ECLI:NL:GHSHE:2024:1445

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 25 april 2024 Zaaknummer : 200.332.948/01 Zaaknummer eerste aanleg : 10426831 \ AZ VERZ 23-15 in de zaak in hoger beroep van: [de werknemer] , wonende te [woonplaats] , verzoeker in hoger beroep, hierna aan te duiden als [de werknemer] , advocaat: mr. M.C. de Jong te Barneveld, tegen de vennootschap naar buitenlands recht [de werkgever] AG, gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland, verweerster in hoger beroep, hierna aan te duiden als [de werkgever] , advocaten: mrs. B. Vaandrager en T.E. van der Toorn te Amsterdam.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 4 juli 2023.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 28 september 2023; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 6 juni 2023, ingekomen op 17 oktober 2023; het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 8 november 2023; het formulier van mr. De Jong met aanvullende productie 13, ingekomen ter griffie op 26 februari 2024; de op 7 maart 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: - [de werknemer] , bijgestaan door mr. De Jong, - namens [de werkgever] : dhr. [medewerker] , vertaald door mw. J.M. Wesenbeek (tolk Engels; tolknr. 741), bijgestaan door mrs. Vaandrager en Van der Toorn; de ter zitting overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen; het formulier van mr. De Jong van 21 maart 2024, met daarin het bericht dat geen regeling is getroffen en dat beide partijen het hof verzoeken een beschikking te wijzen. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. 3De beoordeling

3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. a. [de werknemer] is op 13 juni 2005 in dienst getreden van [S.A.] S.A. in de functie van Co-pilot BAe ATP. In juni 2012 is hij gepromoveerd tot Captain BAe ATP. Met ingang van 25 september 2013 is de onderneming die werd gedreven door [S.A.] voortgezet door [AB 1] AB. [de werknemer] is vanaf die datum in dienst gekomen van [AB 1] . [AB 1] heeft vervolgens op enig moment haar naam gewijzigd naar [AB 2] AB. Op 13 april 2021 is het dienstverband van [de werknemer] met [AB 2] met wederzijds goedvinden beëindigd per 31 maart 2021. Op 1 april 2021 is [de werknemer] in dienst getreden van [de werkgever] . [de werkgever] is een Zwitserse dienstverlener die zich onder meer bezig houdt met het ter beschikking stellen van piloten aan luchtvaartmaatschappijen. [de werknemer] heeft in dienst van [de werkgever] zijn werkzaamheden, het uitvoeren van vrachtvluchten voor [AB 2] , voortgezet. In de arbeidsovereenkomst tussen [de werknemer] en [de werkgever] staat in artikel 10 een arbitragebeding. Volgens dat artikel moeten geschillen tussen partijen aan de Court of International Arbitration in Zwitserland worden voorgelegd. [de werkgever] heeft het dienstverband met [de werknemer] opgezegd per 1 januari 2023. De verzoeken in eerste aanleg 3.2. [de werknemer] heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: i. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 15.941,61 bruto, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke specificatie daarvan aan [de werknemer] ; ii. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 161.318,03 bruto, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke specificatie daarvan aan [de werknemer] ; iii. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 31.089,78 bruto, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke specificatie daarvan aan [de werknemer] ; iv. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de achterstallige vakantietoeslag van [de werknemer] van € 8.266,02 bruto, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke specificatie daarvan aan [de werknemer] ; v. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de vakantietoeslag onder iv.; vi. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de verschuldigde wettelijke verhoging van 50% over de gefixeerde schadevergoeding als toegewezen onder i. en de achterstallige vakantietoeslag als toegewezen onder iv.; vii. [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten. De uitspraak in eerste aanleg 3.3. Bij de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter het beroep van [de werkgever] op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar verklaard en vervolgens zich onder verwijzing naar het EVEX II en jurisprudentie van het HvJ EU onbevoegd verklaard om van de zaak kennis te nemen en [de werknemer] in de proceskosten veroordeeld. De verzoeken in hoger beroep 3.4. [de werknemer] heeft in hoger beroep het hof verzocht, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. de beschikking waarvan beroep te vernietigen en [de werkgever] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [de werknemer] op grond van die beschikking heeft voldaan; II. de zaak terug te verwijzen naar de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, om te beslissen in de hoofdzaak met als (gewijzigde) verzoeken in de hoofdzaak: a. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 31.089,78 bruto, dan wel de in goede justitie te bepalen transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2023, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke specificatie daarvan aan [de werknemer] ; b. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de achterstallige vakantietoeslag van € 8.266,02 bruto, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag aan vakantietoeslag; c. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de vakantietoeslag onder II.b., met dien verstande dat deze rente als volgt wordt berekend: i. over € 1.180,86 bruto vanaf 1 juli 2021; ii. over € 4.723,44 bruto vanaf 1 juli 2022 en iii. over € 2.361,72 bruto vanaf 1 februari 2023, dan wel een in goede justitie te bepalen wettelijke rente; d. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over de toegewezen achterstallige vakantietoeslag dan wel een in goede justitie te bepalen percentage; III. met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten van dit hoger beroep en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling vanaf veertien dagen na de in hoger beroep te wijzen beschikking. Een en ander onder afgifte van een certificaat volgens het modelformulier Bijlage V als bedoeld in artikel 54 EVEX II. 3.5. [de werkgever] heeft in hoger beroep het hof verzocht alle verzoeken van [de werknemer] af te wijzen en [de werknemer] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten voor rechtsbijstand en nakosten. De gronden in hoger beroep (kort samengevat) 3.6. [de werknemer] heeft aangevoerd dat het arbitraal beding niet rechtsgeldig is overeengekomen (de arbeidsovereenkomst waarin het beding is opgenomen zou niet zijn ondertekend) en daarnaast onaanvaardbaar is naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (vanwege de hoge kosten voor [de werknemer] ). Voorts heeft [de werknemer] aangevoerd dat de kantonrechter de verwijzingsregels van het EVEX II Verdrag niet op de juiste wijze heeft toegepast. Volgens [de werknemer] dient Nederland als het gewoonlijk werkland te worden aangemerkt, waardoor de Nederlandse rechter bevoegd is om zijn verzoeken te beoordelen. De (voorlopige) overwegingen van het hof 3.7. Anders dan door [de werknemer] aangevoerd had [de werkgever] niet in incidenteel hoger beroep hoeven komen tegen de r.o 4.1- 4.4 van de beschikking van de kantonrechter betreffende de (formele en materiele) rechtsgeldigheid van het arbitragebeding, nu dit verweer in hoger beroep vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep weer opnieuw aan de orde is. 3.8. Het hof stelt voorts vast dat in hoger beroep de formele geldigheid van het arbitragebeding niet langer ter discussie staat. [de werkgever] heeft met het overleggen van de producties m en n en haar toelichting op die producties voldoende aannemelijk gemaakt dat de arbeidsovereenkomst - met daarin opgenomen het arbitragebeding - wél degelijk door beide partijen is ondertekend. [de werknemer] heeft dit ter zitting van dit hof desgevraagd bevestigd. 3.9. De vraag die nu bij het hof voorligt is of het arbitragebeding materiele rechtskracht voor partijen heeft. Het hof heeft op dit moment te weinig informatie om deze vraag te kunnen beantwoorden, op grond van het volgende. 3.9.1. In de arbeidsovereenkomst hebben partijen (in artikel 10) voor de toepassing van het Zwitsers recht gekozen. Geen van partijen heeft echter aspecten van het Zwitsers recht genoemd.

Het hof: stelt [de werknemer] in de gelegenheid uiterlijk 23 mei 2024 in ieder geval de volgende stukken, desgewenst voorzien van een toelichting, te overleggen: de polis (inclusief voorwaarden en polisbladen-en bijlagen) van de rechtsbijstandsverzekering bij ARAG ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg en een brief van de betreffende rechtsbijstandsverzekeraar waarin het ontbreken van dekking op grond daarvan ten aanzien van een arbitrageprocedure als in deze aan de orde wordt bevestigd; de hoogte van het vermogen en spaargeld ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg; bewijs van betaling van het schoolgeld zoon in de periode 2023-heden; aangiften en aanslagen IB 2020/2021/2022 en zo mogelijk 2023; overzicht van de ontvangen WW-uitkering van 2023 tot en met heden, waarna [de werkgever] tot uiterlijk 20 juni 2024 de gelegenheid krijgt hierop schriftelijk te reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.L. Bervoets en R.J. Voorink, en is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2024.

3.9.2. Ingevolge artikel 8 lid 1, tweede zin juncto lid 2 en lid 4 van Rome I-Verordening (EG-Verordening nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst) juncto artikel 10:154 BW, kan het hof voorshands niet uitsluiten dat op het in de arbeidsovereenkomst opgenomen arbitragebeding wellicht (ook) dwingend Nederlands recht van toepassing is waarbij vervolgens correctie op grond van artikel 6:248 lid 2 BW (de redelijkheid en billijkheid bij overeenkomsten) mogelijk zou kunnen zijn. 3.9.3. In dat kader heeft [de werknemer] aangevoerd dat de arbitrageprocedure in Zwitserland te kostbaar is voor hem. Zijn (laatstelijk verdiend) salaris als vrachtpiloot bedroeg € 4.750,-- bruto per maand en op dit moment ontvangt hij een WW-uitkering van € 2.600,-- netto per maand. Hij heeft ingeteerd op zijn spaargeld, dat hij heeft aangewend voor de particuliere school van zijn zoon. Hij betaalt de helft van het schoolgeld en zijn ex-vrouw de andere helft (ieder € 12.500,-- per jaar). Zijn spaargeld bedroeg ten tijde van het ontstaan van het geschil€ 20.000,-- en bedraagt nu € 5.800,--. [de werknemer] woont sinds zijn echtscheiding in een ‘schuur’ in de tuin van zijn ouders en heeft geen (overig) vermogen. Zijn zoon woont de ene week bij hem en de andere week bij zijn ex-echtgenote. Arbitrage in Zwitserland betekent dat [de werknemer] niet in het land waar hij woont en van waaruit hij gewoonlijk heeft gewerkt (Nederland) een procedure kan starten tegen zijn voormalig werkgever, aldus [de werknemer] . Dat druist volgens hem in tegen de beschermingsgedachte voor de werknemer, die in alle internationale verordeningen en verdragen is opgenomen ( [de werknemer] verwijst naar EEX II-Vo, EVEX-II, Rome I, EVO en ook naar op die verordeningen/verdragen gebaseerde uitspraken van het Hof van Justitie, Koelzsch ECLI:EU:C:2011:151, Ryanair ECLI:EU:C:2017:688 en Mahamdia ECLI:EU:C:2012:491). Volgens [de werknemer] moet die beschermingsgedachte via artikel 10:166 BW in de beoordeling van zijn zaak worden betrokken. De kosten van de arbitrageprocedure in Zwitserland bedragen volgens [de werknemer] ongeveer 19 keer zoveel als de kosten van de procedure in Nederland (eerste aanleg en hoger beroep). Daar komen dan nog de kosten voor de reis naar en het verblijf in Zwitserland bij. Arbitrage in Zwitserland is voor [de werknemer] (werkloos en modaal inkomen) geen behoorlijke toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig gerecht in de zin van artikel 6 EVRM. Een beroep op het arbitragebeding is naar de mening van [de werknemer] dus naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Desgevraagd heeft [de werknemer] aangegeven niet te weten of zijn rechtsbijstandverzekering (ARAG) dekking geeft (althans gaf ten tijde van het ontstaan van het geschil) voor een arbitrageprocedure in Zwitserland, maar hij en zijn advocaat zijn er steeds van uitgegaan dat die dekking er niet is. Met ARAG is gesproken over het conflict met [de werkgever] maar niet specifiek over de arbitrage, aldus ook desgevraagd [de werknemer] . 3.9.4. [de werkgever] is van mening dat de materiële rechtsgeldigheid van het arbitragebeding niet kan worden aangetast met een beroep op onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de door [de werknemer] aangevoerde beschermingsgedachte niet van toepassing is op het arbitraal beding, nu de door [de werknemer] genoemde verdragen en verordeningen juist niet van toepassing zijn (verklaard) op arbitrage. Op grond van artikel 10:166 BW geldt volgens [de werkgever] dat de materiele rechtsgeldigheid van het arbitragebeding alleen op basis van Zwitsers recht kan worden beoordeeld, nu partijen in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst een rechtskeuze voor Zwitsers recht zijn overeengekomen. Daarnaast is de plaats van arbitrage in Zwitserland. Volgens [de werkgever] kan geen beroep worden gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW, omdat dat Nederlands recht betreft. Voorts betwist [de werkgever] dat [de werknemer] niet over de financiële middelen beschikt om een procedure bij het Internationale Hof van Arbitrage in Zwitserland te kunnen betalen, bij gebrek aan inzicht in zijn (huidige) financiële situatie. Gelet op de beperkte complexiteit van deze zaak komen de kosten van het arbitragebeding volgens berekening van [de werkgever] in ieder geval thans lager uit dan door [de werknemer] becijferd, nu de door hem verzochte bedragen in hoger beroep veel lager zijn dan in eerste aanleg.In de meeste gevallen volstaat arbitrage in een procedure in één instantie met minimale inbreng van advocaten. Ook artikel 6 EVRM tast volgens [de werkgever] het arbitragebeding niet aan, omdat arbitrage voor beide partijen een pragmatische, kostenefficiënte en snelle manier is om het geschil op te lossen. 3.10. Het voorgaande geeft voor het hof aanleiding om, alvorens verder te beslissen, [de werknemer] in de gelegenheid te stellen zijn huidige financiële situatie - alsook die ten tijde van het ontstaan van het conflict - inzichtelijk te maken (waarvoor hij ter zitting van dit hof ook uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden), door in ieder geval de volgende stukken, desgewenst voorzien van een toelichting, te overleggen: de polis (inclusief voorwaarden en polisbladen-en bijlagen) van de rechtsbijstandsverzekering bij ARAG ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg en een brief van de betreffende rechtsbijstandsverzekeraar waarin het ontbreken van dekking op grond daarvan ten aanzien van een arbitrageprocedure als in deze aan de orde wordt bevestigd; stukken over de hoogte van het vermogen van [de werknemer] en spaargeld ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg; bewijs van betaling van het schoolgeld zoon in de periode 2023-heden; aangiften en aanslagen IB 2020/2021/2022 en zo mogelijk ook 2023; een overzicht van de ontvangen WW-uitkering van 2023 tot en met heden. 3.11. Het hof zal voorts [de werkgever] in de gelegenheid stellen op de stukken te reageren. 3.12. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. Een en ander staat er uitdrukkelijk niet aan in de weg dat partijen alsnog (wederom) trachten tot een regeling te komen.