ECLI:NL:GHSHE:2024:1120

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.332.192/01 arrest van 2 april 2024 in de zaak van [appellant] , handelend onder de naam [X], wonende te [woonplaats] , appellant, hierna: [appellant] , advocaat: mr. F.M.A. Rooijakkers te Eindhoven, tegen Bouwbedrijf [Y] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. R. Bressers te Tilburg, op het bij dagvaardingsexploot van 11 augustus 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis in incident van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 7 juni 2023 tussen [appellant] als eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident en [geïntimeerde] als gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van [appellant] , met een productie; de memorie van grieven van [appellant] ; de memorie van antwoord van [geïntimeerde] , met producties 1 tot en met 4. 2.2 Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken van het hoger beroep en van de eerste aanleg. De kern van de zaak in hoger beroep 2.3 Deze zaak spitst zich toe op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en op de vraag of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld voor of bij het sluiten van de in geding zijnde overeenkomsten. 3De beoordeling

3.1 In dit hoger beroep dienen de volgende feiten voor het hof tot uitgangspunt. a. [appellant] heeft in opdracht van [geïntimeerde] voor twee (woning)projecten civieltechnische werkzaamheden verricht, de zogenoemde projecten [project 1] en [project 2] . De voor project [project 1] op 17 juni 2014 gedateerde en door partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst vermeldt: “(…) 1 VOORSCHRIFTEN, VOORWAARDEN EN BEPALINGEN: Bovenstaande werkzaamheden uitvoeren volgens de navolgende voorwaarden en bepalingen, in volgorde van toepasselijkheid: (…) 1.8 Algemene voorwaarden voor opdrachtnemers van Bouwbedrijf [Y] Erp BV, gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch op 25 januari 1991 onder nummer 21/91. Deze voorwaarden zijn hierbij gevoegd. [X] als opdrachtnemer verklaart nadrukkelijk een exemplaar van alle voorgenoemde stukken te hebben ontvangen, deze te hebben gecontroleerd en geaccordeerd. (…)” De door [geïntimeerde] op 28 november 2014 aan [appellant] gezonden opdrachtbevestiging voor meerwerk vermeldt: “(…) Op deze overeenkomst zijn van toepassing onze Algemene Voorwaarden voor Opdrachtnemers, gedeponeerd bij de Rechtbank te ‘s-Hertogenbosch onder nr. 21/91. Op uw verzoek zenden wij u hiervan gaarne een afschrift. (…)” Voor project [project 2] heeft [appellant] bij e-mail van 24 maart 2015 een offerte aan [geïntimeerde] gestuurd. In reactie daarop heeft [geïntimeerde] op 25 maart 2015 een opdrachtbevestiging aan [appellant] gezonden die vermeldt: “(…) Op deze overeenkomst zijn van toepassing onze Algemene Voorwaarden voor Opdrachtnemers, gedeponeerd bij de Rechtbank te ‘s-Hertogenbosch onder nr. 21/91. Op uw verzoek zenden wij u hiervan gaarne een afschrift. (…)” Artikel 11 van de Algemene Voorwaarden voor Opdrachtgevers van [geïntimeerde] zoals gedeponeerd bij de rechtbank onder nummer 21/91 (hierna: AVO 21/91) bepaalt: “Alle geschillen - daaronder begrepen die welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van de opdracht of van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen [geïntimeerde] en opdrachtnemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zoals deze drie maanden voor de dag van de door [geïntimeerde] aan de principaal voor het hoofdwerk gedane prijsopgave luidden.” Bij (slot)factuur 18046 van 27 juni 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] voor project [project 1] (€ 21.000,-- aan slottermijn + € 6.300,-- aan meerwerk =) totaal € 27.300,-- in rekening gebracht. Bij (slot)factuur 18047 van 27 juni 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] voor project [project 2] totaal € 46.900,-- in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft de beide (slot)facturen 18046 en 18047 onbetaald gelaten.

3.2 In de met de dagvaarding van 13 februari 2023 ingeleide hoofdzaak heeft [appellant] gevorderd -samengevat- dat de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van: - € 106.692,66, met wettelijke handelsrente; - de proces- en nakosten, met wettelijke rente. 3.3 Vóór alle weren heeft [geïntimeerde] in incident gevorderd -samengevat- dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad: - zich onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen; - [appellant] zal veroordelen in de proceskosten van het incident en in de nakosten, met wettelijke handelsrente. 3.4 Bij het beroepen vonnis van 7 juni 2023 heeft de rechtbank -samengevat- in het incident: zich onbevoegd verklaard om van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen; [appellant] uitvoer bij voorraad veroordeeld in de proceskosten van het incident en in de nakosten, met wettelijke rente; en in de hoofdzaak: 3. [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

3.5 In dit met de dagvaarding van 11 augustus 2023 ingeleide hoger beroep formuleert [appellant] twee grieven. [appellant] vordert -kort gezegd- dat het hof uitvoerbaar bij voorraad: I. het beroepen vonnis zal vernietigen; II. de inleidende vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen; III. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van wat [appellant] ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft betaald, met wettelijke rente; IV. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten, met wettelijke rente. 3.6 [geïntimeerde] zegt een derde (tegen de proceskostenveroordeling gerichte) grief te herkennen en weerspreekt alle grieven. [geïntimeerde] concludeert -samengevat- dat het hof uitvoerbaar bij voorraad het hoger beroep zal verwerpen, het beroepen vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de proces- en nakosten, met wettelijke rente. De omvang van het hoger beroep 3.7 Dat [appellant] de kwestie in volle omvang aan het hof zegt te willen voorleggen, is onvoldoende om niet duidelijk gepreciseerde geschilpunten in hoger beroep opnieuw te laten onderzoeken. [appellant] hoeft geen (al dan niet genummerde) grieven te formuleren, maar moet duidelijk maken welke bezwaren worden aangevoerd tegen welke beslissingen van de rechtbank, zodat voldoende kenbaar is waarover het hof moet oordelen en waartegen [geïntimeerde] zich in hoger beroep moet verweren. Voor zover [appellant] wil betogen dat het hof, na tot het oordeel te zijn gekomen dat de rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard, het geschil tussen partijen verder zelf moet afdoen, kan dat betoog niet zonder meer worden gevolgd. Indien de rechter in hoger beroep een vonnis of beschikking van een lagere rechter, waarbij deze zich onbevoegd had verklaard wegens ontbreken van rechtsmacht of in verband met een overeenkomst tot arbitrage, vernietigt, verwijst de rechter de zaak naar deze lagere rechter om op de hoofdzaak te worden beslist, tenzij partijen verklaren te verlangen dat de rechter in beroep de zaak aan zich houdt (artikel 76 Rv). [geïntimeerde] heeft een dergelijk verlangen (nog) niet uitgesproken. Het is dus nog niet duidelijk of het hof de zaak aan zich kan houden. 3.8 Voor zover [appellant] als bezwaar opwerpt dat de feitenvaststelling door de rechtbank summier, onvolledig en/of onjuist is geweest, is sprake van een ongenummerde grief die als zodanig nog niet tot andere (dan de door de rechtbank gegeven) eindbeslissingen leidt. Het hof onderzoekt de relevante feiten zelf en stelt deze zo nodig -onder de feitenvaststelling of in het kader van de beoordeling- zelf vast. De aan het hof voorliggende vorderingen en grieven 3.9 In hoger beroep legt [appellant] de (hiervoor in rov. 3.5 bedoelde) vorderingen I tot en met IV ter beslissing aan het hof voor. 3.10 Met vordering I tot vernietiging van het beroepen vonnis loopt [appellant] vooruit op met name de grieven. Vordering I behoeft geen afzonderlijke bespreking omdat de toewijsbaarheid ervan afhangt van de (hierna te onderzoeken) grieven. 3.11 Met vordering II verlangt [appellant] in hoger beroep alsnog de toewijzing van de (hiervoor in rov. 3.2 bedoelde) vorderingen in de hoofdzaak tot betaling van € 106.692,66 en van de proces- en nakosten. Met de vordering tot betaling van € 106.692,66 verlangt [appellant] -kort gezegd- betaling van de voor de projecten [project 1] en [project 2] op 27 juni 2018 gezonden (slot)facturen 18046 en 18047 ten bedrage van totaal € 74.200,--, vermeerderd met tot en met 13 januari 2023 verschuldigde wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. [appellant] grondt dit op aan [geïntimeerde] verweten tekortkomingen in de nakoming van haar uit de aannemingsovereenkomsten voortvloeiende betaalplicht. 3.12 Onder toewijzing van de daartoe in het incident door [geïntimeerde] ingestelde vordering heeft de rechtbank zich echter onbevoegd verklaard om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen. [geïntimeerde] legt hieraan ten grondslag -kort gezegd- dat de Raad van Arbitrage voor Bouwgeschillen op grond van artikel 11 AVO 21/91 bij uitsluiting bevoegd is om geschillen tussen partijen over de projecten [project 1] en [project 2] te beslechten. 3.13 [appellant] voert in het incident primair het verweer dat de AVO 21/91 niet zijn overeengekomen en subsidiair beroept [appellant] zich op de vernietiging van de AVO 21/91. In beroep betoogt [appellant] daartoe met grief 1 dat de rechtbank ten onrechte de AVO 21/91 op project [project 1] van toepassing heeft geoordeeld. Door grief 2 zegt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de AVO 21/91 op project [project 2] van toepassing zijn en dat [geïntimeerde] een beroep op de bekendheidsuitzondering toekomt. In de toelichting op deze grieven betoogt [appellant] verder dat de AVO 21/91 bij toepasselijkheid vernietigbaar zijn. 3.14 Hoewel [appellant] de toepasselijkheid van de AVO 21/91 zegt te ontkennen, stelt [appellant] met betrekking tot project [project 1] expliciet: “ [appellant] kan zich er nog in vinden dat de algemene voorwaarden van toepassing waren op de overeenkomst, althans dat [geïntimeerde] beoogd heeft ze van toepassing te laten zijn (…)” (memorie van grieven randnummer 8). Met betrekking tot project [project 1] dient als niet (voldoende) bestreden oordeel van de rechtbank ook in hoger beroep tot uitgangspunt: “3.5. (…) In de opdrachtbevestiging wordt expliciet verwezen naar de Algemene Voorwaarden en daarin is het citaat [hof: zoals hiervoor weergegeven in rov. 3.1.b als artikel 1.8] opgenomen. [appellant] heeft de opdrachtbevestiging ondertekend en door ondertekening heeft zij de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden op de overeenkomst aanvaard. Of de Algemene Voorwaarden ook daadwerkelijk ter hand zijn gesteld, is voor de toepasselijkheid daarvan niet relevant. De Algemene Voorwaarden zijn dus van toepassing op de overeenkomst tussen partijen ter zake het project in [project 1] .” Waar [appellant] op 17 juni 2014 door ondertekening van de schriftelijke overeenkomst voor project [project 1] de gelding van de AVO 21/91 heeft aanvaard, geldt de toepasselijkheid van die AVO 21/91 uiteraard ook voor het in het kader van dat project door [geïntimeerde] aan [appellant] opgedragen meerwerk. 3.15.1 Voor zover [appellant] de overeengekomen toepasselijkheid van de AVO 21/91 met betrekking tot project [project 2] bestrijdt, gaat dat om de navolgende redenen niet op. 3.15.2 In de offerte van 24 maart 2015 verwijst [appellant] niet naar algemene voorwaarden, zodat zich met de in de opdrachtbevestiging van 25 maart 2015 opgenomen verwijzing naar de AVO 21/91 niet de (in artikel 6:225 lid 3 BW geregelde) situatie voordoet dat aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen. Voor zover [appellant] bij herhaling benadrukt dat [geïntimeerde] zijn aanbod van 24 maart 2015 heeft aanvaard, is daarmee (ingevolge artikel 6:225 lid 2 BW) de overeenkomst tot stand gekomen overeenkomstig de aanvaarding met de daarin opgenomen verwijzing naar de AVO 21/91.

Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] in reactie op de opdrachtbevestiging van 25 maart 2015 bezwaar heeft gemaakt tegen de daarin door [geïntimeerde] opgenomen verwijzing naar de AVO 21/91. 3.15.3 Bij gebreke van een afwijzende reactie op de in de opdrachtbevestiging van 25 maart 2015 opgenomen verwijzing naar de circa acht maanden eerder voor project [project 1] al overeengekomen AVO 21/91, heeft [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de toepasselijkheid van diezelfde AVO 21/91 ook voor project [project 2] is afgesproken. Dat [appellant] de voor project [project 2] overeengekomen werkzaamheden vervolgens zonder enige discussie over de toepasselijke voorwaarden ook feitelijk is gaan uitvoeren en heeft uitgevoerd, heeft [Y] mogen zien als de bevestiging dat ook voor project [project 2] de toepasselijkheid van de AVO 21/91 geldt. 3.15.4 Dat [appellant] de op schrift gestelde opdrachtbevestiging van 25 maart 2015 niet heeft (mee)ondertekend, maakt het voorgaande niet anders en doet aan de toepasselijkheid van de AVO 21/91 met betrekking tot project [project 2] niet af. 3.16 Uit het voorgaande volgt dat de toepasselijkheid van de AVO 21/91 met betrekking tot zowel project [project 1] als project [project 2] is overeengekomen. Voor zover [appellant] de inhoud van de AVO 21/91 niet kende, laat dat onverlet dat [appellant] -door de aanvaarde gelding van die voorwaarden als geheel- in beginsel aan de AVO 21/91 is gebonden. Daarin neergelegde bedingen, zoals het hier relevante arbitragebeding van artikel 11 AVO 21/91, zijn evenwel vernietigbaar in het door [appellant] ingeroepen geval dat [geïntimeerde] als gebruiker van die voorwaarden aan [appellant] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de AVO 21/91 kennis te nemen. [geïntimeerde] heeft een redelijke mogelijkheid voor kennisneming van die voorwaarden geboden als de AVO 21/91 voor of bij het sluiten van de overeenkomsten aan [appellant] ter hand zijn gesteld. Nu gesteld noch gebleken is dat een dergelijke terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk was, doet een mogelijk kenbare terinzagelegging, deponering bij een gerechtsgriffie of desverzochte toezending ervan door [geïntimeerde] niet terzake. Dit geding spitst zich verder toe op de door [appellant] betwiste terhandstelling van de AVO 21/91. 3.17 Met betrekking tot project [project 1] stelt [geïntimeerde] dat de AVO 21/91 voor of bij het sluiten van de op 17 juni 2014 gesloten overeenkomst aan [appellant] ter hand zijn gesteld. Nu [geïntimeerde] de rechtsgevolgen van die door [appellant] betwiste terhandstelling inroept, dient [geïntimeerde] in beginsel te bewijzen dat de AVO 21/91 voor of bij het sluiten van de op 17 juni 2014 voor project [project 1] gesloten overeenkomst aan [appellant] ter hand zijn gesteld. De voor project [project 1] op 17 juni 2014 door partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst kwalificeert echter als een akte die tussen partijen (voorlopig) dwingend bewijs oplevert van de daarin beschreven verklaring van [appellant] dat de AVO 21/91 daarbij waren gevoegd en dat hij de AVO 21/91 bij die gelegenheid heeft ontvangen. Dit levert (voorlopig) dwingend bewijs op van het door [geïntimeerde] gestelde feit dat de AVO 21/91 voor of bij het sluiten van de op 17 juni 2014 voor project [project 1] gesloten overeenkomst aan [appellant] ter hand zijn gesteld. Het hof zal [appellant] echter toelaten tot levering van het door hem aangeboden tegenbewijs. 3.18.1 Met betrekking tot project [project 2] beroept [appellant] zich ten onrechte op schending van het (in artikel 1021 Rv neergelegde) bewijsvoorschrift dat de arbitrage-overeenkomst moet worden bewezen door een geschrift. Anders dan [appellant] klaarblijkelijk meent, vereist dat bewijsvoorschrift niet een door partijen ondertekend geschrift, maar is voldoende een van één partij uitgaand schriftelijk stuk dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien en dat de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft aanvaard. 3.18.2 [geïntimeerde] betoogt dat [appellant] zich er voor project [project 2] niet op mag beroepen dat aan [appellant] een redelijke mogelijkheid voor kennisneming van de AVO 21/91 is onthouden, omdat [appellant] vóór 25 maart 2015 al met die voorwaarden bekend was of had moeten zijn. Dit betoog slaagt bij juistheid van de daartoe door [geïntimeerde] aangevoerde stelling dat de AVO 21/91 voor of bij het sluiten van de op 17 juni 2014 voor project [project 1] gesloten overeenkomst immers al aan [appellant] ter hand waren gesteld. Ook voor project [project 2] spitst het geding zich dus toe op het door [geïntimeerde] gestelde feit dat de AVO 21/91 voor of bij het sluiten van de op 17 juni 2014 voor project [project 1] gesloten overeenkomst aan [appellant] ter hand zijn gesteld. Hierop ziet het aan [appellant] op te dragen tegenbewijs. 3.19.1 Voor de periode na bewijslevering overweegt het hof reeds nu als volgt. 3.19.2 In geval [appellant] niet mocht slagen in het tegenbewijs, dient verder tot uitgangspunt dat de AVO 21/91 voor of bij het sluiten van de op 17 juni 2014 voor project [project 1] gesloten overeenkomst aan [appellant] ter hand zijn gesteld. Dan dient het hof het beroepen vonnis te bekrachtigen vanwege het in artikel 11 AVO 21/91 neergelegde arbitragebeding. 3.19.3 In geval [appellant] mocht slagen in het tegenbewijs, dient verder tot uitgangspunt dat de AVO 21/91 voor of bij het sluiten van de op 17 juni 2014 voor project [project 1] gesloten overeenkomst niet aan [appellant] ter hand zijn gesteld. Dan slaagt de door [appellant] ingeroepen vernietiging en dient het hier relevante arbitragebeding van artikel 11 AVO 21/91 buiten toepassing te worden gelaten, waardoor hof het beroepen vonnis dient te vernietigen en voor een inhoudelijke behandeling van de hoofdzaak dient terug te verwijzen naar de rechtbank, tenzij beide partijen aangeven afdoening van de hoofdzaak door het hof te verlangen (artikel 76 Rv). 3.19.4 In het voorstelbare geval dat partijen gezien al gegeven beslissingen, ter voorkoming van verder oplopende kosten en/of ter beperking van de procedureduur een onderlinge schikking overeen (zullen) komen, dienen zij het hof daarvan tijdig voor de eerstvolgende zitting in kennis te stellen. In het eveneens voorstelbare geval dat partijen na bewijslevering (zullen) doorprocederen, dienen zij zich in de memories na enquête tevens uit te laten over een mogelijke verwijzing van de zaak naar de rechtbank na eventuele vernietiging van het bestreden vonnis. De conclusie 3.20 Alles bij elkaar concludeert het hof dat [appellant] nu eerst dient te worden toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen het (voorlopig) dwingend bewijs van het door [geïntimeerde] gestelde feit dat de AVO 21/91 voor of bij het sluiten van de op 17 juni 2014 voor project [project 1] gesloten overeenkomst aan [appellant] ter hand zijn gesteld. Wat partijen verder nog aanvoeren, bevat geen concrete feiten die het hof anders doen beslissen. Het hof houdt elke verdere beslissing aan en beslist nu als volgt. 4De uitspraak Het hof: laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen het (voorlopig) dwingend bewijs van het door [geïntimeerde] gestelde feit dat de AVO 21/91 voor of bij het sluiten van de op 17 juni 2014 voor project [project 1] gesloten overeenkomst aan [appellant] ter hand zijn gesteld; bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.G.W.M.