ECLI:NL:GHSHE:2023:555

Parketnummer : 20-002052-19 Uitspraak : 15 februari 2023 TEGENSPRAAK Arrest van de economische kamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 19 juni 2019, in de strafzaak met parketnummer 01-066413-18 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] [in het jaar] 1972, wonende te [adres] . Hoger beroep Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen, met uitzondering van de strafoplegging en, te dien aanzien opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 70 uren, subsidiair 35 dagen vervangende hechtenis. De advocaat-generaal heeft daarbij nog opgemerkt dat volgens haar sprake is van een vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), maar dat kan worden volstaan met de constatering daarvan en dat het hof daaraan geen consequenties hoeft te verbinden. De verdediging heeft: ‒ primair integrale vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde bepleit; ‒ subsidiair aangevoerd dat sprake is van een vormverzuim ex artikel 359a Sv en van een kortere pleegperiode, zodat de verdachte in elk geval dient te worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde voor zover ziende op de periode van 15 oktober 2015 tot en met april 2017; ‒ in geval van enige bewezenverklaring, verzocht om oplegging van een geheel voorwaardelijke straf. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de economische politierechter. Tenlastelegging Aan de verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg, tenlastegelegd dat: 1.hij in of omstreeks de periode van 15 oktober 2015 tot en met 18 november 2017 te [pleegplaats] al dan niet opzettelijk een of meer speelautomaten (in het dossier van de politie aangeduid als PC1, PC2 en PC3), die niet overeenstemmen met het door de raad van bestuur, bedoeld in artikel 33a van de Wet op de kansspelen, toegelaten model daarvan en die niet ten bewijze daarvan zijn voorzien van het ingevolge artikel 30r van de Wet op de kansspelen, eerste lid, met betrekking tot die toelating vastgestelde merkteken ‒ heeft geëxploiteerd en/of ‒ aanwezig heeft gehad op plaatsen of in inrichtingen als bedoeld in artikel 30b, eerste lid, van de Wet op de kansspelen; 2.hij in of omstreeks de periode van 15 oktober 2015 tot en met 18 november 2017 te [pleegplaats] al dan niet opzettelijk in een niet voor het publiek toegankelijke inrichting waarvoor ingevolge artikel 3 van de Drank- en Horecawet een vergunning vereist was en/of waarin een horecabedrijf werd uitgeoefend of op een voor het publiek toegankelijke plaats, te weten een belhuis en/of reisbureau, in elk geval in het pand gelegen aan de [adres] en/of [adres] , zonder (geldige) vergunning van de burgemeester, één of meer kansspel-automaten, te weten 3 speelautomaten voorzien van (een computer en) software waarmee sportweddenschappen afgesloten kunnen worden (in het dossier van de politie aangeduid als PC1, PC2 en PC3), aanwezig heeft gehad. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlaste-gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat: 1.hij in of omstreeks de periode van medio april 2017 tot en met 18 november 2017 te [pleegplaats] opzettelijk speelautomaten, die niet overeenstemmen met het door de raad van bestuur, bedoeld in artikel 33a van de Wet op de kansspelen, toegelaten model daarvan en die niet ten bewijze daarvan zijn voorzien van het ingevolge artikel 30r van de Wet op de kansspelen, eerste lid, met betrekking tot die toelating vastgestelde merkteken ‒ heeft geëxploiteerd en ‒ aanwezig heeft gehad op plaatsen of in inrichtingen als bedoeld in artikel 30b, eerste lid, van de Wet op de kansspelen; 2.hij in of omstreeks de periode van medio april 2017 tot en met 18 november 2017 te [pleegplaats] opzettelijk op een voor het publiek toegankelijke plaats, te weten een reisbureau, gelegen aan de [adres] en/of [adres] , zonder (geldige) vergunning van de burgemeester, kansspelautomaten, te weten 3 speelautomaten voorzien van (een computer en) software waarmee sportweddenschappen afgesloten kunnen worden, aanwezig heeft gehad. Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Bewijsmiddelen Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht. Bewijsoverwegingen

Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft. De verdediging heeft primair integrale vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde bepleit. Daartoe is, kort gezegd, aangevoerd dat in het onderhavige geval geen sprake is van speelautomaten of kansspelautomaten als bedoeld in artikel 30 (en verder) van de Wet op de kansspelen. De verdediging heeft daarbij verwezen naar een arrest van de Hoge Raad d.d. 2 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:157) en het onderliggende arrest van het hof Den Haag d.d. 18 oktober 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:2739). Daaruit volgt dat de bestemming die aan een apparaat wordt gegeven doorslaggevend is voor de beoordeling of sprake is van een kansspelautomaat en voorts dat het apparaat moet zijn ingericht voor de beoefening van een spel dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces. Nu het in de onderhavige zaak gaat om computers waarmee weddenschappen op sportwedstrijden kunnen worden geplaatst, waarbij de kwaliteiten van de opgestelde sporters in de wedstrijd bepalen of na de wedstrijd tot uitkering van een geldbedrag wordt overgegaan en niet een bepaald proces, is volgens de verdediging geen sprake van speelautomaten/kansspelautomaten en dient de verdachte van beide feiten te worden vrijgesproken. Subsidiair is door de verdediging aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte zich in de gehele tenlastegelegde periode van 15 oktober 2015 tot en met april 2017 schuldig heeft gemaakt aan het onder 1 en 2 tenlastegelegde. De verdachte heeft verklaard dat de speelautomaten kort na [omstandigheid] in april 2017 zijn neergezet in het pand waar het reisbureau van de verdachte is gevestigd. Voorts heeft de verdachte verklaard dat sprake was van tweedehands apparatuur, hetgeen kan verklaren waarom er op één van de computers logbestanden zijn aangetroffen die wijzen op weddenschappen in de periode tussen 15 oktober 2015 en 31 oktober 2016, terwijl de verdachte de apparatuur toen nog niet aanwezig had in zijn (vanaf 1 november 2015 gehuurde) pand. Ook de getuigen hebben niet verklaard dat zij al vóór 2017 in het reisbureau van de verdachte op wedstrijden hebben gegokt. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat bovenstaande verklaring van de verdachte over de pleegperiode niet zomaar als onaannemelijk ter zijde mag worden geschoven, nu hij deze niet heeft kunnen onderbouwen met gegevens uit de computers, omdat deze door het openbaar ministerie ten onrechte vroegtijdig zijn vernietigd. Uitgaande van de verklaring van de verdachte kan volgens de verdediging enkel de periode van april 2017 tot en met 18 november 2017 bewezen worden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Kansspelautomaten Door de verdediging is gewezen op een arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2021 en het onderliggende arrest van het hof Den Haag van 18 oktober 2019. In laatstgenoemd arrest overwoog het Haagse hof dat, zoals ook door de verdediging is gesteld, voor de beoordeling of sprake is van een kansspelautomaat de bestemming die aan het apparaat wordt gegeven, doorslaggevend is. De Hoge Raad heeft daarvan gezegd dat hier niet blijkt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof volgt in de onderhavige zaak die redenering, maar is – anders dan de verdediging – van oordeel dat de feitelijke omstandigheden in deze zaak en de zaak die aan het oordeel van het hof Den Haag was onderworpen, verschillen en daardoor tot een ander oordeel leiden. Immers, in de strafzaak van het hof Den Haag bleek uit zowel de inschrijving van de Kamer van Koophandel van het bedrijf van de verdachte en diens eigen verklaring, dat de bedrijfsvoering erop was gericht om de aldaar aanwezige computers ter beschikking te stellen aan het publiek om daarop te internetten, zoals ‘Skypen’ en ‘Facebooken’. Gelet op deze bestemming was het Haagse hof van oordeel dat in die situatie niet kon worden gesproken van kansspelautomaten. De apparaten in de onderhavige strafzaak zijn aangetroffen in [het reisbureau] van de verdachte. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel volgt dat de bedrijfsvoering van het reisbureau was gericht op reisbemiddeling en advies en niet op het ter beschikking stellen van computers om daarop te internetten, zoals in de Haagse zaak het geval was. Voorts overweegt het hof dat uit het dossier volgt dat de bij de verdachte aangetroffen apparaten een houten behuizing hadden, waarin een computerscherm, een toetsenbord, een muis, een scanner en een eenheid voor de invoer van munten waren bevestigd. Deze apparaten waren, ook naar hun uiterlijke verschijningsvorm, uitsluitend bedoeld om, via de geïnstalleerde software, op (voetbal)wedstrijden te gokken. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 1 februari 2023 verklaard dat de apparaten waren bedoeld om “in te leggen op voetbalwedstrijden”, dat er “enkel werd gewed op voetbalwedstrijden” en dat hij daarmee geld verdiende. Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat, gelet op de bestemming van de in het reisbureau van de verdachte aangetroffen apparaten, sprake is van kansspelautomaten. De omstandigheid dat de uitslag van de voetbalwedstrijd waarop via de kansspelautomaat wordt gewed, wordt beïnvloed door de in die wedstrijd opgestelde voetballers en niet door de speler (degene die de weddenschap afsluit), doet hieraan niet af. In het licht van de strekking van de Wet op de kansspelen stelt het hof vast dat het hier immers gaat om apparaten waarop, na aansluiting op het elektriciteitsnetwerk, enkel kansspelen kunnen worden gespeeld, waarbij geld wordt ingezet. Vervolgens start een proces waarbij wedstrijduitslagen door de gokker/speler worden voorspeld en ingevoerd in de apparaten (middels de software), die vervolgens aan de hand van de daadwerkelijke sportuitslagen bepalen of na afloop van de wedstrijd tot uitkering van een geldbedrag wordt overgegaan. De gokker/speler kan hierbij de uitkomst van zijn gok evenmin beïnvloeden als wanneer het apparaat louter mechanisch de resultaten bepaalt. Het hof verwerpt mitsdien het primair door de verdediging gevoerde verweer. Pleegperiode De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 1 februari 2023 verklaard dat de kansspelautomaten kort na [omstandigheid] , ergens in april 2017, in zijn reisbureau zijn geplaatst en dat dit allemaal tweedehands apparaten waren. Het hof heeft in het dossier geen bewijs aangetroffen waaruit (buiten redelijke twijfel) volgt dat de verdachte de kansspel-automaten al vanaf 15 oktober 2015 heeft geëxploiteerd in zijn pand. Nu nader onderzoek niet meer mogelijk is omdat de apparaten zijn vernietigd, schuift het hof, anders dan de economische politierechter en de advocaat-generaal, de verklaring van de verdachte dan ook niet als hoogst onwaarschijnlijk ter zijde. Uitgaande van de verklaring van de verdachte, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlaste-gelegde heeft gepleegd in of omstreeks de periode van medio april 2017 (te weten: kort na [omstandigheid] ) tot en met 18 november 2017. Vormverzuim Vastgesteld kan worden dat het openbaar ministerie reeds in 2017 toestemming heeft gegeven voor het vernietigen van de onder de verdachte in beslag genomen computers en harde schijven. Hierdoor is nader onderzoek naar de inhoud daarvan niet meer mogelijk.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlaste-gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis. Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 20 STK waardebonnen Maxi Bet en Xlive (G1277707). Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: ‒ 5 5 STK computer, kleur: grijs, merk: Dell (G1277705); ‒ 5 1 STK afstandsbediening, kleur: wit, merk: Promax (G1277706). Aldus gewezen door: mr. F.C.J.E. Meeuwis, voorzitter, mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. H.N. Brouwer, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. N.S. Willems Ettori-Oort, griffier, en op 15 februari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat het ten onrechte vroegtijdig vernietigen van de onder de verdachte in beslag genomen computers en harde schijven een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv oplevert en dat daarmee inbreuk wordt gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Het hof is voorts met de advocaat-generaal en de verdediging van oordeel dat – gelet op de overige in het dossier aanwezige bewijsmiddelen en de omstandigheid dat het hof uitgaat van de juistheid van de verklaring van de verdachte aangaande de pleegperiode, in dit geval kan worden volstaan met de constatering van dat vormverzuim en dat daaraan geen consequenties hoeven te worden verbonden. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het onder 1 bewezenverklaarde levert op: overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 30t, eerste lid, van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd. Het onder 2 bewezenverklaarde levert op: overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 30b, eerste lid, van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar. Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde. Op te leggen sanctie Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals één en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van de Wet op de kansspelen door zonder vergunning het publiek in zijn reisbureau de gelegenheid te geven om te gokken op voetbalwedstrijden. De Wet op de kansspelen heeft onder meer ten doel om kansspelen aan regels te binden, opdat de spelers daarvan worden beschermd tegen het risico van kansspelverslaving en om allerlei vormen van criminaliteit tegen te gaan die gepaard gaan met illegaal kansspelaanbod. De verdachte heeft die regels opzettelijk overtreden, hetgeen het hof de verdachte kwalijk neemt. Bij de straftoemeting heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met: ‒ de omstandigheid dat het hof minder bewezen heeft geacht dan de eerste rechter, nu het hof ten aanzien van beide bewezenverklaarde feiten uitgaat van een kortere pleegperiode; ‒ de omstandigheid dat de verdachte, blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 5 december 2022, niet eerder ter zake van soortgelijke strafbare feiten onherroepelijk is veroordeeld; ‒ de omstandigheid dat na het tijdstip waarop het bewezenverklaarde heeft plaatsgevonden inmiddels geruime tijd is verstreken; ‒ de financiële gevolgen die het bewezenverklaarde voor de verdachte heeft, in die zin dat de belastingdienst hem heeft aangeslagen voor winsten in de gehele tenlastegelegde periode, hetgeen de verdachte niet terecht vindt en ten aanzien waarvan het hof heeft beslist dat er moet worden uitgegaan van een kortere pleegperiode. Voorts heeft het hof rekening gehouden met de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. Alles afwegende, acht het hof een taakstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis, passend en geboden. Een geheel voorwaardelijke straf, zoals door de verdediging is bepleit, doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de ernst van de feiten, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Redelijke termijn Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn of haar zaak binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. In de onderhavige zaak kan worden vastgesteld dat de redelijke termijn voor berechting in hoger beroep met 1 jaar en ruim 7 maanden is overschreden. Het hof acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig die een overschrijding van deze duur rechtvaardigen. Er is dan ook sprake van een overschrijding van de redelijke termijn voor berechting, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Gelet op de hoogte van de op te leggen taakstraf (minder dan 100 uren), ziet het hof geen reden voor compensatie in de vorm van strafvermindering. Het hof zal daarom volstaan met de enkele constatering van de schending van de redelijke termijn. Beslag De in beslag genomen en nog niet teruggegeven waardebonnen van Maxibet en Xlive (in totaal 20 stuks), volgens opgave van de verdachte aan hem toebehorend, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het voorwerpen zijn met behulp waarvan het onder 2 bewezen-verklaarde is begaan. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte. De in beslag genomen en nog niet teruggegeven computers van het merk Dell (5 stuks) en één afstandsbediening van het merk Promax, met behulp waarvan het onder 1 en 2 bewezenverklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang. Toepasselijke wettelijke voorschriften