ECLI:NL:GHSHE:2023:801

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 9 maart 2023 Zaaknummer : 200.317.768/01 Zaaknummer eerste aanleg : C/03/300214/ FT RK 21/578 in de zaak in hoger beroep van: [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. R.R.J.W. Delsing te Kerkrade, tegen [B.V. 1] B.V. (i.l.) c.q. thans [B.V. 2] B.V. (i.l.), (laatstelijk) gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [B.V. 2] , advocaat: mr. J.J.M. Goumans te Maastricht (onttrokken), en mr. [belanghebbende] te [kantoorplaats] , belanghebbende, hierna te noemen: [belanghebbende] .

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 12 oktober 2022, waarbij [appellant] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek om [B.V. 2] te veroordelen in de proceskosten inzake het door [B.V. 2] ten laste van [appellant] ingediende en later ingetrokken faillissementsrekest en het verzoek van [appellant] om [belanghebbende] in voornoemde proceskosten te veroordelen is afgewezen.

2.1. Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 20 oktober 2022, heeft [appellant] het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog te besluiten tot hoofdelijke veroordeling van zowel [B.V. 2] als [belanghebbende] als haar (voormalig) bestuurder en/of haar advocaat in de door [appellant] al in eerste aanleg gevraagde daadwerkelijke en volledige schaden en/of kosten ad. € 8.657,55, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 april 2022, althans een beslissing te nemen die het hof in goede justitie zult vermenen te behoren, daarbij [B.V. 2] en [belanghebbende] hoofdelijk te veroordelen in de volledige proceskosten van zowel de zitting in eerste aanleg als de volledige procedure in hoger beroep. 2.2. Op 22 februari 2023 vond de mondelinge behandeling in hoger beroep plaats. Bij die gelegenheid zijn [appellant] , zijn advocaat mr. Delsing alsmede [belanghebbende] , gehoord (allen via een digitale verbinding middels Microsoft Teams). 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van: - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 7 oktober 2022; - het inlichtingenformulier met bijlage van de advocaat van [appellant] d.d. 3 november 2022; - het bericht van mr. Goumans d.d. 9 november 2022 dat hij zich onttrekt als advocaat van [B.V. 2] ; - de correspondentie rond de aanhoudingsverzoeken van [appellant] voor de eerder door het hof bepaalde zittingen.

3.1. De rechtbank Limburg heeft [appellant] bij beschikking waarvan beroep deels niet-ontvankelijk in zijn verzoek (jegens [B.V. 2] ) verklaard en zijn verzoek voor het overige (jegens mr. [belanghebbende] ) afgewezen en daarbij als volgt overwogen: “2.2. Tussen partijen staat vast dat [B.V. 1] , na een naamswijziging, op 20 januari 2022 is ontbonden en, op grond van het bepaalde in artikel 2:19 lid 4 BW, is opgehouden te bestaan (turboliquidatie). Ten laste van een niet bestaande partij kan geen veroordeling worden uitgesproken, zodat [appellant] in zijn verzoek jegens [B.V. 1] niet-ontvankelijk moet worden verklaard. (…) 2.3.3. De rechtbank is van oordeel dat er alleen aanleiding kan bestaan om mr. [belanghebbende] in de proceskosten te veroordelen als hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Toegespitst op deze zaak is dat alleen aan de orde als hij onvoldoende voortvarend heeft gehandeld nadat hij kennis heeft genomen van de liquidatie van [B.V. 1] en daardoor het faillissementsverzoek onnodig lang `boven de markt heeft gehangen'. Op basis van de bekende feiten kan de rechtbank niet tot die conclusie komen. Mr. [belanghebbende] heeft concreet toegelicht wanneer hij kennis heeft genomen van de liquidatie van [B.V. 1] . Daarvan uitgaande heeft hij kort daarna het verzoekschrift namens [B.V. 1] ingetrokken. Dat mr. [belanghebbende] eerder kennis had van de liquidatie van [B.V. 1] is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank kon van mr. [belanghebbende] ook niet verwacht worden dat hij vaker het handelsregister zou raadplegen dan hij heeft gedaan. Immers is niet gebleken van omstandigheden die daartoe zouden nopen. De slotsom is dat mr. [belanghebbende] niet zal worden veroordeeld in de proceskosten. Derhalve kan in het midden blijven of, en zo ja in hoeverre, er na de liquidatie van [B.V. 1] door [appellant] kosten zijn gemaakt in het kader van de faillissementsprocedure.” 3.2. [appellant] kan zich met dit oordeel niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. In zijn beroepschrift voert hij daarbij een vijftal grieven aan: Ten onrechte stelt de rechtbank vast dat [appellant] alleen veroordeling van [belanghebbende] in hoedanigheid van advocaat vroeg. Ten onrechte overweegt en oordeelt de rechtbank dat [appellant] niet-ontvankelijk is omdat ten laste van een niet-bestaande partij geen veroordeling kan worden uitgesproken en [B.V. 2] daarom niet in de kosten kan worden veroordeeld. Ten onrechte overweegt de rechtbank dat [belanghebbende] het handelsregister opnieuw raadpleegde nadat [appellant] zijn schuldsaneringstraject had ingetrokken, dat [belanghebbende] pas op dat moment kennisnam van de turboliquidatie, dat [belanghebbende] niet eerder aanleiding had te veronderstellen dat er een liquidatie was en dat [belanghebbende] van mr. [betrokkene 1] vernam dat hij verder wilde met [B.V. 2] ; Ten onrechte citeert de rechtbank onjuist en/of onvolledig met de rechtsoverweging "Verder wijst [appellant] erop dat het raadplegen van het handelsregister zeer eenvoudig en snel kan.". Ten onrechte overweegt de rechtbank dat [belanghebbende] een voldoende ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt, dat daarvan in casu alleen sprake is indien [belanghebbende] onvoldoende voortvarend optrad vanaf zijn kennisname van de liquidatie, dat de rechtbank op basis van de bekende feiten niet tot die conclusie komt, dat [belanghebbende] "concreet heeft toegelicht" wanneer hij van de liquidatie vernam en "daarvan uitgaande kort daarna" het rekest introk, dat "gesteld noch gebleken" is dat [belanghebbende] eerder kennis van de liquidatie had, dat van [belanghebbende] niet verwacht kon worden vaker het register vaker te raadplegen, "Immers is niet gebleken van omstandigheden die daartoe zouden nopen.” en dat [belanghebbende] niet kan worden veroordeeld en in dat kader de vorderingen van [appellant] in het midden kunnen blijven. Volgens [appellant] heeft de rechtbank hem ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard jegens de gevraagde hoofdelijke (proces)kostenveroordeling ad. € 8.657,55 van [B.V. 2] , alsmede ten onrechte de gevraagde hoofdelijke (proces)kostenveroordeling ad. € 8.657,55 van [belanghebbende] afgewezen. [appellant] wijst erop dat [belanghebbende] op zich geen daadwerkelijk of afdoende verweer tegen de vorderingen van [appellant] heeft gevoerd, zodat die voor toewijzing vatbaar zijn. De wet heeft gewoon voorzien in een mogelijkheid om derden (dus ook niet-procespartijen) in de (proces)kosten te veroordelen in een aantal gevallen, waaronder het bijstaan van een niet bestaande partij, wanneer daartoe aanleiding is. Dit betreft vaak, maar niet limitatief advocaten. In casu is daar sprake van. En aan [belanghebbende] kunnen in casu meerdere verwijten worden gemaakt, dus zowel schuld- als risicoaansprakelijkheden worden toegerekend. Daarbij heeft [belanghebbende] ook nog eens zelf ter zitting in Maastricht genoemd dat hij drie verhaalsmogelijkheden daarvoor heeft: hij kan zich wenden tot zijn opdrachtgever [B.V. 2] c.q. mr. [betrokkene 1] , maar hij sprak zelf over een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering en een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, welke iedere advocaat verplicht heeft, conform artikel 245 Rv dan wel de analoge toepassing daarvan. 3.3. Ter zitting in hoger beroep is door en namens [appellant] - zakelijk weergegeven - nog het volgende gesteld. [appellant] hoopt vanwege het feit dat hij terminaal ziek is en inmiddels ook uitbehandeld op een spoedige afwikkeling van de zaak. Zijn erfgenamen hebben immers recht op de vergoeding welke hem in deze ten deel zou dienen te vallen. Er speelt veel in deze kwestie omdat er bij [B.V. 2] ook veel aan de hand was. Zo heeft [belanghebbende] destijds een faillissementsaanvraag ingediend, maar deze op enig moment ook weer ingetrokken. [belanghebbende] had anders moeten handelen. Zo heeft hij niet terstond het handelsregister geraadpleegd, maar pas later, toen de vennootschap al niet meer bestond. [belanghebbende] was geen bestuurder meer, hij handelde op basis van een verouderd uittreksel. Dat leidde tot een financiële schade aan de zijde van [appellant] . [belanghebbende] is dus zowel pro se als q.q. aansprakelijk. De heer [betrokkene 1] heeft via andere vennootschappen schulden betaald die aan [B.V. 2] toebehoorden. [B.V. 2] is geliquideerd. [betrokkene 1] probeert nu via andere vennootschappen door te starten. [belanghebbende] had de faillissementsprocedure nooit door mogen zetten. [belanghebbende] is als bestuurder ontslagen op een datum dat de vennootschap al niet meer bestond. Dit kan wellicht [betrokkene 1] worden verweten, maar [belanghebbende] dient hiervoor het nadeel en risico te dragen. Als hij zich gebaseerd had op stukken van voor 12 januari 2022 had hij dat ook kunnen zien. [belanghebbende] raadpleegt het handelsregister echter pas op 24 maart 2022, maar er bestond al veel eerder aanleiding om dat te doen. Het moge zo zijn dat de turbo liquidatie pas op 31 januari 2022 in het handelsregister is ingeschreven, feit is dat [belanghebbende] de faillissementsaanvraag na zijn ontslag als bestuurder door heeft laten lopen.

De advocaat [belanghebbende] ging blijkbaar los functioneren van de bestuurder-aandeelhouder [belanghebbende] . 3.4. Ter zitting in hoger beroep is door [belanghebbende] - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [belanghebbende] was in eerste aanleg geen procespartij, dus het zou raar zijn om hem in hoger beroep nu wel als zodanig te beschouwen. Hij is louter belanghebbende. [belanghebbende] is begin 2021 in gesprek geraakt met [betrokkene 1] met betrekking tot de vraag of zijn kantoor onderdeel wilde worden van [B.V. 2] . Een en ander is uiteindelijk ook gerealiseerd, waarbij [belanghebbende] en zijn kantoorgenoten 50% van de aandelen bezaten. Toen eind 2021 bleek dat [betrokkene 1] strafrechtelijk veroordeeld was zijn [belanghebbende] en zijn kantoorgenoten op 18 december 2021 uit [B.V. 2] gestapt waarbij zij hun aandelen terug hebben verkocht. De statuten waren inmiddels zodanig gewijzigd dat het geen advocatenkantoor meer kon zijn en de onderneming was omgedoopt in [B.V. 3] BV. [belanghebbende] en zijn kantoorgenoten hadden daar geen zicht of invloed op. Op 5 november 2021 is [betrokkene 1] afgetreden als bestuurder, waarna mevrouw [betrokkene 2] bestuurder is geworden. Zij is hiermee reeds na drie weken gestopt waarna [belanghebbende] zich eind december 2021 bereid verklaarde het over te nemen. De betreffende faillissementsaanvraag is op 23 december 2021 ingediend, maar er was geen advocaat gesteld. [belanghebbende] heeft dat hersteld en dat op 24 januari 2022 aan de rechtbank bericht. Intussen was er op 20 januari 2022 een brief van [betrokkene 1] waarin hij schreef dat [belanghebbende] eervol was ontslagen als bestuurder en de statuten waren gewijzigd. [belanghebbende] heeft dat bij de Kamer van Koophandel geverifieerd. De faillissementsaanvraag heeft [belanghebbende] toen door laten lopen. Vervolgens bleek dat er een toelatingsverzoek schuldsaneringsregeling zijdens [appellant] was gaan lopen. Daarna kwam er bericht dat dit toelatingsverzoek weer was ingetrokken en dat het faillissementsverzoek derhalve weer werd hervat. Toen bleek dat er sprake was van een turbo liquidatie en er geen activa meer waren, is de faillissementsaanvraag echter meteen ingetrokken, met berichtgeving daarvan aan zowel [appellant] als mr. Delsing, die hierop een kostenvergoeding eisten. [belanghebbende] heeft dat geweigerd nu hij van mening is dat hem persoonlijk niks valt te verwijten. Men kan in alle redelijkheid toch niet van iemand verwachten dat hij wekelijks in het handelsregister kijkt of een onderneming nog wel bestaat. Daarnaast heeft [belanghebbende] met [betrokkene 1] overlegd en hem zelfs moeten overtuigen dat het zinvoller was om faillissementsaanvraag in te trekken. [belanghebbende] stelt dat zijn hoedanigheid van bestuurder en die van advocaat van [B.V. 2] voortdurend door elkaar worden gehaald. De turbo liquidatie dateert van 21 januari 2022, maar is pas ingeschreven in het handelsregister op 31 januari 2022. Welk verwijt valt [belanghebbende] te maken dat hij de kosten uit eigen beurs zou moeten betalen. Hij wordt nu klaarblijkelijk ineens als procespartij beschouwd en hem wordt een onrechtmatige daad verweten. [belanghebbende] kan onder deze omstandigheden echter niet pro se worden aangesproken. 3.5. Het hof overweegt het volgende. 3.6. De rechtbank heeft [appellant] bij beschikking waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard omdat de vennootschap [B.V. 2] niet meer bestaat. Recentelijk heeft de Hoge Raad in afwijking van eerdere jurisprudentie evenwel bepaald dat tegen een niet meer bestaande rechtspersoon voortgeprocedeerd kan worden, zie Hoge Raad 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:164 (r.o. 3.2.6) alsmede Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853. Het hof merkt hierbij, mogelijk ten overvloede nu het dictum van de rechtbank op dit punt niet door [appellant] is aangevallen dan wel door hem aan het hof ter beoordeling is voorgelegd, nog op dat [B.V. 2] in ieder geval op het moment waarop de faillissementsaanvraag werd ingediend ( 23 december 2021) nog wel bestond. 3.7. Voorts stelt het hof vast, temeer nu mr. [belanghebbende] zulks bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook nadrukkelijk en bij herhaling heeft gesteld, dat het faillissementsverzoek door de aanvraagster zelf om haar moverende redenen is ingetrokken en niet om redenen die voor rekening en risico van [appellant] zouden dienen te komen. [appellant] verwijst naar een arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1087), waarbij bepaald is dat een gedaagde na intrekking van een kort geding in beginsel recht heeft op een proceskostenvergoeding. Het hof overweegt dat de intrekking van het faillissementsverzoek niet is gebaseerd op redenen die voor risico van [appellant] komen. Daar komt bij dat [B.V. 2] weliswaar een vordering op [appellant] had, hetgeen door het hof ook is vastgesteld in zijn uitspraak van 5 juli 2022 (ECLI:NL:GHSHE:2022:2023), maar uit de door partijen overgelegde stukken kan niet (summier) worden herleid dat er destijds (ex-tunc) sprake zou zijn geweest van een pluraliteit van schuldeisers noch van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] in deze zaak voor een proceskostenvergoeding in aanmerking komt. 3.8. [appellant] wenst een volledige proceskostenveroordeling te ontvangen gebaseerd op gesteld onrechtmatig procederen door [B.V. 2] . Het hof volgt [appellant] daarin niet nu er geen sprake is van onrechtmatig procederen. Het hof heeft hiervoor reeds vastgesteld dat er immers wel degelijk sprake was van een vordering van [B.V. 2] op [appellant] . Of [appellant] al dan niet met succes een beroep op verrekening met een tegenvordering op [B.V. 2] zou kunnen doen, had onderdeel van de mondelinge behandeling kunnen uitmaken. Dat het door de intrekking van het faillissementsverzoek daartoe niet is gekomen, maakt nog niet dat [B.V. 2] daardoor onrechtmatig heeft geprocedeerd. Op grond hiervan kan naar het oordeel van het hof van een volledige toewijzing van de door [appellant] verzochte proceskostenvergoeding dan ook geen sprake zijn. Het hof zal de vergoeding voor de procedure in eerste aanleg dan ook beperken tot het 2 punten conform het liquidatietarief rechtbanken 2022 (tarief I), zijnde een bedrag van € 956,00. 3.9. Het hof overweegt ten aanzien van [belanghebbende] dat hij in eerste aanleg geen partij pro se was, zodat hij dat thans naar het oordeel van het hof in hoger beroep evenmin kan zijn. [appellant] is daarom in zoverre niet ontvankelijk. Het hof is wel van oordeel dat [belanghebbende] voor zover de vordering van [appellant] is gebaseerd op het bepaalde in art. 245 Rv, als belanghebbende moet worden aangemerkt. [belanghebbende] is ook ter zitting in hoger beroep verschenen en gehoord en hij heeft zichzelf bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overigens ook nadrukkelijk op het standpunt gesteld belanghebbende te zijn. Het hof ziet geen aanleiding om [belanghebbende] als advocaat in de proceskosten (eigen beursje) te veroordelen. [belanghebbende] is bij aanvang van de faillissementsprocedure immers opgetreden namens een bestaande partij. Niet gebleken is dat hij in opdracht van een niet bevoegde persoon de procedure is gestart. De turboliquidatie van [B.V. 2] leidde er niet zonder meer toe dat de procedure niet meer kon worden voortgezet (zie r.o. 3.6 hiervoor). In zoverre acht het hof het niet relevant of [belanghebbende] al eerder dan 24 maart 2022 wist van de turboliquidatie of daarmee eerder bekend had kunnen/moeten zijn/worden, zoals door [appellant] is gesteld. Bovendien heeft [belanghebbende] niet lang nadat hij van de turboliquidatie vernam de procedure ingetrokken. 3.10 Het hof zal [B.V.