DMC attached there you see filter is >98%, see my other answers in red. From your order on Opsite we already received 92 packs, let me know what you want?” Bij deze e-mail heeft [appellante] de door DMC Medikal aan [appellante] gezonden informatie gevoegd. Het gaat om een document voorzien van het logo van [handelsnaam] . Daarin staat onder meer dat het gaat om een Medimask, type IIR, EN Norm 14683, staat beschreven wat de samenstelling van de betreffende mondmaskers is en dat het BFE-percentage >98% is. o. Solmed heeft in juni 2020 een onderzoek laten uitvoeren door AITEX textile research institute (hierna: AITEX), gevestigd in Spanje naar onder meer het BFE-percentage van door Solmed aan AITEX verstrekte mondmaskers afkomstig van DMC Medikal. Het door AITEX hiervan opgestelde rapport bevat een foto van een doos van mondmaskers van DMC Medikal. Als referentie is vermeld “MASCARILLA MEDI MASK” en bij batchnummer “- - -”. Volgens het rapport hadden alle vijf geteste mondmaskers een BFE-percentage van minder dan 70. p. Bij brief van 30 juli 2020 heeft de advocaat van Solmed aan [appellante] onder meer geschreven dat de geleverde mondmaskers niet voldoen aan de koopovereenkomst en dat Solmed overweegt om de overeenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden. In de brief wordt aan [appellante] verzocht om binnen 14 dagen mee te delen of en zo ja, hoe [appellante] de ontstane situatie wilt oplossen. q. In opdracht van [appellante] heeft Kiwa Nederland B.V. (Kiwa), gevestigd in Nederland, onderzoek gedaan naar het BFE-percentage van door [appellante] ten behoeve van het onderzoek aan Kiwa verstrekte mondmaskers. In het door Kiwa van dit onderzoek opgestelde rapport van 25 augustus 2020 is vermeld dat de vijf geteste mondmaskers een BFE-percentage hadden van respectievelijk 98,1%, 98,7%, 98,5%, 98,5% en 99,2%, en dat het gemiddelde BFE-percentage van de geteste mondmaskers 98,6% bedraagt. r. Bij e-mail van 4 september 2020 heeft de advocaat van [appellante] aan Solmed onder meer het medegedeeld: “Bijgaand (*) treft u aan een door het KIWA uitgevoerd rapport terzake de door cliënte geleverde mondkapjes. Daaruit blijkt klip en klaar dat de mondkapjes voldoen aan de norm zoals door uw cliënte verlangt. Dat houdt in dat van non-conformiteit geen sprake is en derhalve de grond voor eventuele ontbinding op die grond komt te vervallen.” - s.

3.2.1. In het geding bij de rechtbank vorderde Solmed, na vermindering van eis, voor zover in hoger beroep van belang en samengevat: - gedeeltelijke ontbinding van de tussen Solmed en [appellante] op 16 april 2020 en 28 april 2020 gesloten overeenkomst(en) tot levering van in totaal 6000 dozen mondkapjes, namelijk voor het gedeelte dat ziet op 5.679 dozen mondkapjes, onder de verplichting tot ongedaanmaking van de over en weer reeds ontvangen prestaties, in die zin dat Solmed 5.679 dozen mondkapjes terug levert en [appellante] € 110.740,-- terugbetaalt aan Solmed, vermeerderd met rente; met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft Solmed, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd. De door [appellante] geleverde mondmaskers voldoen niet aan de specificatie van het type “II-R”, waaronder de daarvoor geldende EN 14683-norm, terwijl dit wel was overeengekomen. [appellante] is daarom tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomsten, zodat de over en weer verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt. Solmed heeft 321 dozen mondmaskers kunnen doorverkopen aan derden. Voor de overige 5.679 dozen mondmaskers moeten de overeenkomsten worden ontbonden. [appellante] moet daarom (5.679 dozen x € 19.50 is afgerond) € 110.740,-- terugbetalen aan Solmed. 3.2.3. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het tussenvonnis van 30 juni 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling na antwoord bevolen. 3.2.5. In het tussenvonnis van 2 maart 2022 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. De Nederlandse rechter is bevoegd om van het geschil kennis te nemen (rov. 4.1). Op de koopovereenkomsten is het Weens Koopverdrag van toepassing (rov. 4.2). De algemene voorwaarden van [appellante] zijn niet op de overeenkomsten van toepassing, zodat bij de beoordeling van de geschilpunten geen acht moet worden geslagen op die algemene voorwaarden (rov. 4.8). Ontbinding van de koopovereenkomsten is op grond van artikel 49 lid 1 sub a Weens Koopverdrag mogelijk bij een wezenlijke tekortkoming in de nakoming (rov. 4.9). Overeengekomen is dat [appellante] mondmaskers zou leveren van het type “IIR”, die zouden voldoen aan de daarvoor geldende 14683-norm, hetgeen onder meer inhoudt dat de mondmaskers een BFE hebben van meer dan 98% (rov. 4.12). De bewijslast van de door Solmed gestelde non-conformiteit rust op Solmed. De rechtbank acht een deskundigenbericht noodzakelijk (rov. 4.13). De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenbericht (rov. 4.18). Als komt vast te staan dat de mondmaskers niet voldoen aan de 14683-norm voor type IIR-mondmaskers, is sprake van een wezenlijke tekortkoming in de nakoming die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 4.23 tot en met 4.25). Op grond van artikel 49 lid 2 Weens Koopverdrag verliest Solmed het recht om de overeenkomst ontbonden te verklaren indien [appellante] de zaken al heeft afgeleverd, tenzij Solmed dat doet binnen een redelijke termijn. Solmed heeft binnen een redelijke termijn geklaagd over de kwaliteit van de mondmaskers en zich binnen redelijke termijn beroepen op ontbinding (rov. 4.27 en 4.28). Solmed heeft voorts de klachtplicht van artikel 39 Weens Koopverdrag niet geschonden (rov. 4.29). Solmed vordert gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten, namelijk ten aanzien van 5.679 dozen mondmaskers. Als [appellante] geen type IIR-mondmaskers heeft geleverd die voldoen aan de 14683-norm, is de vordering tot ontbinding in zoverre toewijsbaar (rov. 4.30 en 4.31). Op grond van die oordelen heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor een akte van beide partijen over de voorgestelde deskundige, het voorschot en de aan de deskundige voor te leggen vragen. 3.2.6. In het tussenvonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank Kiwa Nederland B.V. tot deskundige benoemd en aan haar de volgende vragen voorgelegd: 1. Wat is het type (I, II of IIR) mondmaskers en wat zijn de zichtbare kenmerken (grootte, kleur, neusclip) van de mondmaskers) 2. Voldoen de mondmaskers aan de EN 14683-norm voor type IIR-mondmaskers? 3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 3.2.7. In het eindvonnis van 26 juli 2023 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. De rechtbank volgt de deskundige in zijn oordeel dat de geteste mondmaskers niet aan de norm voldeden (rov. 2.6). [appellante] heeft in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht gesteld dat de geteste mondmaskers niet de mondmaskers zijn die door haar zijn geleverd. [appellante] heeft dit ten onrechte niet tijdens het deskundigenonderzoek naar voren gebracht. De rechtbank gaat daarom aan deze stelling voorbij en gaat ervan uit dat de geteste mondmaskers door [appellante] zijn geleverd. Er zijn ook overigens geen duidelijke aanwijzingen dat de geteste mondmaskers niet de door [appellante] geleverde mondmaskers zijn (rov. 2.7 tot en met 2.10). Het verweer van [appellante] dat de kwaliteit van de mondmaskers is verminderd als gevolg van de wijze waarop Solmed de mondmaskers heeft opgeslagen, slaagt niet (rov. 2.11). Daarom moet geconcludeerd worden dat de door [appellante] geleverde mondmaskers niet voldeden aan de EN 14683-norm voor IIR-mondmaskers en dat daarom een wezenlijke tekortkoming in de nakoming bestaat die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 2.12). Op grond van artikel 82 van het Weens Koopverdrag verliest Solmed als koper het recht de overeenkomsten ontbonden te verklaren indien het haar onmogelijk is de zaken goeddeels in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Ten aanzien van vier om-dozen, met daarin in totaal 120 dozen mondmaskers, kan Solmed de zaken niet meer in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Uitsluitend in zoverre heeft Solmed niet meer het recht om de overeenkomsten ontbonden te laten verklaren (rov. 2.13 tot en met 2.16). De rechtbank zal de overeenkomsten daarom ontbinden voor het deel dat ziet op (5.679 – 120 =) 5.559 dozen mondmaskers. De overeenkomsten blijven in stand voor wat betreft (321 + 120 =) 441 dozen mondmaskers (rov. 2.17). De vordering van Solmed tot ongedaanmaking van de over en weer reeds ontvangen prestaties is deels toewijsbaar, in die zin dat Solmed 5.559 dozen mondmaskers moet terugleveren en [appellante] (5.559 x € 19,50 =) € 108.400,50 aan Solmed moet terugbetalen (rov. 2.18). Over het bedrag van € 108.400,50 is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijsbaar vanaf 28 september 2020 (rov. 2.19). De vordering van Solmed tot veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding is niet toewijsbaar (rov.

3.3.1. [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 26 juli 2023. Op basis van die grieven heeft [appellante] geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot, samengevat: afwijzing van de vorderingen van Solmed; veroordeling van Solmed in de proceskosten van beide instanties; veroordeling van Solmed tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] op grond van het vonnis aan Solmed heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. 3.3.2. Solmed is niet verschenen in hoger beroep. Tegen haar is verstek verleend. Over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en over het toepasselijk recht 3.4.1. Het geschil tussen partijen heeft internationale aspecten omdat Solmed gevestigd is in Spanje. Het hof moet daarom eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Omdat [appellante] , de gedaagde partij in het geding bij de rechtbank, gevestigd is in Nederland, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 2015/2012 (de zogeheten herschikte EEX-Verordening) bevoegd om van het geschil kennis te nemen. 3.4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat op de tussen hen gesloten koopovereenkomst het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980 (hierna: het Weens Koopverdrag) van toepassing is. Vragen betreffende de door dit verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, moeten op grond van artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, of als zodanige beginselen ontbreken, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Over het procesdossier van het geding bij de rechtbank 3.5.1. Alvorens de grieven te behandelen, overweegt het hof het volgende. 3.5.2. Bij het tussenvonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank Kiwa Nederland B.V. tot deskundige benoemd en aan haar de hiervoor in rov. 3.2.6. genoemde vragen voorgelegd. 3.5.3. Het hof begrijpt uit punt 4 van de door Solmed genomen conclusie na deskundigenbericht, uit punt 1 van de door [appellante] genomen antwoordconclusie na deskundigenbericht en uit de overwegingen 2.2 en 2.3 van het beroepen eindvonnis van 26 juli 2023 dat Kiwa naar aanleiding van de haar gestelde vragen twee rapporten heeft uitgebracht, te weten: I. een “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022; II. een daarbij behorend “Audit Report” van de “Monster name medical face Masks bij Veka Medical BVBA” op 2 november 2022. [appellante] heeft bij haar opgave van de inhoud van de gedingstukken bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven overigens deze twee rapporten niet genoemd, maar onder j melding gemaakt van “deskundigenrapport 27 maart 2023”. Naar het hof vooralsnog aanneemt, is dat een rapport van Kiwa waarin de hiervoor onder I en II genoemde rapporten zijn geïncorporeerd. 3.5.4. Het hof heeft het onder II genoemde Audit Report aangetroffen in het door [appellante] overgelegde procesdossier, overigens achter een tabblad dat aangeeft dat het om het tussenvonnis van 13 april 2022 zou gaan. In dit Audit Report worden de door de rechtbank gestelde vragen niet beantwoord. 3.5.5. Het hof heeft het hiervoor in rov. 3.5.3 onder I genoemde Test Report van 20 december 2022 niet aangetroffen in het dossier. Het hof beschikt slechts over een kort citaat uit dit rapport, dat genoemd is in rov. 2.3 van het beroepen vonnis. Ook heeft het hof het in de memorie van grieven op blz. 2 onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023” niet aangetroffen in het dossier. 3.5.6. Op verzoek van de behandelend kamer heeft de griffie van het hof over de ontbrekende stukken gebeld met het kantoor van de advocaat van [appellante] . Dit heeft er slechts toe geleid dat het eveneens ontbrekende tussenvonnis van 13 april 2022 alsnog aan het hof is gezonden. Verder werd meegedeeld dat het Test Report zou zijn overgelegd als productie 5 bij de memorie van grieven. Het hof constateert echter dat het Test Report dat als productie 5 bij de memorie van grieven is overgelegd, van 25 augustus 2020 dateert en ook reeds was overgelegd als productie 10 bij de inleidende dagvaarding van 22 maart 2021. Dit betreft niet het pas na het tussenvonnis van 13 april 2022 door de bij dat vonnis benoemde deskundige opgemaakte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022. 3.5.7. Alvorens over de grieven te oordelen, wenst het hof te beschikken over: A. het door Kiwa, als bij het tussenvonnis van 13 april 2022 benoemde deskundige, uitgebrachte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022; B. het door [appellante] bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023”. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellante] in de gelegenheid te stellen deze stukken bij akte over te leggen. Als [appellante] hier niet aan voldoet, zal het hof daaraan de gevolgtrekkingen verbinden die het geraden acht. De akte is niet voor enig ander doel bestemd. 3.5.8. Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden. 4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 6 augustus 2024 voor een akte aan de zijde van [appellante] met uitsluitend het hiervoor in rov. 3.5.7 genoemde doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, S.M.J. Korthuis-Becks en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2024. griffier rolraadsheer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.334.752/01 arrest van 9 juli 2024 in de zaak van [de B.V.] , tevens handelend onder de naam [handelsnaam], gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. N. Broeren te Tilburg, tegen Solmed Supplies S.L., gevestigd te [vestigingsplaats] , Spanje, geïntimeerde, hierna aan te duiden als Solmed, niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend, op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 juli 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en Solmed als eiseres.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 30 juni 2021, 2 maart 2022 en 13 april 2022.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen Solmed verleende verstek; de memorie van grieven met producties 1 tot en met 6. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De vaststaande feiten en de kern van het geschil 3.1.1. Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de uit een koopovereenkomst voortvloeiende verbintenis om aan Solmed mondmaskers van de overeengekomen kwaliteit te leveren, om de vraag of de koopovereenkomst om die reden moet worden ontbonden en om de vraag of de koopsom daarom moet worden terugbetaald. 3.1.2. In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten. a. Solmed is een Spaanse handelsonderneming in medische uitrustingen en cosmetische producten, in het bijzonder ten behoeve van ziekenhuizen en zorginstellingen. Solmed is gevestigd in [vestigingsplaats] . b. [appellante] , gevestigd in [vestigingsplaats] , heeft tot 1 januari 2022 onder de [handelsnaam] medische zorgproducten geïmporteerd en geëxporteerd. c. In maart 2020 ontstond als gevolg van de coronapandemie grote vraag naar mondmaskers. d. [appellante] en Solmed hebben op 27 maart 2020 contact gehad over door Solmed bij [appellante] te bestellen en door [appellante] aan Solmed te leveren mondmaskers. e. [appellante] heeft op 28 maart 2020 bepaalde certificaten en een testrapport ontvangen van Eosmed, een Bulgaarse leverancier van [appellante] . f. Solmed heeft in of omstreeks de tweede helft van april 2020 in totaal 6000 dozen met in totaal 300.000 3-laags mondmaskers van het type IIR (de mondmaskers) besteld bij [appellante] . De partijen zijn een prijs van € 19,50 per doos overeengekomen. De bestelling heeft plaatsgevonden in twee delen: 2000 dozen en 4000 dozen. g. Voor mondmaskers van het type IIR geldt de BS EN 14683:2019-norm (hierna: de 14683-norm), hetgeen onder meer betekent dat dergelijke mondmaskers een ‘Bacterial Filtration Efficiency’ (hierna: BFE) moeten hebben van >98%. h. Solmed heeft de overeengekomen prijs van in totaal (6000 x € 19,50 =) € 117.000,-- aan [appellante] voldaan door een betaling van € 39.000,-- op 24 april 2020 en twee betalingen van elk € 39.000,-- op 4 mei 2020. i. [appellante] heeft de 6000 dozen met mondmaskers voor Solmed klaargezet bij een magazijn te [vestigingsplaats] . Daar zijn de mondmaskers door of namens Solmed opgehaald, volgens [appellante] op 29 april 2020 en volgens Solmed op 15 mei 2020. Solmed heeft een deel van de mondmaskers rechtstreeks naar het bedrijf Veka Medical BVBA in België laten vervoeren. j. De door [appellante] aan Solmed geleverde mondmaskers zijn geproduceerd door DMC Medikal, gevestigd in Turkije. k. [appellante] heeft aan Solmed een rapport toegezonden waarin is vermeld dat Nelson Laboratories, INC, gevestigd in Salt Lake City (hierna: Nelson) ten behoeve van DMC Medikal in april 2019 vijf vergelijkbare mondmaskers heeft getest en het BFE-percentage van die mondmaskers respectievelijk 99,0%, 99,6%, 99,3%, 99,4% en 99,3% was. l. Solmed heeft het door [appellante] verstrekte rapport van Nelson bij e-mail van 18 mei 2020 doorgezonden naar Nelson en gevraagd of het een authentiek rapport van Nelson is. Nelson heeft daar bij e-mail van diezelfde dag onder meer het volgende op geantwoord: “We have compared the report(s) provided with the official record(s) in our secured document control archive and unfortunately the report(s) is NOT authentic. The sponsor name has been modified as well as other information within the report.” - m. Bij e-mail van 28 mei 2020, 09:09 uur, heeft Solmed aan [appellante] onder meer het volgende meegedeeld, waarbij [appellante] bij e-mail van diezelfde dag, 11:52 uur, in rood antwoorden heeft getypt die het hof hierna onderstreept weergeeft: “As I told you last week we tried to register the masks we bought from you with the authorities in Spain. They just came back to us with some unsettling remarks as follows: On the company's leaflet available on their website it says these masks filter 93% of the particles so it wouldn't comply with EU standard EN14683 and couldn't be sold in the EU. See what I got from DMC and also Nelson report On the other hand, the certificate you sent me says it is type IIR which contradicts their leaflet (Type IIR must filter at least 98%) The manufacturers certificate of compliance doesn’t mention the standard EN14683 which it should. This is what we got from DMC On the company's website it says the product is Type IIR (which it is not) See what DMC provided us By law, the box or leaflet inside should mention the name of the importer into Europe (DH Care) which it doesn't. We are not official importer of DMC we buy them from Eos medical in Bulgaria. Please send me a test report or any evidence ASAP that proves the authorities wrong. If the product is not suitable I have no choice but to send them back to you.” - n. Bij genoemde e-mail van 28 mei 2020, 11:52 uur, heeft [appellante] aan Solmed verder onder meer het volgende geschreven: “See the official document from DMC attached there you see filter is >98%, see my other answers in red. From your order on Opsite we already received 92 packs, let me know what you want?” Bij deze e-mail heeft [appellante] de door DMC Medikal aan [appellante] gezonden informatie gevoegd. Het gaat om een document voorzien van het logo van [handelsnaam] . Daarin staat onder meer dat het gaat om een Medimask, type IIR, EN Norm 14683, staat beschreven wat de samenstelling van de betreffende mondmaskers is en dat het BFE-percentage >98% is. o. Solmed heeft in juni 2020 een onderzoek laten uitvoeren door AITEX textile research institute (hierna: AITEX), gevestigd in Spanje naar onder meer het BFE-percentage van door Solmed aan AITEX verstrekte mondmaskers afkomstig van DMC Medikal. Het door AITEX hiervan opgestelde rapport bevat een foto van een doos van mondmaskers van DMC Medikal. Als referentie is vermeld “MASCARILLA MEDI MASK” en bij batchnummer “- - -”. Volgens het rapport hadden alle vijf geteste mondmaskers een BFE-percentage van minder dan 70. p. Bij brief van 30 juli 2020 heeft de advocaat van Solmed aan [appellante] onder meer geschreven dat de geleverde mondmaskers niet voldoen aan de koopovereenkomst en dat Solmed overweegt om de overeenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden. In de brief wordt aan [appellante] verzocht om binnen 14 dagen mee te delen of en zo ja, hoe [appellante] de ontstane situatie wilt oplossen. q. In opdracht van [appellante] heeft Kiwa Nederland B.V. (Kiwa), gevestigd in Nederland, onderzoek gedaan naar het BFE-percentage van door [appellante] ten behoeve van het onderzoek aan Kiwa verstrekte mondmaskers. In het door Kiwa van dit onderzoek opgestelde rapport van 25 augustus 2020 is vermeld dat de vijf geteste mondmaskers een BFE-percentage hadden van respectievelijk 98,1%, 98,7%, 98,5%, 98,5% en 99,2%, en dat het gemiddelde BFE-percentage van de geteste mondmaskers 98,6% bedraagt. r. Bij e-mail van 4 september 2020 heeft de advocaat van [appellante] aan Solmed onder meer het medegedeeld: “Bijgaand (*) treft u aan een door het KIWA uitgevoerd rapport terzake de door cliënte geleverde mondkapjes. Daaruit blijkt klip en klaar dat de mondkapjes voldoen aan de norm zoals door uw cliënte verlangt. Dat houdt in dat van non-conformiteit geen sprake is en derhalve de grond voor eventuele ontbinding op die grond komt te vervallen.” - s.

3.2.1. In het geding bij de rechtbank vorderde Solmed, na vermindering van eis, voor zover in hoger beroep van belang en samengevat: - gedeeltelijke ontbinding van de tussen Solmed en [appellante] op 16 april 2020 en 28 april 2020 gesloten overeenkomst(en) tot levering van in totaal 6000 dozen mondkapjes, namelijk voor het gedeelte dat ziet op 5.679 dozen mondkapjes, onder de verplichting tot ongedaanmaking van de over en weer reeds ontvangen prestaties, in die zin dat Solmed 5.679 dozen mondkapjes terug levert en [appellante] € 110.740,-- terugbetaalt aan Solmed, vermeerderd met rente; met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft Solmed, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd. De door [appellante] geleverde mondmaskers voldoen niet aan de specificatie van het type “II-R”, waaronder de daarvoor geldende EN 14683-norm, terwijl dit wel was overeengekomen. [appellante] is daarom tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomsten, zodat de over en weer verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt. Solmed heeft 321 dozen mondmaskers kunnen doorverkopen aan derden. Voor de overige 5.679 dozen mondmaskers moeten de overeenkomsten worden ontbonden. [appellante] moet daarom (5.679 dozen x € 19.50 is afgerond) € 110.740,-- terugbetalen aan Solmed. 3.2.3. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het tussenvonnis van 30 juni 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling na antwoord bevolen. 3.2.5. In het tussenvonnis van 2 maart 2022 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. De Nederlandse rechter is bevoegd om van het geschil kennis te nemen (rov. 4.1). Op de koopovereenkomsten is het Weens Koopverdrag van toepassing (rov. 4.2). De algemene voorwaarden van [appellante] zijn niet op de overeenkomsten van toepassing, zodat bij de beoordeling van de geschilpunten geen acht moet worden geslagen op die algemene voorwaarden (rov. 4.8). Ontbinding van de koopovereenkomsten is op grond van artikel 49 lid 1 sub a Weens Koopverdrag mogelijk bij een wezenlijke tekortkoming in de nakoming (rov. 4.9). Overeengekomen is dat [appellante] mondmaskers zou leveren van het type “IIR”, die zouden voldoen aan de daarvoor geldende 14683-norm, hetgeen onder meer inhoudt dat de mondmaskers een BFE hebben van meer dan 98% (rov. 4.12). De bewijslast van de door Solmed gestelde non-conformiteit rust op Solmed. De rechtbank acht een deskundigenbericht noodzakelijk (rov. 4.13). De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenbericht (rov. 4.18). Als komt vast te staan dat de mondmaskers niet voldoen aan de 14683-norm voor type IIR-mondmaskers, is sprake van een wezenlijke tekortkoming in de nakoming die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 4.23 tot en met 4.25). Op grond van artikel 49 lid 2 Weens Koopverdrag verliest Solmed het recht om de overeenkomst ontbonden te verklaren indien [appellante] de zaken al heeft afgeleverd, tenzij Solmed dat doet binnen een redelijke termijn. Solmed heeft binnen een redelijke termijn geklaagd over de kwaliteit van de mondmaskers en zich binnen redelijke termijn beroepen op ontbinding (rov. 4.27 en 4.28). Solmed heeft voorts de klachtplicht van artikel 39 Weens Koopverdrag niet geschonden (rov. 4.29). Solmed vordert gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten, namelijk ten aanzien van 5.679 dozen mondmaskers. Als [appellante] geen type IIR-mondmaskers heeft geleverd die voldoen aan de 14683-norm, is de vordering tot ontbinding in zoverre toewijsbaar (rov. 4.30 en 4.31). Op grond van die oordelen heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor een akte van beide partijen over de voorgestelde deskundige, het voorschot en de aan de deskundige voor te leggen vragen. 3.2.6. In het tussenvonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank Kiwa Nederland B.V. tot deskundige benoemd en aan haar de volgende vragen voorgelegd: 1. Wat is het type (I, II of IIR) mondmaskers en wat zijn de zichtbare kenmerken (grootte, kleur, neusclip) van de mondmaskers) 2. Voldoen de mondmaskers aan de EN 14683-norm voor type IIR-mondmaskers? 3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 3.2.7. In het eindvonnis van 26 juli 2023 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. De rechtbank volgt de deskundige in zijn oordeel dat de geteste mondmaskers niet aan de norm voldeden (rov. 2.6). [appellante] heeft in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht gesteld dat de geteste mondmaskers niet de mondmaskers zijn die door haar zijn geleverd. [appellante] heeft dit ten onrechte niet tijdens het deskundigenonderzoek naar voren gebracht. De rechtbank gaat daarom aan deze stelling voorbij en gaat ervan uit dat de geteste mondmaskers door [appellante] zijn geleverd. Er zijn ook overigens geen duidelijke aanwijzingen dat de geteste mondmaskers niet de door [appellante] geleverde mondmaskers zijn (rov. 2.7 tot en met 2.10). Het verweer van [appellante] dat de kwaliteit van de mondmaskers is verminderd als gevolg van de wijze waarop Solmed de mondmaskers heeft opgeslagen, slaagt niet (rov. 2.11). Daarom moet geconcludeerd worden dat de door [appellante] geleverde mondmaskers niet voldeden aan de EN 14683-norm voor IIR-mondmaskers en dat daarom een wezenlijke tekortkoming in de nakoming bestaat die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 2.12). Op grond van artikel 82 van het Weens Koopverdrag verliest Solmed als koper het recht de overeenkomsten ontbonden te verklaren indien het haar onmogelijk is de zaken goeddeels in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Ten aanzien van vier om-dozen, met daarin in totaal 120 dozen mondmaskers, kan Solmed de zaken niet meer in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Uitsluitend in zoverre heeft Solmed niet meer het recht om de overeenkomsten ontbonden te laten verklaren (rov. 2.13 tot en met 2.16). De rechtbank zal de overeenkomsten daarom ontbinden voor het deel dat ziet op (5.679 – 120 =) 5.559 dozen mondmaskers. De overeenkomsten blijven in stand voor wat betreft (321 + 120 =) 441 dozen mondmaskers (rov. 2.17). De vordering van Solmed tot ongedaanmaking van de over en weer reeds ontvangen prestaties is deels toewijsbaar, in die zin dat Solmed 5.559 dozen mondmaskers moet terugleveren en [appellante] (5.559 x € 19,50 =) € 108.400,50 aan Solmed moet terugbetalen (rov. 2.18). Over het bedrag van € 108.400,50 is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijsbaar vanaf 28 september 2020 (rov. 2.19). De vordering van Solmed tot veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding is niet toewijsbaar (rov.

3.3.1. [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 26 juli 2023. Op basis van die grieven heeft [appellante] geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot, samengevat: afwijzing van de vorderingen van Solmed; veroordeling van Solmed in de proceskosten van beide instanties; veroordeling van Solmed tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] op grond van het vonnis aan Solmed heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. 3.3.2. Solmed is niet verschenen in hoger beroep. Tegen haar is verstek verleend. Over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en over het toepasselijk recht 3.4.1. Het geschil tussen partijen heeft internationale aspecten omdat Solmed gevestigd is in Spanje. Het hof moet daarom eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Omdat [appellante] , de gedaagde partij in het geding bij de rechtbank, gevestigd is in Nederland, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 2015/2012 (de zogeheten herschikte EEX-Verordening) bevoegd om van het geschil kennis te nemen. 3.4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat op de tussen hen gesloten koopovereenkomst het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980 (hierna: het Weens Koopverdrag) van toepassing is. Vragen betreffende de door dit verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, moeten op grond van artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, of als zodanige beginselen ontbreken, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Over het procesdossier van het geding bij de rechtbank 3.5.1. Alvorens de grieven te behandelen, overweegt het hof het volgende. 3.5.2. Bij het tussenvonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank Kiwa Nederland B.V. tot deskundige benoemd en aan haar de hiervoor in rov. 3.2.6. genoemde vragen voorgelegd. 3.5.3. Het hof begrijpt uit punt 4 van de door Solmed genomen conclusie na deskundigenbericht, uit punt 1 van de door [appellante] genomen antwoordconclusie na deskundigenbericht en uit de overwegingen 2.2 en 2.3 van het beroepen eindvonnis van 26 juli 2023 dat Kiwa naar aanleiding van de haar gestelde vragen twee rapporten heeft uitgebracht, te weten: I. een “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022; II. een daarbij behorend “Audit Report” van de “Monster name medical face Masks bij Veka Medical BVBA” op 2 november 2022. [appellante] heeft bij haar opgave van de inhoud van de gedingstukken bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven overigens deze twee rapporten niet genoemd, maar onder j melding gemaakt van “deskundigenrapport 27 maart 2023”. Naar het hof vooralsnog aanneemt, is dat een rapport van Kiwa waarin de hiervoor onder I en II genoemde rapporten zijn geïncorporeerd. 3.5.4. Het hof heeft het onder II genoemde Audit Report aangetroffen in het door [appellante] overgelegde procesdossier, overigens achter een tabblad dat aangeeft dat het om het tussenvonnis van 13 april 2022 zou gaan. In dit Audit Report worden de door de rechtbank gestelde vragen niet beantwoord. 3.5.5. Het hof heeft het hiervoor in rov. 3.5.3 onder I genoemde Test Report van 20 december 2022 niet aangetroffen in het dossier. Het hof beschikt slechts over een kort citaat uit dit rapport, dat genoemd is in rov. 2.3 van het beroepen vonnis. Ook heeft het hof het in de memorie van grieven op blz. 2 onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023” niet aangetroffen in het dossier. 3.5.6. Op verzoek van de behandelend kamer heeft de griffie van het hof over de ontbrekende stukken gebeld met het kantoor van de advocaat van [appellante] . Dit heeft er slechts toe geleid dat het eveneens ontbrekende tussenvonnis van 13 april 2022 alsnog aan het hof is gezonden. Verder werd meegedeeld dat het Test Report zou zijn overgelegd als productie 5 bij de memorie van grieven. Het hof constateert echter dat het Test Report dat als productie 5 bij de memorie van grieven is overgelegd, van 25 augustus 2020 dateert en ook reeds was overgelegd als productie 10 bij de inleidende dagvaarding van 22 maart 2021. Dit betreft niet het pas na het tussenvonnis van 13 april 2022 door de bij dat vonnis benoemde deskundige opgemaakte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022. 3.5.7. Alvorens over de grieven te oordelen, wenst het hof te beschikken over: A. het door Kiwa, als bij het tussenvonnis van 13 april 2022 benoemde deskundige, uitgebrachte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022; B. het door [appellante] bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023”. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellante] in de gelegenheid te stellen deze stukken bij akte over te leggen. Als [appellante] hier niet aan voldoet, zal het hof daaraan de gevolgtrekkingen verbinden die het geraden acht. De akte is niet voor enig ander doel bestemd. 3.5.8. Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden. 4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 6 augustus 2024 voor een akte aan de zijde van [appellante] met uitsluitend het hiervoor in rov. 3.5.7 genoemde doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, S.M.J. Korthuis-Becks en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2024. griffier rolraadsheer