ECLI:NL:GHSHE:2024:1514

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.314.810/01 arrest van 30 april 2024 in de zaak van [xxx] Horeca Grootverbruik B.V., handelend onder de naam ‘Horeca [xxx] ’, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, verder te noemen ‘ [appellante] ’, advocaat: mr. A. Neophitou te Oss, tegen [geïntimeerde] , handelend onder de naam ‘ [handelsnaam] ’, wonende te [woonplaats] , zaak doende te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, verder te noemen ‘ [geïntimeerde] ’, niet verschenen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 juni 2023 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 9209690 CV EXPL 21-1763 gewezen vonnis van 19 januari 2022. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 27 juni 2023; het exploot van betekening d.d. 7 juli 2023; een akte zijdens [appellante] van 25 juli 2023 met drie producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling 6.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof aan [appellante] bewijs opgedragen van het feit dat zij bij aanvang van de zakelijke relatie met [geïntimeerde] in 2016 haar algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld, dan wel deze op de in artikel 6:230c BW genoemde wijze heeft verstrekt aan [geïntimeerde] . Verder heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor een akte zijdens [appellante] , waarbij zij: zich mag uitlaten over de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:835; zich mag uitlaten over de vraag of zij volhardt in haar aanbod om getuigen te doen horen en, zo ja, voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van [appellante] , haar advocaat en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van de te nemen akte; een exploot van de betekening aan [geïntimeerde] van de memorie van grieven (met inachtneming van de in r.o. 3.7 genoemde termijn) in het geding kan brengen. 6.2. Bij akte heeft [appellante] een kopie van een exploot overgelegd waaruit blijkt dat de memorie van grieven aan [geïntimeerde] is betekend. In dat geval kan het hof recht doen op de eis zoals deze bij memorie van grieven is geformuleerd. [appellante] vordert daarin dat het hof, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellante] alsnog zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen: het bedrag van € 12.500,00, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over het bedrag van € 12.500,00, althans de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW gerekend vanaf de dag van dagvaarding en berekend tot de dag van algehele voldoening; de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten, gerekend vanaf 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest. 6.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:835) onder meer overwogen: “[eiseres] heeft op haar facturen vermeld dat haar algemene voorwaarden kunnen worden ingezien op haar website (…). Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden daarmee gemakkelijk elektronisch toegankelijk zijn als bedoeld in art. 6:230c aanhef en onder 3 BW is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Indien de algemene voorwaarden zonder noemenswaardige inspanning gevonden kunnen worden op of via de website waarnaar op de facturen is verwezen moet worden aangenomen dat de algemene voorwaarden gemakkelijk elektronisch toegankelijk zijn.” Onder verwijzing naar dit arrest van de Hoge Raad heeft het hof in r.o. 3.21.2 overwogen dat [appellante] zich nader mag uitlaten over de betekenis van dit arrest voor de onderhavige zaak, meer in het bijzonder in het licht van haar (algemene) stelling dat de voorwaarden op haar internetsite zijn geplaatst, en de eventuele gevolgen van dit arrest van de Hoge Raad voor haar aanbod om getuigenbewijs te leveren met betrekking tot de terhandstelling. 6.4.1. [appellante] heeft bij akte, onderbouwd met een tweetal kopieën van screen prints, betoogd dat haar algemene voorwaarden eenvoudig op haar site te vinden zijn via de zoekfunctie (een venster rechts bovenaan de openingspagina op haar site) en via een directe link naar haar algemene voorwaarden die onderaan op de openingspagina en onder de overige pagina’s van haar website is geplaatst. Dat de feitelijke situatie ten tijde van het doen van de bestellingen in kwestie anders is (geweest), is door [geïntimeerde] , die in hoger beroep niet is verschenen, niet aangevoerd. 6.4.2. Met hetgeen [appellante] heeft aangevoerd is echter niet voldaan aan voormelde maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest heeft genoemd. In het aangehaalde arrest had de leverancier op haar facturen verwezen naar haar algemene voorwaarden met de tekst: “Op alle transacties zijn onze algemene verkoopvoorwaarden van toepassing, welke u kunt inzien op onze website.”. Een dergelijke vermelding/verwijzing staat echter niet op de facturen, die [appellante] naar [geïntimeerde] heeft gestuurd en die bij de inleidende dagvaarding zijn gevoegd. Deze vermelden onderaan de tekst: “Op al onze leveringen en daarmee samenhangende handelingen en overeenkomst zijn uitsluitend onze algemene verkoop- en leveringscondities van toepassing. Deze algemene voorwaarden zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken onder [nummer] en zullen op uw verzoek aan u worden toegezonden.” Hierover heeft het hof in r.o. 3.22 van het tussenarrest van 27 juni 2023 al geoordeeld dat in dit geval een depot ter griffie of bij de Kamer van Koophandel niet als een redelijke mogelijkheid tot kennisneming kan gelden. 6.4.3. Dat [appellante] in enig ander geschrift, op enig ander moment of op enige andere wijze [geïntimeerde] heeft verwezen naar haar site als vindplaats van door haar gehanteerde algemene voorwaarden, is niet gesteld of gebleken. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld of gebleken dat bij een bestelling via het internet de koop alleen voltooid kan worden na het aanvinken van een vakje ter bevestiging van het feit dat kennis is genomen van (de toepasselijkheid van) de Algemene Voorwaarden, waarbij via een link naar die voorwaarden wordt verwezen. Een link naar de Algemene Voorwaarden staat ook niet prominent op de internetpagina’s van [appellante] , maar ergens verscholen onderaan die pagina’s en slechts bereikbaar door veel te ‘scrollen’. 6.5. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante] niet op de door artikel 6:230c BW voorgeschreven wijze [geïntimeerde] in kennis heeft gesteld van haar algemene voorwaarden, omdat niet is gebleken dat [appellante] [geïntimeerde] in kennis heeft gesteld van het feit dat haar algemene voorwaarden op het internet zijn gepubliceerd en zij evenmin heeft verwezen naar het (internet)adres waar [geïntimeerde] de algemene voorwaarden kan vinden.

7De uitspraak Het hof: vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij in de eerste alinea van het dictum [geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling van € 1.500,= en € 225,= en het meer of anders gevorderde is afgewezen, en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 1.500,00 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg, 26 april 2021, tot aan de dag der voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 912,50 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg, 26 april 2021, tot aan de dag der voldoening bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep ten bedrage van € 1.079,33, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [geïntimeerde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [geïntimeerde] € 92,= extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening en zal zij de wettelijke rente over het bedrag van € 1.079,33 verschuldigd zijn; verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, E.A.M. van Oorschot en M.B.M. Loos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2024. griffier rolraadsheer

Deze informatie had op grond van het bepaalde in artikel 6:230c, aanhef en onder 1 BW op eigen initiatief door [appellante] als gebruiker van de algemene voorwaarden aan haar wederpartij, [geïntimeerde] , moeten worden verstrekt. In rechte is niet gebleken dat dat is gebeurd. 6.6. Nu niet is gebleken dat aan [geïntimeerde] langs elektronische weg kennis is gegeven van de algemene voorwaarden, een en ander als bedoeld in artikel 6:230c BW, rest slechts het standpunt van [appellante] dat zij de algemene voorwaarden bij aanvang van de zakelijke relatie met [geïntimeerde] in 2016 aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld. Op dit punt heeft het hof in het tussenarrest [appellante] toegelaten tot het leveren van bewijs, maar zij heeft bij akte na tussenarrest haar bewijsaanbod onvoorwaardelijk ingetrokken, zonder een voorbehoud te maken voor het (onderhavige) geval dat het hof tot een oordeel zou komen dat kennisgeving op grond van artikel 6:230c BW niet heeft plaatsgevonden. Nu [appellante] haar bewijsaanbod onvoorwaardelijk heeft ingetrokken, ziet het hof af van een verdere bewijsopdracht op dit punt. 6.7. De slotsom luidt dan dat [appellante] niet heeft aangetoond dat zij [geïntimeerde] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van haar algemene voorwaarden kennis te nemen, in welk geval bedingen in die algemene voorwaarden vernietigbaar zijn. De kantonrechter heeft, zo is al overwogen in r.o. 3.16 van het tussenarrest, de betwisting van de geldigheid van de algemene voorwaarden kunnen begrijpen als een beroep op de vernietiging van de voor de vorderingen relevante bedingen in de algemene voorwaarden. Nu [appellante] in reactie op dit beroep op vernietiging niet heeft aangetoond dat zij [geïntimeerde] een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van haar voorwaarden heeft geboden, slaagt het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van deze voorwaarden, meer in het bijzonder voor wat betreft de artikelen 4.1 (contractuele rente) en 4.4 (buitengerechtelijke incassokosten). Dit betekent dat grief 1 faalt. 6.8. Voor het geval dat grief 1 niet slaagt heeft [appellante] als grief 2 aangevoerd dat [geïntimeerde] ten aanzien van haar [klantnummer 1] facturen tot een bedrag van € 21.023,62 onbetaald had gelaten en zij tevens ten aanzien van haar [klantnummer 2] facturen tot een bedrag van € 6.387,54 onbetaald had gelaten, in totaal dus € 27.411,16. Wanneer de primair gevorderde contractuele incassokosten over dit bedrag al niet verschuldigd zijn, is [geïntimeerde] volgens [appellante] subsidiair over dit totaalbedrag de buitengerechtelijke kosten verschuldigd op grond van artikel 6:96 lid 4 BW. Deze hadden volgens [appellante] conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten tenminste toegewezen moeten worden tot een bedrag van € 1.049,11. 6.9. Het hof overweegt op dit punt als volgt. Uit een e-mail van [persoon A] aan [geïntimeerde] van 4 januari 2021 blijkt dat op dat moment aanspraak werd gemaakt op betaling van € 12.600,61, waarvan € 11.100,61 wegens contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten. Uit dit bericht volgt voorts dat [geïntimeerde] in mindering op de oorspronkelijke hoofdsom een bedrag van € 12.250,= had betaald via het kantoor van [persoon A]. Het hof leidt hieruit af dat, op het moment waarop [persoon A] werd ingeschakeld voor het incasseren van de openstaande facturen, nog een hoofdsom van € 13.750,= open stond. Dat [appellante] opdracht heeft gegeven incassowerkzaamheden uit te voeren voor een hogere hoofdsom is het hof niet gebleken. In dat geval slaagt grief 2 in zoverre dat voor de vaststelling van de verschuldigde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ten onrechte is uitgegaan van de hoofdsom die ten tijde van de dagvaarding nog onbetaald was gebleven. Het hof zal de vergoeding berekenen op basis van de bij het uit handen geven nog openstaande vordering van € 13.750,=. In dat geval bedraagt de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten op grond van het aangehaalde Besluit € 912,50. 6.10.1. Met grief 3 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte niet de wettelijke handelsrente heeft toegewezen. Of dit terecht is nagelaten, kan in het midden blijven. [appellante] heeft in hoger beroep expliciet gevorderd de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW toe te wijzen in het geval waarin de contractuele rente niet toewijsbaar wordt geoordeeld. Aan die voorwaarde is voldaan. De hoofdsom is verschuldigd op grond van een handelsovereenkomst. In dat geval heeft [appellante] aanspraak op vergoeding van de rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de hoofdsom. Grief 3 slaagt in zoverre. Nu [appellante] haar aanspraak op deze rente beperkt tot de periode vanaf de datum van dagvaarding (in eerste aanleg, zo begrijpt het hof) en tegen toewijzing verder in hoger beroep geen verweer is gevoerd, zal het hof deze vanaf die datum toewijzen over de nog openstaande hoofdsom. 6.10.2. Over de verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten is niet de rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd, omdat dit een schadevergoeding betreft ex artikel 6:96, lid 2 BW en geen geldvordering die voortvloeit uit een handelsovereenkomst. Omdat [appellante] de rente vordert over het volledige nog openstaande bedrag en dus ook over de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, zal het hof, nu daaraan voor het overige niets in de weg staat, de rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag toewijzen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van de voldoening. 6.11.1. Grief 4 heeft betrekking op de omvang van de in eerste aanleg toegewezen proceskosten. Volgens [appellante] had bij de begroting hiervan uitgegaan moeten worden van een te liquideren tarief dat passend was bij een vordering met een omvang als door haar in de inleidende dagvaarding gevorderd. Het hof overweegt hieromtrent dat uit het voorgaande blijkt dat, zoals in eerste aanleg ook is geoordeeld, de contractuele rente en de op de algemene voorwaarden berustende vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar zijn. Op goede gronden heeft de kantonrechter dan ook de omvang van de daarvoor gevorderde bedragen buiten beschouwing kunnen laten bij de begroting van de door [geïntimeerde] te vergoeden proceskosten. Ook wanneer rekening gehouden wordt met de in hoger beroep alsnog toewijsbaar geoordeelde posten, blijft het financieel belang ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg lager dan € 2.500,=, in welk geval wegens salaris naar de normen van nu een bedrag van € 132,= per punt voor vergoeding in aanmerking komt. Toegewezen wegens salaris advocaat is in eerste aanleg een bedrag van € 374,=, kennelijk tegen het vóór 1 februari 2024 geldende tarief. Het hof acht geen gronden aanwezig om in hoger beroep anders te oordelen over deze post dan de kantonrechter heeft gedaan. Op dit onderdeel faalt grief 4. 611.2. Voor zover [appellante] verder met de grief betoogt dat het dictum van het vonnis in eerste aanleg niet in stand kan blijven, ontbeert de grief zelfstandige betekenis. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat dat slechts ten dele het geval is. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter dan ook bekrachtigen, behoudens hetgeen is beslist ten aanzien van de rente over de hoofdsom en de (rente over de) buitengerechtelijke incassokosten. 6.12. Hoewel [appellante] op onderdelen in het gelijk is gesteld, geldt dat niet voor het principiële punt ten aanzien van de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden en de daarop gebaseerde vorderingen. Het hof vindt daarin aanleiding om een deel van de proceskosten voor rekening van [appellante] te laten. Het hof zal daarom slechts het betaalde griffierecht en de dagvaardingskosten voor rekening laten komen van [geïntimeerde] .