ECLI:NL:GHSHE:2024:1315

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.335.755/01 arrest van 16 april 2024 gewezen in het incident ex artikel 351 Rv en artikel 235 Rv in de zaak van 1de voormalige vennootschap onder firma [XXX] Houthandel en Zagerij V.O.F., tevens gehandeld hebbende en ook thans handelende onder de naam [XXX] Houthandel,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellant] ,wonende te [woonplaats] , 3. [appellante] ,wonende te [woonplaats] , appellanten in de hoofdzaak, eisers in het incident, hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] en geïntimeerden sub 2 en 3 ieder afzonderlijk als [appellant] , respectievelijk [appellante] , advocaat: mr. H.B. Voskamp te Amsterdam, tegen [geïntimeerde ] , tevens handelende onder de naam [Handelsnaam] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, hierna aan te duiden als [geïntimeerde ] , advocaat: mr. M.J. Rubberg te Echt, gemeente Echt-Susteren, op het bij exploot van dagvaarding van 11 december 2023 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 23 februari 2022, 30 november 2022 en 22 november 2023, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerde ] als eiser.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de conclusie houdende twee incidentele vorderingen met producties van [appellanten] ; de conclusie van antwoord in twee incidenten van [geïntimeerde ] ; de memorie van grieven met producties; de akte houdende rectificatie memorie van grieven. Het hof heeft een datum bepaald voor arrest in het incident.

In het incident 3.1. In het bestreden eindvonnis van 22 november 2023 zijn [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde ] van een bedrag van € 39.558,75 (hoofdsom ad € 38.399,75 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.159,--) en tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde ] van in totaal € 4.128,47. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.2. In dit incident vorderen [appellanten] om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair ex artikel 351 Rv de tenuitvoerlegging van het eindvonnis te schorsen totdat in hoger beroep is beslist, althans subsidiair ex artikel 235 Rv [geïntimeerde ] te veroordelen tot het verstrekken van zekerheid en om in het kader daarvan het eventueel reeds uitgewonnen en aan [geïntimeerde ] afgedragen bedrag terug te storten aan [appellanten] , althans dit bedrag te doen aanwenden in het kader van een maatregel ter zekerheidstelling. 3.3. Ter onderbouwing van de vordering ex artikel 351 Rv stellen [appellanten] allereerst dat sprake is van een kennelijke juridische misslag die ook kenmerken heeft van een kennelijke feitelijke misslag. Verder stellen [appellanten] in het kader van de belangenafweging dat [geïntimeerde ] lang heeft gewacht met factureren, aanmanen en dagvaarden en dat [appellanten] inmiddels als gevolg van veranderingen in de bedrijfsvoering niet meer over dusdanige reserves beschikt dat eenvoudig aan de veroordeling voldaan kan worden. Volgens [appellanten] kan het bedrag zonder lening van de bank niet worden betaald. 3.4. [geïntimeerde ] voert gemotiveerd verweer. 3.5. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv heeft op grond van Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.6. Het hof stelt vast dat de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in het bestreden eindvonnis niet is gemotiveerd. Daarom zullen de incidentele vorderingen worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor onder 3.5 onder (a) en (b) weergegeven maatstaven. 3.7. Bij de beoordeling van de door [appellanten] gestelde juridische of feitelijke misslag wordt voorop gesteld dat daarvan slechts sprake is indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Aan dit vereiste is naar het oordeel van het hof in deze zaak niet voldaan. Het hof overweegt daartoe als volgt. In het bestreden tussenvonnis van 30 november 2022 heeft de rechtbank bij de beoordeling van het verjaringsverweer van [appellanten] overwogen dat de verjaringstermijn op 10 mei 2014 is gaan lopen en dat de vordering in beginsel op 9 mei 2019 is verjaard, tenzij de verjaring voor die datum is gestuit. In verband met het beroep van [geïntimeerde ] op stuiting van de verjaring door erkenning van de vordering door [appellanten] , heeft de rechtbank daarna overwogen dat voor een geslaagd beroep op stuiting door erkenning nodig is dat [appellanten] de vordering vijf jaar voor de betalingsherinnering van 4 maart 2020, op of na 4 maart 2015 hebben erkend. In het dictum van het bestreden tussenvonnis van 30 november 2022 heeft de rechtbank [geïntimeerde ] vervolgens opgedragen te bewijzen “dat [appellanten] na 4 maart 2015 heeft beloofd de vordering van [geïntimeerde ] ten bedrage van € 38.399,75, althans de daaraan ten grondslag liggende facturen van 9 mei 2014, te zullen betalen”. Hoewel deze bewijsopdracht ten onrechte niet is beperkt tot de periode van de lopende verjaringstermijn (tot 9 mei 2019) kan niet worden gezegd dat de veroordeling in het eindvonnis van 22 november 2023 berust op een evidente, direct duidelijke en redelijkerwijs niet voor discussie vatbare juridische misslag. Bij de beoordeling heeft de rechtbank immers laten meewegen dat uit het bijgebrachte bewijs blijkt dat [appellant] gedurende de verjaringstermijn – dus tussen 10 mei 2014 en 9 mei 2019 – meerdere keren heeft beloofd te zullen betalen. 3.8. Bij de vervolgens te maken belangenafweging stelt het hof voorop dat bij een veroordeling tot betaling van een geldsom het belang van de schuldeiser (hier [geïntimeerde ] ) bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel is gegeven: zijn belang is erin gelegen dat hij niet op de hem op basis van de veroordeling toekomende geldsom hoeft te wachten tot die veroordeling onherroepelijk is geworden. Bij de belangenafweging is ook een belangrijk gezichtspunt dat de rechtbank de vordering heeft toegewezen en dat moet worden voorkomen dat het instellen van hoger beroep wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Tegenover dit belang hebben [appellanten] gesteld dat [geïntimeerde ] lang heeft gewacht met factureren, aanmanen en dagvaarden en dat zij inmiddels als gevolg van veranderingen in de bedrijfsvoering het verschuldigde bedrag zonder lening van de bank niet kunnen betalen. Hoewel [geïntimeerde ] heeft betwist dat hij lang heeft gewacht met factureren – volgens hem blijkt uit het getuigenverhoor van [appellante] dat [appellanten] de vier facturen (alle met factuurdatum 9 mei 2014) in 2014 hebben ontvangen – staat vast dat [geïntimeerde ] [appellanten] pas in 2020 schriftelijk heeft aangemaand tot betaling en daarna in 2021 in rechte heeft betrokken. Gelet op dit lange tijdsverloop en de gestelde gewijzigde financiële positie van [appellanten] , is het hof van oordeel dat een afweging van de belangen van partijen in het voordeel van [appellanten] uitvalt. Het belang van [appellanten] bij handhaving van de huidige toestand weegt onder de gegeven omstandigheden zwaarder dan het belang [geïntimeerde ] om de uitgesproken veroordeling direct ten uitvoer te kunnen leggen. 3.9. De slotsom is dat het hof de primaire incidentele vordering van [appellanten] zal toewijzen. De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. De schorsing kan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door [appellanten] gevorderd.

Het hof: in het incident ex artikel 351 Rv schorst de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 22 november 2023 tot de einduitspraak in de hoofdzaak; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; wijst het meer of anders gevorderde af; in de hoofdzaak: verstaat dat de hoofdzaak is verwezen naar de rol van 23 april 2024 voor memorie van antwoord; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2024. griffier rolraadsheer