ECLI:NL:GHSHE:2024:2

Parketnummer : 20-000313-23 (OWV) Uitspraak : 2 januari 2024 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 24 januari 2023 op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-083729-20 tegen: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1966, wonende te [adres] . Hoger beroep Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen. De officier van justitie in het arrondissementsparket Oost-Brabant heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 1.135.286,48 en aan de betrokkene de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat der Nederlanden ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Namens de betrokkene is bepleit dat de vordering dient te worden afgewezen. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Het hof grondt zijn overtuiging dat de betrokkene voordeel heeft verkregen op de hierna te vermelden (en in de voetnoten genoemde) wettige bewijsmiddelen en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel. Algemeen De veroordeling De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 24 januari 2023, gewezen onder parketnummer 01-083729-20, ter zake van – kort weergegeven – het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 628 hennepplanten in de periode van 21 januari 2020 tot en met 4 februari 2020, alsmede de diefstal van elektriciteit en water in de dezelfde periode veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 160 uren subsidiair 80 dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van 2 jaren. De onderhavige ontnemingsvordering is aan deze strafzaak gelieerd. Tegen het vonnis in de strafzaak is namens de betrokkene en door de officier van justitie in het arrondissementsparket Oost-Brabant hoger beroep ingesteld. Bij arrest van dit gerechtshof van 2 januari 2024 is het vonnis van de rechtbank vernietigd en is de betrokkene ter zake van – kort weergegeven – het beroep- of bedrijfsmatig opzettelijk telen van ongeveer 628 hennepplanten in de periode van 21 januari 2020 tot en met 4 februari 2020, alsmede de diefstal van elektriciteit en water in de dezelfde periode veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 160 uren subsidiair 80 dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van 2 jaren. De wettelijke grondslag Op 4 februari 2020 werd een hennepkwekerij in de kelder onder de schuur op het perceel van de betrokkene aan [adres] aangetroffen met twee kweekruimtes. In de eerste kweekruimte stonden 328 hennepplanten en in de tweede kweekruimte stonden minimaal 300 hennepplanten. Zoals het hof hierna zal overwegen is voor het hof aannemelijk geworden dat door de betrokkene minimaal één keer eerder hennepplanten zijn geteeld en vervolgens geoogst. Ten aanzien van die eerdere oogst ontleent het hof aan de inhoud van de bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene, door middel van het begaan van andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. Normen van het Functioneel Parket Afpakken Het hof baseert zich bij de berekening op het door de politie opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex art 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van 15 maart 2020, alsmede de daarbij behorende bijlage, te weten: ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel Aantal oogsten De advocaat-generaal heeft zich, in navolging van het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel, op het standpunt gesteld dat de betrokkene financieel voordeel heeft gehad van de hennepkwekerij in de periode van 15 februari 2017 tot en met 31 december 2019. De betrokkene heeft in 2013 een haalbaarheidstoets aangevraagd voor het bouwen van de schuur, maar heeft daarbij geen melding gemaakt van de kelder. Uit een luchtfoto uit 2014 blijkt dat de betonnen plaat van de kelder er al lag, terwijl de schuur er nog niet stond. De advocaat-generaal gaat ervan uit dat de kelder eerder is gebouwd dan de schuur. In het rapport wordt vervolgens als startdatum van de ontnemingsperiode 15 februari 2017 gebruikt, omdat op 14 februari 2017 de gemeente in verband met een waarnemingsonderzoek op het perceel van de betrokkene is geweest en de schuur – waarin later de hennepkwekerij in de kelder is aangetroffen – daarbij al aanwezig was. Volgens het rapport zou de betrokkene ten minste vanaf de dag na het bezoek van de gemeente hennep hebben geteeld en geoogst. Daarbij wordt in het rapport tevens acht geslagen op verschillende oude productiedata van voorwerpen in de hennepkwekerij, alsmede de vervuiling in de kweekruimtes. De advocaat-generaal gaat in navolging van het rapport uit van 17 voltooide oogsten. De raadsman van de betrokkene heeft zich op het standpunt gesteld dat de betrokkene geen wetenschap had van de hennepkwekerij en daarmee ook geen betrokkenheid heeft gehad bij de hennepkwekerij. De betrokkene heeft dan ook geen financieel voordeel genoten van de hennepkwekerij, waardoor de ontnemingsvordering volgens de raadsman dient te worden afgewezen. Daarnaast heeft de raadsman bepleit dat er geen eerdere oogsten hebben plaatsgevonden dan de aangetroffen oogst. Aan de aangetroffen oogst is niets verdiend, nu de hennepplanten zijn verbrand of in beslag zijn genomen. Ten aanzien van kweekruimte 2 heeft de raadsman voorts bepleit dat onvoldoende duidelijk is wanneer die ruimte is ingericht en in gebruik is genomen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Op 4 februari 2020 werd door de politie in de kelder onder de schuur op het perceel aan [adres] een hennepkwekerij aangetroffen met twee kweekruimtes. In de eerste kweekruimte stonden 328 hennepplanten en in de tweede kweekruimte stonden minimaal 300 hennepplanten.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 62.340,55 (tweeënzestigduizend driehonderdveertig euro en vijfenvijftig cent); legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 62.340,55 (tweeënzestigduizend driehonderdveertig euro en vijfenvijftig cent); bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1095 dagen. Aldus gewezen door: mr. J. Platschorre, voorzitter, mr. S.C. van Duijn en mr. N. van der Laan, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. N. van Abeelen, griffier, en op 2 januari 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. N. van der Laan is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. Tenzij anders vermeld wordt hierna steeds verwezen naar het eindproces-verbaal van de politie Eenheid Oost-Brabant, district ’s-Hertogenbosch, basisteam Maasland, registratienummer PL2100-2020071872, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Brabant, gesloten d.d. 20 mei 2020, bevattende een verzameling op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal met daarin gerelateerde bijlagen, doorgenummerde pagina’s 1-156. Het proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij d.d. 9 maart 2020, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] , dossierpagina’s 50-51 en het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij d.d. 15 maart 2020, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 1] , dossierpagina’s 75-80. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 februari 2020, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , dossierpagina’s 57-59 en het geschrift, te weten het waarnemingsrapport d.d. 16 februari 2017. Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij d.d. 15 maart 2020, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 1] , dossierpagina’s 75-78. Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij d.d. 15 maart 2020, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 1] , dossierpagina 79.

De betrokkene is de eigenaar van het perceel aan [adres] en de daarop aanwezige schuur met kelder. Ten aanzien van kweekruimte 1 zijn door de politie de volgende aanwijzingen voor eerdere oogsten waargenomen: kalkafzetting op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten; vervuiling van het filterdoek van de koolstoffilters; stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, op het stoffilter van de koolstofcilinder, de aanwezige elektra en elektrakabels; verkleuring van het hout van de latten waaraan de assimilatielampen waren opgehangen; ernstige verkleuring van het aangebrachte purschuim in de kweekruimte; ernstige bevuiling door algen van stilstaand water tussen de kweekbak en de wand van de kweekruimte. Kweekruimte 2 was door de brand in de kelder van de schuur deels verwoest. Ten aanzien van deze kweekruimte is door de politie enkel vastgesteld dat de inrichting van de kweekruimte hetzelfde was als de inrichting van kweekruimte 1. Hoewel het dossier diverse aanwijzingen bevat waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat zich in de kelder onder de betreffende schuur al geruime tijd een hennepkwekerij bevond, kan het hof met onvoldoende mate van zekerheid vaststellen wanneer de hennepkwekerij daadwerkelijk in bedrijf is gekomen en hoeveel succesvolle oogsten er sinds de bouw van de kelder zijn geweest. Het hof acht de datum van 15 februari 2017 – de dag nadat de gemeente op het perceel van de betrokkene aanwezig was en is geconstateerd dat de schuur met kelder aanwezig was – als startpunt van de ontnemingsberekening onvoldoende redengevend. Op grond van die informatie is niet met zekerheid vast te stellen dat de betrokkene vanaf die datum tot aan de ontdekking van de hennepkwekerij hennep heeft geteeld en geoogst. Het dossier bevat naar het oordeel van het hof onvoldoende overige bewijsmiddelen, bijvoorbeeld netmetingen, of lege jerrycans met voedingsmiddelen, op grond waarvan kan worden bepaald hoeveel keer er in de hennepplantage is geoogst. Het hof kan ook niet vaststellen of de betrokkene in de gehele periode vanaf de bouw van de schuur met daaronder de kelder heeft geteeld en geoogst, of dat daarbij eventuele perioden zijn geweest waarin geen hennep is geteeld. Het hof is wel van oordeel dat er diverse aanwijzingen aanwezig zijn, waaronder de mate van vervuiling en kalkafzetting in kweekruimte 1, die duiden op voldoende aanwijzingen dat er minstens één eerdere teelt en oogst heeft plaatsgevonden in die kweekruimte. Daarnaast acht het hof tevens voldoende aanwijzingen aanwezig dat – gelet op dezelfde inrichting van kweekruimte 2 – er ook minstens één keer eerder is geteeld en geoogst in kweekruimte 2. Nu het hof zoals hiervoor toegelicht op grond van het procesdossier niet met een voldoende mate van zekerheid kan vaststellen hoeveel eerdere oogsten er daadwerkelijk hebben plaatsgevonden gaat het hof derhalve in het voordeel van de betrokkene uit van één eerdere teelt en oogst in beide kweekruimtes. Totale bruto opbrengst hennep Kweekruimte 1 Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat er in kweekruimte 1 328 hennepplanten aanwezig waren. De oppervlakte van de kweekruimte was 20 m2 en per m2 stonden er 17 hennepplanten. Ingevolge de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 levert dit onder die omstandigheden een opbrengst per plant van 27,2 gram op. Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 stelt het hof de opbrengst van hennep in geld vast op € 4.070,00 per kilogram. Gelet op het voorgaande komt het hof derhalve tot de volgende totale bruto-opbrengst van kweekruimte 1. Opbrengst per oogst in gewicht: 328 planten x 27,2 gram = 8,9216 kilogram. Opbrengst per oogst in geld: 8,9216 kilogram x € 4.070,00 = € 36.310,91. Kweekruimte 2 Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat er in kweekruimte 2 300 hennepplanten aanwezig waren. De oppervlakte van de kweekruimte was 20 m2 en per m2 stonden er 15 hennepplanten. Ingevolge de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 levert dit onder die omstandigheden een opbrengst per plant van 28,2 gram op. Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 stelt het hof de opbrengst van hennep in geld vast op € 4.070,00 per kilogram. Gelet op het voorgaande komt het hof derhalve tot de volgende totale bruto-opbrengst van kweekruimte 2. Opbrengst per oogst in gewicht: 300 planten x 28,2 gram = 8,46 kilogram. Opbrengst per oogst in geld: 8,46 kilogram x € 4.070,00 = € 34.432,20. De totale bruto opbrengst bedraagt aldus (€ 36.310,91 + € 34.432,20) = € 70.743,11. Schatting van de kosten Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag de volgende kosten, die in directe relatie staan met het delict en als de reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht. Afschrijvingskosten Het hof stelt de afschrijvingskosten per oogst overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 ten aanzien van 300 en 328 hennepplanten vast op € 250,00 per oogst. Dat is aldus (€ 250,00 x 2 kweekruimtes =) € 500,00 per oogst in beiden kweekruimtes. Kosten hennepstekken Het hof zal conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 een inkoopprijs van € 3,81 per hennepstek hanteren. Dat is aldus (628 hennepplanten x € 3,81 =) € 2.392,68 per oogst in beide kweekruimtes. Kosten [ bedrijf 1] De betrokkene heeft ter terechtzitting verklaard dat hij ongeveer € 8.000,00 aan elektriciteitskosten aan [ bedrijf 1] heeft betaald. Uit de factuur van [ bedrijf 1] op pagina 31-32 van het politiedossier volgt dat de kosten voor de netwerkkosten elektriciteit een bedrag van € 527,99 betrof en het verbruik van elektriciteit een bedrag van € 5.618,48 betrof. De helft daarvan ziet echter op de aangetroffen teelt en dat komt niet voor aftrek in aanmerking. De kosten die de betrokkene aldus heeft betaald voor één eerdere teelt en oogst in beide kweekruimtes betreft een bedrag van (€ 264,00 + € 2.809,21 =) € 3.073,24. Variabele kosten De betrokkene heeft ter terechtzitting verklaard dat hij ongeveer € 17.000,00 aan de kosten van het water heeft betaald aan [bedrijf 2] . Het hof kan uit de door de betrokkene ingebrachte stukken echter niet vaststellen wat de kosten voor het water zijn geweest voor één eerdere teelt. Het hof zal derhalve ten aanzien van de variabele kosten – waaronder het water – conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 uitgaan van € 3,88 per hennepplant per oogst.

Het hof zal de totale variabele kosten per oogst van 628 hennepplanten vaststellen op (628 hennepplanten x € 3,88 =) € 2.436,64. Totaal aan kosten Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de volgende berekening van de in mindering te brengen kosten voor één oogst in beide kweekruimtes: afschrijvingskosten = € 500,00 hennepstekken = € 2.392,68 kosten [ bedrijf 1] = € 3.073,24 kosten [bedrijf 2] = € 2.436,64 + Totaal aan kosten = € 8.402,56 Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel Uit het vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op: De totale bruto opbrengst: € 70.743,11 De totale kosten: € 8.402,56 - Wederrechtelijk verkregen voordeel: € 62.340,55 Resumerend schat het hof het bedrag dat de betrokkene aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten derhalve per saldo op een bedrag van € 62.340,55. Op te leggen betalingsverplichting Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Redelijke termijn Het hof stelt voorop dat in artikel 6 van het EVRM het recht van iedere veroordeelde is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een vonnis binnen twee jaren nadat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Het hof overweegt met betrekking tot het procesverloop in deze zaak het volgende. Het hof stelt vast dat op 30 maart 2020 een vordering aanvraag machtiging tot het in conservatoir beslag nemen ex artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering van de onder de betrokkene inbeslaggenomen woning en twee voertuigen is uitgegaan, welke machtiging vervolgens op 17 april 2020 door de rechter-commissaris is verleend. Het hof merkt dit moment aan als aanvangsdatum van de redelijke termijn in deze ontnemingsprocedure. De rechtbank heeft op 24 januari 2023 vonnis gewezen. Aldus is niet binnen twee jaren na de aanvang van de redelijke termijn vonnis gewezen en is de redelijke termijn met ruim 9 maanden overschreden in eerste aanleg. Van bijzondere omstandigheden die de overschrijding van de redelijke termijn rechtvaardigen, is het hof niet gebleken. Nu het hof de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg al heeft verdisconteerd in de samenhangende en gelijktijdig uitgesproken strafzaak, zal het hof in de onderhavige zaak volstaan met de enkele constatering van deze overschrijding. Gijzeling Het hof zal overeenkomstig het elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bij het opleggen van de maatregel tevens de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd indien de betrokkene niet aan dit arrest waarbij de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van voormeld geldbedrag aan de Staat der Nederlanden ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel voldoet en volledig verhaal op grond van de artikelen 574 tot en met 576 van het Wetboek van Strafvordering op diens vermogen niet mogelijk is gebleken. Bij het bepalen van de duur van die gijzeling wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend, waarbij voorts heeft te gelden dat de totale duur ten hoogste drie jaren beloopt. Toepasselijke wettelijke voorschriften