ECLI:NL:GHSHE:2023:777

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummers 200.305.601 en 200.306.059 arrest van 07 maart 2023 in de zaak van (zaaknummer 200.305.601) 1 [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] , 2. [appellante [601] + geintimeerde 2 in [059]], beiden wonende te [woonplaats] , appellanten, advocaat: mr. J.A.J.M.I. van Laake, tegen 1 [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] , 2. [geïntimeerde 2 [601] + appellante in [059]], beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, advocaat: mr. H.H.G. Theunissen. en (zaaknummer 200.306.059) 3 [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] , 4. [geïntimeerde 2 [601] + appellante in [059]], beiden wonende te [woonplaats] , appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. H.H.G. Theunissen tegen 3 [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] , 4. [appellante [601] + geintimeerde 2 in [059]], beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. J.A.J.M.I. van Laake, Partijen zullen hierna (steeds in mannelijk enkelvoud) [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] en [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] worden genoemd. 1De achtergrond 1.1. Partijen zijn eigenaren van aangrenzende percelen en hebben een geschil over een door [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] te bouwen – en inmiddels gebouwde – afscheidingsmuur tussen hun twee percelen. 1.2. Partijen hebben over de bouw van de scheidsmuur tussen hun beider percelen op 3 april 2019 een overeenkomst gesloten. Over de uitleg van hun afspraken hebben zij bij de rechtbank een procedure gevoerd. Tegen dat vonnis richt zich het hoger beroep van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] (zaaknr. 200.305.601). Over hetzelfde vonnis hebben partijen ook een executie kort geding gevoerd. Tegen dat vonnis richten zich het (principaal) hoger beroep van [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] en het (incidenteel) hoger beroep van [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] (zaaknr. 200.306.059). 2Het procesverloop in de zaak 200.305.601 2.1. In het bodemvonnis van 5 augustus 2021 van de kantonrechter, rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, staat hoe de procedure bij de kantonrechter is verlopen. 2.2. Het verloop van het hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 18 oktober 2021, het tussenarrest van het hof van 22 maart 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 4 juli 2022, de memorie van grieven van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]], met producties, de memorie van antwoord, met producties. in de zaak 200.306.059 2.3. In het vonnis in kort geding van 28 oktober 2021 van de kantonrechter, rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, staat hoe de procedure bij de kantonrechter in kort geding is verlopen. 2.4. Het verloop van het hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 25 november 2021, het tussenarrest van het hof van 22 maart 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 4 juli 2022, de memorie van grieven van [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]], de memorie van antwoord in principaal hoger beroep van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]], tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties, de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. in beide zaken: 2.5. Het hof heeft daarna arrest bepaald. Het hof zal beslissen op basis van de stukken uit de procedures in eerste aanleg en hoger beroep.

3.1. [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] en [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] zijn eigenaren van twee aangrenzende percelen in [plaats], gemeente Sint Anthonis. 3.2. [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] heeft plannen gemaakt voor het bouwen van een gezondheidscentrum op zijn terrein. In dat kader hebben partijen gecorrespondeerd over de aanleg van een muur ter afscheiding van hun percelen. 3.3. [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] heeft in het kader van de bouwplannen van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] een bestuursrechtelijke procedure tegen het college van burgermeester en wethouders van de gemeente Sint Anthonis gevoerd. In die procedure heeft op 3 april 2019 een zitting plaatsgevonden. Tijdens die zitting hebben [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] en [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] een schikking getroffen over de bouw van een muur. De schikking is vastgelegd in een overeenkomst (verder: “de overeenkomst”) waarin onder andere staat: “[appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] plaatst een muur tegen de perceelgrens van het perceel van [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]], zoals deze ligt na de correctie. De muur dient gebouwd te zijn binnen drie maanden na gereedmelding van het gezondheidscentrum. De muur wordt geplaatst voor rekening van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]]. […] [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] verwijdert de haag en verplaatst zonodig het aanwezige hekwerk. […] De muur zal worden opgetrokken met de door [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] gekozen stenen. […]” 3.4. [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] heeft het gezondheidscentrum gebouwd. Op 3 januari 2020 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, over de bouw van de muur. Tijdens dat gesprek is het partijen gebleken dat zij het oneens zijn over de manier waarop de muur volgens de door hen getroffen schikking moet worden gebouwd. 3.5. [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] heeft in de bodemprocedure bij de kantonrechter, samengevat en voor zover in hoger beroep relevant, (in conventie) gevorderd dat [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] moet dulden dat een muur met stalen kolommen wordt geplaatst en dat [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] wordt veroordeeld daaraan mee te werken door de haag en het hekwerk te verwijderen. Ook heeft [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] gevorderd (als voorlopige voorziening voor de duur van het geding) dat [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] de haag terugbrengt tot een maximale hoogte van twee meter. In reconventie heeft [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] gevorderd dat [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] wordt veroordeeld tot het plaatsen van een volledig gemetselde enkelsteens muur met stenen die [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] heeft uitgezocht en met kolommen die bestaan uit hetzelfde materiaal als de rest van de muur, op straffe van een dwangsom. 3.6. Op 3 november 2020 heeft een mondelinge behandeling in de bodemzaak plaatsgevonden. De zaak is daarna op verzoek van partijen tot 14 januari 2021 aangehouden, voor schikkingsonderhandelingen. Na briefwisseling over de inhoud van het proces-verbaal heeft [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] een wrakingsverzoek ingesteld. Dat verzoek is afgewezen. Vervolgens is er nog een aktewisseling geweest. 3.7. Op de rolzitting van 6 mei 2021 is de bodemzaak aangehouden tot 3 juni 2021 voor vonnis. Op de rolzitting van 3 juni 2021 is de zaak aangehouden tot 1 juli 2021 voor vonnis. Op de rolzitting van 1 juli 2021 is de zaak aangehouden tot 29 juli 2021 voor vonnis. Op de rolzitting van 29 juli 2021 is de zaak aangehouden tot 26 augustus 2021 voor vonnis. Op 5 augustus 2021 is het bodemvonnis gewezen. Daarin zijn de vorderingen in conventie van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] afgewezen en is [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] in reconventie veroordeeld: “tot het plaatsen en binnen 12 weken na de datum van dit vonnis geplaatst hebben van een volledig gemetselde enkelsteens muur, gemetseld met de stenen die [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] heeft uitgezocht en, voor zover deze muur gestabiliseerd moet worden middels kolommen, met kolommen van dezelfde stenen als de rest van de muur, bij gebreke waarvan [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] een dwangsom van € 250,- verbeurt voor iedere dag dat hij hiermee in gebreke blijft;”. 3.8. Op 27 september 2021 heeft [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] de haag (die stond op de plek waar de muur gebouwd moest worden) verwijderd. Op 28 september 2021 is [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] begonnen met de bouw van de muur. 3.9. Op 13 oktober 2021 heeft [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] gedagvaard in kort geding. In die procedure heeft hij samengevat voor zover in hoger beroep relevant en na vermeerdering van eis, (in conventie) gevorderd [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] te verbieden om over te gaan tot executie van dwangsommen primair tot het hof ’s-Hertogenbosch uitspraak heeft gedaan in het hoger beroep van de bodemprocedure subsidiair voor 22 december 2021 en (meer subsidiair) omdat [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] niet metselt met de door [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] uitgekozen stenen, met veroordeling van [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] in de proceskosten. 3.10. In het kort geding in reconventie vorderde [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] een uitspraak over de rechtmatigheid van executie indien de muur niet op 28 oktober 2021 gemetseld is met de zwart mangaan baksteen zoals in het vonnis van 5 augustus 2021 is bepaald. 3.11. Bij vonnis in kort geding van 28 oktober 2021 heeft de kantonrechter in conventie de primaire vordering van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] toegewezen en [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] verboden tot executie van de door hem gestelde, verbeurde dwangsommen over te gaan, totdat dit hof arrest heeft gewezen. De overige vorderingen in conventie en in reconventie zijn afgewezen en [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] is in de proceskosten veroordeeld. 3.12. [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] is in hoger beroep gekomen van het kortgeding vonnis.

4.1. [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] voert 3 grieven aan tegen het bodemvonnis. Volgens hem is dat vonnis nietig, gelet op onduidelijkheid over de ondertekening van het vonnis door de kantonrechter (grief 1) en omdat zijn recht op een eerlijk proces geschonden is (grief 2). Ook voert hij aan dat de termijn van 12 weken voor het plaatsen van de muur niet vanaf de datum van het vonnis berekend moet worden (grief 3). Grieven 1 en 2 van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] 4.2. Het hof is van oordeel dat het bodemvonnis in eerste aanleg niet nietig is. Een vonnis is gewezen wanneer de rechter de volledige tekst van het uit te spreken vonnis heeft vastgesteld (Hoge Raad, 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604). Op maandag 2 augustus 2021 heeft, volgens [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]], de klachtenfunctionaris van de rechtbank Oost-Brabant telefonisch aan zijn gemachtigde meegedeeld dat het desbetreffende vonnis nog niet was aangeleverd, terwijl op vrijdag 30 juli 2021 de desbetreffende rechter al in een tweet had bericht dat zij op vakantie ging. Het bodemvonnis is vervolgens op 5 augustus 2021 uitgesproken. 4.3. Bij brief van 20 oktober 2021 schreef het rechterlijk bestuurslid van de rechtbank Oost-Brabant in reactie op een klacht van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] daarover: “De rechter heeft echter voorafgaand aan haar vakantie het vonnis geschreven, ondertekend en afgegeven bij de administratie voor de rol van 5 augustus.” Dat betekent dat de tekst van het volledige vonnis is vastgesteld en aangeleverd op de griffie in de periode tussen (de ochtend van) maandag 2 augustus 2021 en de rolzitting van 5 augustus 2021. 4.4. Het bodemvonnis bevat de tekst dat het vonnis in het openbaar (is) uitgesproken op 5 augustus 2021. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de brief van 20 oktober 2021 dat de behandelend rechter het vonnis heeft getekend, voordat het is uitgesproken, levert dat geen nietigheid van het vonnis op. Het vonnis bevat de datum waarop het is uitgesproken en het vonnis is getekend door de rechter die het vonnis heeft gewezen (dat wil zeggen de inhoud ervan heeft vastgesteld). Daarmee is aan de voorschriften van artikel 230 Rv voldaan. Grief 1 faalt op die gronden. 4.5. [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] betoogt ook dat de kantonrechter niet onpartijdig zou zijn geweest. Hij voert in hoger beroep aan dat de kantonrechter pas bij eindvonnis heeft beslist op de in de dagvaarding van 28 mei 2020 gevorderde voorlopige voorziening en bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg zou de kantonrechter hebben gezegd: “ik heb heel veel kennis vergaard en daarvoor heel het internet afgestruind” en “ik heb op Google Street gekeken, aan Google Earth heb ik niet gedacht”. Na de mondelinge behandeling heeft [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] een wrakingsverzoek gedaan, dat is afgewezen. 4.6. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van rechterlijke onpartijdigheid in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een procespartij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij deze procespartij dienaangaande bestaande vrees voor partijdigheid objectief gerechtvaardigd is. Een partij die een wrakingsverzoek heeft gedaan dat is afgewezen of ten onrechte niet in behandeling is genomen, heeft de mogelijkheid in een hogere instantie aan te voeren dat de aangevochten rechterlijke beslissing niet in stand kan blijven omdat wegens het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter(s) geen sprake is geweest van een eerlijke procedure (fair trial) als bedoeld in art. 6 EVRM (Hoge Raad, 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1738). 4.7. Het hof is van oordeel dat de vrees van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] dat de kantonrechter partijdig was, niet objectief gerechtvaardigd is. [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] voert aan dat pas in het eindvonnis is beslist op de door hem gevorderde voorlopige voorziening. [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] voert niet voldoende aan om aan te kunnen nemen dat de kantonrechter hier partijdig is geweest. Artikel 209 Rv bepaalt dat op incidentele vorderingen eerst en vooraf wordt beslist, “indien de zaak dat medebrengt”. De vordering is uiteindelijk afgewezen als onvoldoende onderbouwd en [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] betoogt niet dat die beslissing inhoudelijk onjuist is of dat daaruit blijkt dat de kantonrechter jegens hem vooringenomen was. Een eerdere afwijzing, in een incidenteel vonnis, had in de rechtspositie van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] ook geen verandering gebracht. 4.8. De (gestelde) mededeling van de kantonrechter dat zij het internet heeft afgestruind en Google Street heeft bekeken, is niet voldoende om te oordelen dat de vrees voor partijdigheid objectief gerechtvaardigd is. De kantonrechter heeft dit immers aan partijen meegedeeld op zitting. In het bestreden vonnis is geen gebruik gemaakt – en [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] stelt dat ook niet – van informatie waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten. [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] onderbouwt ook niet dat de kantonrechter informatie op het internet kan hebben aangetroffen die nadelig voor [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] is geweest. [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] licht dus niet toe waarom het feit dat de kantonrechter openbare informatiebronnen heeft geraadpleegd en dat aan partijen heeft meegedeeld, zijn vrees dat de kantonrechter – jegens hem – vooringenomen zou zijn, objectief rechtvaardigt. 4.9. Het hof volgt [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] dan ook niet in zijn betoog dat in eerste aanleg zijn recht op een eerlijk proces geschonden is: wat hij aanvoert kan zijn vrees dat de kantonrechter jegens hem vooringenomen was niet (objectief) rechtvaardigen. Grief 2 slaagt niet en de procedure zal dan ook niet (terug)verwezen worden naar de kantonrechter. Grief 3: de termijn 4.10. In de bodemzaak is [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] veroordeeld tot het plaatsen “van een volledig gemetselde enkelsteens muur, gemetseld met de stenen die [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] heeft uitgezocht en, voor zover deze muur gestabiliseerd moet worden middels kolommen, met kolommen van dezelfde stenen als de rest van de muur”. Daartegen richt [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] in hoger beroep geen grieven, zodat die veroordeling in hoger beroep vast staat. [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] heeft inmiddels ook een muur geplaatst. 4.11. [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] richt een grief tegen de beslissing dat hij de muur – op straffe van een dwangsom – binnen 12 weken na het vonnis geplaatst moet hebben. De beslissing van de kantonrechter in de bodemzaak om een dwangsom van € 250,00 per dag, zonder maximum, te verbinden aan de hoofdveroordeling, valt buiten het door de grieven ontsloten gebied. 4.12. De grief tegen de ingangsdatum van de termijn slaagt. [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] betwist niet dat hij de haag moest verwijderen, voordat [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] de muur kon bouwen. Hij heeft dit op de zitting in eerste aanleg toegezegd. De haag is verwijderd – zo erkent [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] – op 27 september 2021. Dat is nadat [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] het vonnis aan [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] heeft betekend.

5.1. [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] voert drie grieven aan tegen het vonnis in kort geding. Volgens hem heeft [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] niet voldaan aan het bodemvonnis (grief 1), heeft [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] de verkeerde stenen gebruikt (grief 2) en is [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] ten onrechte in de kosten veroordeeld (grief 3). In incidenteel hoger beroep voert [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] twee grieven aan tegen de overwegingen van de kantonrechter dat het bodemvonnis (waar het executiegeschil op ziet) niet nietig is en dat de termijn van 12 weken berekend moet worden vanaf de vonnisdatum. 5.2. Het in kort geding gegeven verbod is in tijd beperkt “totdat het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch arrest in de hoger beroep zaak heeft gewezen”. Omdat het hof tegelijkertijd arrest wijst in het hoger beroep van de bodemzaak, is dat verbod uitgewerkt. Dat betekent dat [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] op dit punt geen (spoedeisend) belang meer heeft bij een ander dictum. Vaste rechtspraak is dat een partij die in kort geding in de proceskosten is veroordeeld, voldoende belang heeft om daartegen hoger beroep in te stellen (Hoge Raad, 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666). Gelet op de grief van [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] die ziet op de proceskosten, zal het hof de grieven tegen de beslissing van de kantonrechter in kort geding wel behandelen. 5.3. De kantonrechter heeft in kort geding geoordeeld dat executie van de dwangsommen voordat in hoger beroep zou worden beslist, aan de zijde van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] een noodtoestand zou doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (r.o. 4.11.). Dat oordeel baseerde de kantonrechter op de omstandigheid dat het (executie-)geschil in de kern zag op de vraag of [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] de muur met de juiste stenen heeft gebouwd, terwijl [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] tegelijkertijd ook door betekening van het vonnis en door aanspraak te maken op dwangsommen, [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] onder druk zette de muur binnen de termijn van 12 weken na het bodemvonnis af te hebben. 5.4. De grieven van [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] richten zich tegen de overweging van de kantonrechter in kort geding dat [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] door het bouwen van de muur aan de hoofdveroordeling heeft voldaan. De grieven slagen niet. 5.5. Bij de beantwoording van een vraag – in een executiegeschil – of dwangsommen zijn verbeurd of een bevel tot nakoming niet of onvoldoende is nageleefd, moet het hof de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen toetsen aan de inhoud van de veroordeling (Hoge Raad, 15 november 2002 ECLI:NL:HR:2002:AE9400). [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] stelt dat [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] niet aan de hoofdveroordeling heeft voldaan en daarom – in de optiek van [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] – dwangsommen heeft verbeurd of zal verbeuren. Op dit punt heeft [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] de stelplicht (zie Hoge Raad, 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:310). Afgewerkt? 5.6. Het betoog van [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] houdt in dat de muur niet volledig is afgewerkt omdat er nog voegwerkzaamheden nodig zijn, de muur maar 1,95 meter hoog is, in plaats van de overeengekomen 2 meter en dat [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] gekozen heeft voor een muur zonder muurafdekker. 5.7. Het hof is van oordeel dat geen van deze punten begrepen kan worden onder de veroordeling die – op straffe van een dwangsom – is uitgesproken. De hoogte van de muur en de aan- of afwezigheid van een muurafdekker worden in het bodemvonnis en het dictum ervan niet genoemd. Gelet op het geringe hoogteverschil van 5 centimeter en het feit dat de klacht ziet op de aanwezigheid van een muurafdekker, acht het hof voldaan aan de veroordeling om een muur geplaatst te hebben. Op dit punt is [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] dus geen dwangsommen verbeurd. De voegwerkzaamheden zijn, naar het voorshands oordeel van het hof een ondergeschikt, esthetisch punt bij de bouw van de muur. Ook als die werkzaamheden nog niet zijn verricht op het moment dat de termijn verstreek, is dat – in de gegeven omstandigheden – niet voldoende om te oordelen dat alleen al daarom niet aan de hoofdveroordeling is voldaan. Ook op dit punt is [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] dus geen dwangsommen verbeurd. Juiste bakstenen 5.8. [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] stelt ook dat [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] de muur niet met de juiste bakstenen heeft gebouwd. De vordering in reconventie die [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] op dit punt heeft ingesteld, luidt: “[geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] verzoekt U Edelachtbare zich uit te laten over de rechtmatigheid van het laten executeren van het vonnis (van 5 augustus jl.), indien niet uiterlijk 28 oktober a.s. dan wel op een eventueel door U nader te bepalen datum, de muur niet:  aan beide zijden is gemetseld met de zwart mangaan baksteen zoals in het vonnis van 5 augustus jl. is bepaald […]” 5.9. De vordering is geformuleerd als een declaratoire uitspraak die niet als voorlopige voorziening toegewezen kan worden. Het gaat hier immers om een verklaring voor recht dat toekomstige executie van het bodemvonnis rechtmatig zou zijn in het geval dat de muur niet aan de beide zijden is gemetseld met de door [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] uitgezochte bakstenen. Het hof merkt wel op dat als [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] de muur niet heeft “gemetseld met de stenen die [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] heeft uitgezocht” [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] in dat geval niet aan de veroordeling van het bodemvonnis (op dit punt: bekrachtigd in hoger beroep) heeft voldaan, omdat die verplichting expliciet in de beslissing van het vonnis is opgenomen. Bij een verklaring voor recht heeft [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] op dit punt bovendien geen belang. 5.10. Voor zover [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] bedoelt dat in het kort geding zou moeten worden vastgesteld dat [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] de muur inderdaad met andere bakstenen zou hebben gemetseld, dan is de stelling van [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] dat [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] de muur inderdaad met andere bakstenen zou hebben gemetseld, ook niet voldoende onderbouwd. [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] beroept zich op één kleurenfoto van de uitgezochte baksteen en één kleurenfoto van de muur gefotografeerd vanaf de zijde van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]]. Die foto is genomen voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het kort geding in eerste aanleg. Op de kleurenfoto van de muur is inderdaad enig kleurverschil te zien. Daartegen heeft [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] als verweer gevoerd dat hij de muur wèl gebouwd heeft met de door [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] uitgezochte bakstenen, maar dat baksteen een natuurproduct is, dat enig kleurverschil te verwachten is en dat het kleurverschil mogelijk met het verstrijken van de tijd zal verminderen. Het verweer van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] is onderbouwd met een verklaring van de fabrikant, foto’s van de niet gemetselde bakstenen en een foto van de gebouwde muur (gefotografeerd vanaf de zijde van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]]).

5.11. Tegenover dat gemotiveerde verweer heeft [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] in dit hoger beroep volstaan met een niet verder onderbouwde herhaling van zijn stelling dat hij geconstateerd heeft dat de onjuiste stenen zouden zijn gebruikt. Een nadere onderbouwing van zijn stelling in reactie op het ook al in eerste aanleg gevoerde verweer, aan de hand van – bijvoorbeeld – foto’s van de huidige situatie of een onderbouwing van zijn betoog dat het gestelde kleurverschil verder gaat dan kleurverschil dat bij bakstenen gebruikelijk is, ontbreekt. De juistheid van wat [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] op dit punt betoogt wordt in dit kort geding daarom niet voldoende aannemelijk gemaakt, terwijl voor bewijsvoering in een kort geding als het onderhavige geen plaats is. Ook op die grond is deze reconventionele vordering van [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] niet toewijsbaar. 5.12. De conclusie is dat het principaal hoger beroep van [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] faalt. Hij is terecht in de proceskosten veroordeeld en zal ook in hoger beroep in de proceskosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. 5.13. Het incidenteel hoger beroep van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] is nodeloos ingesteld. Hij beoogt geen andere beslissing te krijgen en eventueel voor hem nadelige oordelen kunnen, omdat het een voorlopig oordeel in kort geding betreft, ook geen gezag van gewijsde krijgen. Omdat het hoger beroep van [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] niet slaagt, komt het hof aan de behandeling van de argumenten van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] ook niet toe. Vaste rechtspraak is dat bij een nodeloos ingesteld incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling wordt toegewezen (zie: Hoge Raad, 3 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2008:BD7478). 6De uitspraak Het hof: in de bodemzaak 200.305.601 - vernietigt het bodemvonnis van 5 augustus 2021 van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, voor zover [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] daarbij onder 6.3. is veroordeeld tot het “binnen 12 weken na de datum van dit vonnis geplaatst hebben van een volledig gemetselde enkelsteens muur, gemetseld met de stenen die [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] heeft uitgezocht en, voor zover deze muur gestabiliseerd moet worden middels kolommen , met kolommen van dezelfde stenen als de rest van de muur, bij gebreke waarvan [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] een dwangsom verbeurt van € 250,- voor iedere dag dat hij hiermee in gebreke blijft”; - in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] tot het binnen 12 weken na het moment dat [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] de haag heeft verwijderd, geplaatst hebben van een volledig gemetselde enkelsteens muur, gemetseld met de stenen die [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] heeft uitgezocht en, voor zover deze muur gestabiliseerd moet worden middels kolommen , met kolommen van dezelfde stenen als de rest van de muur, bij gebreke waarvan [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] een dwangsom verbeurt van € 250,- voor iedere dag dat hij hiermee in gebreke blijft; - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; - compenseert de proceskosten, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt; in de kort geding zaak 200.306.059 op het principale en incidentele hoger beroep - bekrachtigt het vonnis in kort geding van 28 oktober 2021 van de kantonrechter, rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven; - veroordeelt [geïntimeerde 1 [601] +appellant in [059]] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant [601] + geintimeerde 1 (059]] op € 338,00 aan griffierecht en op € 2.366,00 aan salaris advocaat; in beide zaken verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 maart 2023. griffier rolraadsheer