ECLI:NL:GHSHE:2023:4324

Parketnummer : 20-001081-19OWV Uitspraak : 21 december 2023 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 26 maart 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-703513-10 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1975, wonende te [adres 1] . Hoger beroep De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 439.122,06 en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag. Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 504.396,06 en aan betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen van € 252.193,03 (ponds-pondsgewijs). De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende de hoogte van het geschatte voordeel alsmede van de opgelegde betalingsverplichting. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank van 26 maart 2019 onder parketnummer 03/703513-10 onder meer veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het medeplegen van gewoontewitwassen in de periode van 20 december 2004 tot en met 13 oktober 2011. De wettelijke grondslag Gelet op de bewezenverklaarde periode van 20 december 2004 tot en met 13 oktober 2011 en in het voordeel van betrokkene zal het hof toepassing geven aan het bepaalde in artikel 36e lid 3 Sr zoals dat gold voor de wetswijziging van 1 juli 2011. Betrokkene voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van dat wetsartikel nu betrokkene is veroordeeld voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en tegen betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Schatting van het voordeel In het dossier is het voordeel van betrokkene geschat aan de hand van de objectieve berekeningsmethode van de eenvoudige kasopstelling. Er zijn een drietal varianten van de kasopstelling in het dossier opgenomen. Een rapport kasopstelling van 4 november 2011 (dos.pg. 1902 e.v.), een proces-verbaal verduidelijking kasopstelling van 15 mei 2014 (aanvullend stuk) en een proces-verbaal van bevindingen van 28 januari 2015 (aanvullend stuk). In het rapport kasopstelling van 4 november 2011 zijn twee scenario’s uitgewerkt (dos. pg. 1913). In het eerste scenario is aangesloten bij de verklaringen van betrokkene en de medebetrokkene [medeverdachte] die hebben verklaard dat zij samen geen economische eenheid hebben gevormd. Omdat de woning aan [adres 1] op naam stond van betrokkene zijn de uitgaven voor zover niet anders kon worden vastgesteld aan haar toegerekend. In het tweede scenario is een kasopstelling gemaakt op basis van een gezamenlijk huishouden (economische eenheid) tussen betrokkene en de medebetrokkene [medeverdachte] en hun twee kinderen. Economische eenheid De eerste vraag waarvoor het hof zich geplaatst ziet is of er een economische eenheid heeft bestaan tussen betrokkene en de medebetrokkene [medeverdachte] . De advocaat-generaal heeft zich – onder verwijzing naar pagina 1917 e.v. van het dossier – op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van een economische eenheid. De verdediging heeft het bestaan van een economische eenheid betwist (pg. 10 van de conclusie). Het hof overweegt dienaangaande als volgt: Het is niet ongebruikelijk dat in het financieel onderzoek wordt nagegaan of de betrokkene een partner heeft en, zo ja, of zij een economische eenheid vormen, dat wil zeggen: een gezamenlijke financiële huishouding voeren. Is sprake van een economische eenheid, dan dienen legale inkomsten, het begin- en eindsaldo en de uitgaven van de gehele economische eenheid in de kasopstelling te worden betrokken. Een aanwijzing voor het bestaan van een economische eenheid is bijvoorbeeld het gezamenlijk aankopen doen van een gezamenlijke rekening. Bepalend is de feitelijke situatie. Voor zover de verdediging en de advocaat-generaal zich op het standpunt hebben gesteld dat de rechtbank in het ontnemingsvonnis een economische eenheid heeft aangenomen tussen betrokkene en [medeverdachte] berust dat op een onjuiste lezing van dat vonnis. De rechtbank heeft immers een kasopstelling gehanteerd waarin enkel haar inkomsten en uitgaven zijn betrokken en niet die van de medebetrokkene [medeverdachte] . Ook voor wat betreft de NIBUD-uitgaven is de rechtbank uitgegaan van een huishouden bestaande uit betrokkene en haar twee kinderen (ontnemingsvonnis, pagina 3). Het hof ziet in het dossier onvoldoende aanknopingspunten om een economische eenheid aan te nemen tussen betrokkene en de medebetrokkene [medeverdachte] in de periode tussen 20 december 2004 en 13 oktober 2011. Zo blijkt er bijvoorbeeld niet van gezamenlijke aankopen die van een gezamenlijke rekening werden betaald. Het proces-verbaal van bevindingen waarnaar door de advocaat-generaal wordt verwezen maakt dit niet anders. Het hof betrekt daarbij dat betrokkene (verhoor 5 september 2011, dos.pg 906) heeft verklaard dat zij nog steeds geen huishouding met [medeverdachte] voert, maar dat hij nog wel is betrokken bij de opvoeding van de kinderen en daarvoor af en toe in haar woning aan de [adres 1] verblijft. Dit kan naar het oordeel van het hof ook de reden zijn dat [medeverdachte] in de genoemde periode volgens het door de advocaat-generaal aangehaalde proces-verbaal van bevindingen nog regelmatig bij de woning van betrokkene is gezien. Kasopstelling Het hof neemt de navolgende kasopstelling die eveneens door de rechtbank is gehanteerd tot uitgangspunt met uitzondering van de daarin door de rechtbank opgenomen NIBUD-uitgaven.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 335.454,00 (driehonderdvijfendertigduizend vierhonderdvierenvijftig euro). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 251.590,00 (tweehonderdeenenvijftigduizend vijfhonderdnegentig euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen. Aldus gewezen door: mr. J.T.F.M. van Krieken, voorzitter, mr. C.A. van Roosmalen en mr. F. van Es, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. van der Meijs, griffier, en op 21 december 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. C.A. van Roosmalen is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

Het hof betrekt deze uitgaven niet in de kasopstelling nu de omvang ervan onvoldoende uit het dossier naar voren komt. De kasopstelling welke tot uitgangspunt zal dienen heeft de navolgende opstelling: Beginsaldo contant geld € 0,00 +/+ Contante opnames van de bank € 292.729,31 +/+ Legale contante ontvangsten € 5.000,00 + Beschikbaar aan contante geldstromen € 297.729,31 -/- Contante stortingen op de bank € 173.883,60 -/- Werkelijk gedane contante uitgaven € 455.915,53 Extra contante uitgaven volgens dossier raadsman € 57.839,24 + Werkelijke uitgaven: € 687.638,37 Wederrechtelijk verkregen voordeel/Negatieve kas -/- € 389.909,06 Standpunten verdediging Onjuist beginsaldo De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat in de kasopstelling het beginsaldo ten onrechte op nihil is gesteld. Volgens de verdediging heeft betrokkene in de periode voor 20 december 2004 inkomsten gehad die zij heeft kunnen sparen. Periode 1998-2001 Over de periode van 1998 tot en met 2001 heeft betrokkene gesteld dat zij in Duitsland werkzaam is geweest, waaruit zij een bedrag van € 52.000,- heeft kunnen sparen. Verder heeft betrokkene in 1997 een letselschadevergoeding van € 11.000,- ontvangen. Deze contante bedragen heeft betrokkene bewaard in een safeloket dat zij tot oktober 2008 bij de Rabobank heeft gehuurd. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft betrokkene bankafschriften overgelegd van de Kreissparkasse Heinsberg over de periode van 30 december 2000 tot en met 30 april 2002. Verder is bijgevoegd een stuk van de Rabobank waaruit volgt dat betrokkene een safeloket bij die bank heeft gehuurd. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat betrokkene middels de bijgevoegde bankafschriften voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij over de periode van 1998-2001 heeft kunnen sparen. Anders dan de raadsman in zijn conclusie heeft gesteld neemt het hof geen bedrag van € 52.000,- in aanmerking maar een bedrag van € 44.384,- zijnde het bedrag dat volgt uit het als bijlage 1 bij de conclusie van antwoord gevoegd excel-overzicht inkomsten 2001-2011. Het hof betrekt niet de letselschadevergoeding bij het beginsaldo omdat niet is gebleken dat deze contant is opgenomen. Dit zorgt voor een beginsaldo van € 44.384,- Periode 2001-2004 Over de periode van 2001 tot en met 2004 heeft betrokkene gesteld in Nederland in loondienst te hebben gewerkt waarna zij in 2005 een praktijk overnam. Dit zou ertoe hebben geleid dat zij in deze periode een bedrag van € 70.000,- aan spaargelden in contanten in bezit heeft gehad. Met de advocaat-generaal volgt het hof de verdediging niet in dit standpunt. Uit het rapport kasopstelling (dos.p. 1911) volgt wel dat betrokkene tot juli 2005 in loondienst heeft gewerkt in een fysiotherapiepraktijk in [plaats] en dat ze in juli 2005 zich in dezelfde praktijk als maat heeft ingekocht. Uit niets blijkt echter dat zij in de periode van 2001 tot 2004 die inkomsten contant heeft opgenomen. En alleen contante geldstromen zijn voor de eenvoudige kasopstelling van belang. Deze contante opnamen volgen evenmin uit het als bijlage 1 bij de conclusie van antwoord van de raadsman gevoegde excelbestand. Huurinkomsten van € 40.000,- De verdediging heeft gesteld dat betrokkene huurinkomsten van € 40.000,- heeft ontvangen. Betrokkene heeft bij de politie verklaard dat zij de woning aan [adres 2] heeft verhuurd en dat zij de huurinkomsten deels per bank en deels contant heeft ontvangen. Vanaf 1 januari 2010 zou betrokkene de huur geheel contant hebben ontvangen en betrokkene zou per 1 januari 2010 de woning hebben verhuurd aan [betrokkene 1] , de broer van de medebetrokkene [medeverdachte] . De verdediging heeft ter onderbouwing bij de conclusie van antwoord als bijlagen gevoegd: meerdere huurovereenkomsten met [betrokkene 2] (bijlage 6), mailbericht met de huuradvocaat van [betrokkene 2] (bijlage 7), mailbericht met [bedrijf] betreffende huurders [adres 2] (bijlage 8) en mail aan [bedrijf] (bijlage 9). Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de verklaringen van [verdachte] over de verhuur van het pand aan de [adres 2] niet vallen te rijmen met de overige bevindingen in het dossier. Zo volgt daaruit (dos.pg. 463 e.v.) dat over de periode van 2008 tot en met 2010 door diverse personen ( [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ) huurtermijnen per bank zijn betaald. Maar niet door [betrokkene 2] . Verder volgt uit het GBA dat [betrokkene 3] op het adres [adres 2] ingeschreven heeft gestaan van 18-01-2008 tot en met 12-01-2010 en [betrokkene 1] vanaf 28 april 2010. Dit terwijl volgens de overgelegde huurovereenkomsten [betrokkene 2] de huurder zou zijn geweest van 2008 tot en met 2010. Volstrekt onduidelijk is dus wanneer [betrokkene 2] op het adres heeft verbleven en op welke wijze hij de huur heeft betaald. Met de advocaat-generaal zal het hof, in het voordeel van betrokkene, desalniettemin een maand contante huur van € 800,- bij de contante inkomsten betrekken omdat uit het dossier wel volgt dat er in de maand februari 2010 een probleem is geweest met [betrokkene 2] op dat adres. Verder wil het hof met de advocaat-generaal ook wel aannemen dat er gedurende het restant van 2010 iemand in de [adres 2] heeft gewoond (mogelijk de broer van de medebetrokkene) en dat deze gedurende de periode van mei 2010 tot en met februari 2011 een huur van € 900,- contant heeft betaald, derhalve in totaal € 9.000,-. Het hof zal ook deze bij de contante inkomsten in de kasopstelling betrekken. Lening van € 120.000,- De verdediging heeft verder gesteld dat betrokkene van mevrouw [betrokkene 6] tweemaal een bedrag van € 60.000,- aan lening heeft ontvangen. Ter onderbouwing heeft de verdediging bij de conclusie van antwoord gevoegd kwitanties betreffende rentebetalingen aan [betrokkene 6] (bijlage 17), opname van de ING van 12 juli 2017 met betrekking tot een terugbetaling lening (bijlage 18). Met de advocaat-generaal hecht het hof geen geloof aan deze verklaring omtrent een lening van in totaal € 120.000,-. Het geldbedrag zou in 2009 en 2010 contant aan [verdachte] zijn overhandigd door [betrokkene 7] en afkomstig zijn van diens vrouw genaamd [betrokkene 6] . Door betrokkene zijn bij de politie twee geldleningsovereenkomsten overhandigd met betrekking tot de geldlening (dos. pg. 491en dos.pg. 495). [betrokkene 6] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op 29 februari 2016 verklaard dat zij betrokkene hooguit tweemaal heeft gezien, dat zij betrokkene niet echt goed kent, dat zij geen onderpand heeft gekregen ter zekerheid voor terugbetaling van de lening, dat zij evenmin kwitanties heeft ontvangen voor het geleende geld, dat er geen aflossingsverplichting bestond en dat zij (in 2016) het geld nog niet had terugontvangen en dat zij evenmin een advocaat heeft ingeschakeld om het geld terug te krijgen. Verder is zij onduidelijk over de rente die betaald moest worden over de lening. Naar het oordeel van het hof doen deze omstandigheden afbreuk aan het waarheidsgehalte van het bestaan van deze geldlening. Daaraan doen de door de raadsman in hoger beroep ingebrachte stukken niet af. Dit betreft kwitanties over de jaren 2013 tot en met 2017 betreffende rentebetalingen door betrokkene over genoemde geldlening, dit terwijl volgens de genoemde geldleningsovereenkomsten reeds in 2011 en 2012 rentebetalingen waren verschuldigd en daarvan geen kwitanties zijn bijgevoegd. Ook de (gedeeltelijke) terugbetaling van de geldlening zoals die uit de overgelegde ING-bankafschriften zou volgen, kan het hof niet plaatsen.

Zo blijkt uit de afschriften dat er in maart 2016 een bedrag van € 15.000, contant door betrokkene is opgenomen en op 12 juli 2017 contant een bedrag van € 25.000,-. Uit een bijgevoegde kwitantie volgt dat er op 30 augustus 2017 een bedrag van € 40.000,- door betrokkene zou zijn terugbetaald op de lening. Onbegrijpelijk is dat met het in maart 2016 opgenomen geldbedrag niet direct een deel van de gestelde lening is afgelost maar dit geld klaarblijkelijk één jaar op de plank is blijven liggen en pas in augustus 2017 samen met het bedrag van € 25.000,- is aangewend ter aflossing van de gestelde lening. Samenvattend oordeelt het hof dat niet aannemelijk is geworden dat betrokkene een geldbedrag van € 120.000,- in contanten heeft geleend en zal dit bedrag niet in de kasopstelling als legale inkomsten betrekken. NIBUD en prive onttrekkingen Het hof betrekt de NIBUD-uitgaven zoals hiervoor overwogen niet in de kasopstelling. Werkelijke contante uitgaven De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de werkelijke contante uitgaven € 310.895,- hebben bedragen en geen € 455.915,53 zoals in de kasopstelling is opgenomen. Ter onderbouwing heeft de verdediging aangevoerd dat een bedrag van € 70.020,- niet is uitgegeven maar een begroting betrof voor te maken kosten en dat voor een uitgave van € 65.000,- iedere onderbouwing in het dossier ontbreekt. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit het proces-verbaal verduidelijking kasopstelling volgt dat de werkelijke contante uitgaven ten bedrage van € 455.915,53 zijn opgebouwd uit de navolgende posten: -betaling notaris: € 10.000,-; -contante betalingen uit zaaksdossiers voor een totaalbedrag van € 154.935,00 waarbij € 65.000,00 aan [verdachte] wordt toegeschreven; -betalingen blijkende uit een notitieboekje voor een totaalbedrag van € 149.460, waarvan de betaling van een bedrag van € 70.000,- niet kon worden getraceerd en aangenomen is dat dit contant is gedaan; -overige contante uitgaven van € 310.895,-. Met betrekking tot het bedrag van € 70.000,- is het hof anders dan de verdediging van oordeel dat dit geen begroot bedrag betrof maar dat deze contante betalingen daadwerkelijk zijn gedaan. Het gaat hierbij om een aangetroffen notitieboekje met verwijzingen naar kosten van de bouw van de woning die deels naar bankafschrijvingen zijn te herleiden maar niet voor een bedrag van € 70.000,-. In het proces-verbaal kasopstelling wordt dan ook aangenomen dat dit bedrag contant is voldaan. Het hof vereenzelvigt zich hiermee nu niet valt in te zien dat voor het bedrag van € 70.000,- het notitieblok slechts een begroting zou betreffen terwijl voor het overige uit bankafschriften is gebleken van betalingen van de overige posten die zijn opgenomen in het notitieblok. Met betrekking tot een bedrag aan contante uitgaven ter hoogte van € 154.935,00 waarvan € 65.000 in de kasopstelling aan [verdachte] wordt toegeschreven is het hof met de verdediging van oordeel dat het niet duidelijk is welke contante uitgaven uit de diverse zaaksdossiers zijn afgeleid om tot vorenstaande bedragen te komen. Het hof volgt de kasopstelling in dit onderdeel niet en komt tot de navolgende contante uitgaven uit de diverse zaaksdossiers. -zaaksdossier 02-aankoop Mini met kenteken [kenteken 1] -> contante uitgave: € 17.950,- door [medeverdachte] ; -zaaksdossier 03-aankoop VW Golf met kenteken [kenteken 2] - > contante uitgave: € 32.500,- door [verdachte] en [medeverdachte] ; -zaaksdossier 04-aankoop BMW met kenteken [kenteken 3] - >contante uitgave: € 4.000,- door [medeverdachte] ; -zaaksdossier 07-aankoop Audi A3 met kenteken [kenteken 4] - > contante uitgave: € 14.500,- door [verdachte] ; -zaaksdossier 08-aankoop VW met kenteken [kenteken 5] -> contante uitgave: € 7.000,- door [medeverdachte] ; -zaaksdossier 09-aankoop Audi met kenteken [kenteken 6] -> contante uitgave: € 40.000,- door [medeverdachte] ; -zaaksdossier 10-aankoop Audi met kenteken [kenteken 7] -> contante uitgave: € 34.250,-. Samenvattend bedragen de contante uitgaven in totaal: -zaaksdossier 02: € 17.950,- -zaaksdossier 03: € 32.500,- -zaaksdossier 04: € 4.000,- -zaaksdossier 07: € 14.500,- -zaaksdossier 08: € 7.000,- -zaaksdossier 09: € 40.000,- -zaaksdossier 10: € 34.250,- + Totaal: € 150.200,- Het hof zal aan [medeverdachte] toeschrijven een bedrag van (€ 17.950,- + € 16.500 (hof: € 32.500 gedeeld door 2) + € 4.000,- + € 7.000,- + € 40.000,-=) € 85.450,- en aan [verdachte] ( € 150.200,- -/- € 85.450,-=) € 64.750,-. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat vorenstaande contante uitgaven genoegzaam uit de onderliggende zaaksdossiers volgen. Daarmee komen de totale contante uitgaven op een bedrag van -notaris: € 10.000,- -contante betalingen: € 64.750,- -betalingen notitieboekje € 70.000,- -overige uitgaven € 310.895,- + Totaal: € 455.645,- Resume Met inachtneming de correcties ter zake het beginsaldo, de legale inkomsten en de contante uitgaven gaat het hof uit van de navolgende kasopstelling: Beginsaldo contant geld € 44.384,00 +/+ Contante opnames van de bank € 292.729,31 +/+ Legale contante ontvangsten € 5.000,00 +/+ Huurinkomsten € 9.800,00 Beschikbaar aan contante geldstromen € 351.913,31 -/- Contante stortingen op de bank € 173.883,60 -/- Werkelijk gedane contante uitgaven € 455.645,- -/- Extra contante uitgaven volgens dossier raadsman € 57.839,24 Daadwerkelijke uitgaven: € 687.367,84 Wederrechtelijk verkregen voordeel/Negatieve kas -/- € 335.454,- (afgerond) Verdeling De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het voordeel ponds-pondsgewijs aan betrokkene en [medeverdachte] dient te worden toegerekend. Het hof volgt de verdediging hierin niet en is van oordeel dat nu bij de schatting in voormelde kasopstelling enkel de contante geldstromen ten aanzien van betrokkene in aanmerking zijn genomen en niet die van [medeverdachte] , het aannemelijk is dat het uit die kasopstelling voortkomend voordeel ook enkel aan betrokkene is toegekomen. Waarbij het hof nog overweegt dat het voordeel is gebaseerd op artikel 36e lid 3 Sr (oud) waarbij niet hoeft komen vast te staan door wie en wanneer welk strafbaar feit is begaan. Dat is anders wanneer het voordeel op 36e lid 2 Sr wordt gebaseerd waar voordeel wordt vastgesteld uit het door betrokkene en/of medebetrokkene begaan strafbaar feit dan wel uit soortgelijke feiten (36e lid 3 Sr (oud) waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat ze door betrokkene en/of medebetrokkene zijn begaan. In dat geval is er een koppeling met onderliggende feiten en kan de rol die betrokkene en/of zijn medebetrokkene bij dat strafbare feit hebben gespeeld van belang zijn bij de toerekening van het voordeel. Op te leggen betalingsverplichting Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Redelijke termijn In deze ontnemingszaak is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM overschreden.