ECLI:NL:GHSHE:2023:4243

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.318.049/01 arrest van 19 december 2023 in de zaak van 1. de maatschap [de maatschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellant], wonende te [woonplaats] , de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de B.V. 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten, hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [appellanten] , advocaat: mr. R.A.C.J. van Kessel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de B.V. 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [de B.V. 2] , advocaat: mr. D. Bercx. 1Het procesverloop 1.1. In het vonnis van de rechtbank Limburg (zittingsplaats Roermond) van 20 juli 2022, staat hoe de procedure in eerste aanleg verlopen is. 1.2. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 18 oktober 2022; de memorie van grieven, met twee producties; de memorie van antwoord met drie producties; de akte van [appellanten] ; de antwoordakte van [de B.V. 2] . 1.3. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 1.4. In hoger beroep is gedagvaard “ [x] B.V. voorheen genaamd: [de B.V. 2] ”. Van een naamswijziging is niet gebleken en het hof zal – met beide partijen – ervan uitgaan dat het hoger beroep is ingesteld tegen de eisende partij in eerste aanleg: [de B.V. 2]

2.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten, zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld en waartegen [appellanten] (expliciet) geen grief richt. 2.2. Op 30 december 2015 heeft [de B.V. 2] met [appellanten] een overeenkomst van aanneming van werk tot het realiseren van een biggenstal gesloten. Op grond daarvan heeft [de B.V. 2] zich verplicht tot het bouwen van een biggenstal volgens zijn afgesproken begroting en [appellant] zich verplicht tot het betalen van de aanneemsom ad € 820.000,00 exclusief BTW in 16 termijnbetalingen van € 50.000,00- en 1 termijn van € 20.000,00, elk steeds binnen 14 dagen na factuurdatum. 2.3. Op de overeenkomst van aanneming zijn de algemene voorwaarden van [de B.V. 2] van toepassing. Artikel 8 sub c van die algemene voorwaarden luidt: “bij overschrijding van de onder artikel 8b bedoelde betalingstermijn, is de opdrachtgever van rechtswege in verzuim zonder dat een nadere ingebrekestelling vereist is. In dat geval is de opdrachtgever aan [de B.V. 2] vanaf de vervaldatum van de factuur tot aan het tijdstip van volledige betaling van het openstaande bedrag rente verschuldigd van 2% per maand of een gedeelte daarvan. Naast het verschuldigde bedrag en de daarop verschenen rente, is de opdrachtgever tevens gehouden tot een volledige vergoeding van zowel de buitengerechtelijke incassokosten als de gerechtelijke incassokosten, daaronder begrepen de kosten voor advocaten, deurwaarders en incassobureaus. De buitengerechtelijke incassokosten worden gesteld op tenminste 15% van de totale bruto factuurwaarde met een minimum van 50,00.” 2.4. Op 16 september 2016 heeft [de B.V. 2] een factuur naar [appellanten] gestuurd waarmee de 16e termijnbetaling in rekening werd gebracht. De factuur had betrekking op een bedrag van € 50.000,00 exclusief, derhalve 60.500,00 inclusief BTW. Op deze factuur staat vermeld: “Betaling binnen 14 dagen na factuurdatum onder vermelding van: 16/0361/42095.” Op 1 oktober 2016 is de betalingstermijn verstreken. [appellanten] heeft deze factuur onbetaald gelaten tot op 21 oktober 2020. Hij heeft toen een bedrag van € 54.450,00 voldaan aan [de B.V. 2] , waardoor er vanaf die datum nog een bedrag van € 6.050,00 openstaat. 2.5. Op 28 november 2016 heeft [de B.V. 2] de biggenstal aan [appellanten] opgeleverd. 2.6. In het e-mailbericht van [de B.V. 2] van 21 december 2016 staat: “Ik heb nog navraag gedaan naar de vloer in de voerkeuken die volgens jou hellend uitgevoerd zou moeten zijn. In de bijlage is een foto toegevoegd van de tekeningen zoals deze met jou besproken zijn. De verlaging t.b.v. de dompelpomp is een initiatief geweest van [persoon] . Dit om te allen tijden het spuitwater deze richting in te spuiten, om vervolgens weg te kunnen pompen na het schoonmaken van de vloer Er is echter nooit gesproken over een hellende vloer. [persoon] zei: “als ik die put niet had voorgesteld. Had hij enkel een gewone vlakke vloer gekregen.”” 2.7. Per brief van 12 mei 2018 heeft [appellanten] [de B.V. 2] het volgende bericht: “Wij hebben een rente nota ontvangen, dit is niet volgens de afspraak. Gelieve deze te crediteren. Helaas hebben jullie tot op heden niet de gewenste brandcertificaten van de stal aan de [adres] geleverd, hierdoor hebben jullie niet aan onze afspraken voldaan en niet voldaan aan de aanneemovereenkomst. De afspraak was we zouden betalen als de nodigde certificaten aanwezig zouden zijn. Dit wil niet zeggen dat we niet willen betalen!! Wij zouden het graaf afwikkelen.” 2.8. Op 22 juli 2020 heeft [de B.V. 2] bij conclusie van repliek de certificaten met betrekking tot de brandveiligheid van de mortel overgelegd. Naar aanleiding hiervan heeft [appellanten] op 21 oktober 2020 het onder 2.4 genoemde bedrag aan [de B.V. 2] voldaan.

3.1. [de B.V. 2] vorderde in eerste aanleg (na vermindering van eis na de deelbetaling door [appellanten] ) hoofdelijke veroordeling van [appellanten] om aan [de B.V. 2] te betalen: 3.1.1. € 6.050,00 vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand over dit bedrag vanaf 1 oktober 2016 tot aan de dag van algehele voldoening; 3.1.2. de contractuele rente over € 60.500,00 vanaf 1 oktober 2016 tot en met 21 oktober 2020; 3.1.3. € 16.731,00 aan daadwerkelijke buitengerechtelijk en gerechtelijke incassokosten. 3.2. De rechtbank heeft [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van ( a) € 6.050,00, (b) de wettelijke handelsrente over dat bedrag en over € 60.050,00, ( c) € 16.731,00 aan gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten en (d) € 5.843,66 aan proceskosten op basis van het liquidatietarief. De gevorderde contractuele rente heeft de rechtbank afgewezen. Deze rentevordering speelt in hoger beroep geen rol meer. 3.3. In hoger beroep komt [appellanten] met vijf grieven op tegen deze veroordelingen en vordert dat het hof het vonnis vernietigt en de vorderingen van [de B.V. 2] alsnog afwijst, met veroordeling van [de B.V. 2] in de proceskosten.

4.1. [appellanten] beroept zich ter afwering van de vorderingen van [de B.V. 2] op een opschortingsrecht. Hij stelt daarvoor dat de biggenstal niet voldeed aan het Bouwbesluit 2012 zolang een brandcertificaat ontbrak en voorts dat [de B.V. 2] tekortgeschoten is bij de aanleg van (de vloer van) de voerkeuken, waardoor wateroverlast in de voerkeuken optreedt. Zolang het certificaat niet was verstrekt was [appellanten] gerechtigd zijn betalingsverplichting op te schorten, volgens [appellanten] Het certificaat is verstrekt op 22 juni 2020 waarna [appellanten] op 21 oktober 2020 van het openstaande bedrag van € 60.500,00 inclusief btw een bedrag van € 54.450,00 heeft betaald aan [de B.V. 2] . Betaling van het resterende bedrag van € 6.050,00 wordt opgeschort in verband met een beroep op partiële ontbinding van de overeenkomst tot het bedrag van € 6.050,00 (memorie van grieven onder 29). Met grieven 1 en 2 legt [appellanten] deze twee geschilpunten aan het hof voor. Certificaat: geen tekortkoming 4.2. Op grond van het Bouwbesluit 2012 moeten de wanden van de technische ruimte minimaal één uur brandwerend zijn. [de B.V. 2] heeft als brandwerend materiaal een met mortel gevuld platensysteem gebruikt. Bij conclusie van repliek in eerste aanleg heeft [de B.V. 2] een certificaat overgelegd, waaruit volgt dat het materiaal een brandklasse heeft van EI 30, EW 60 en E 60. Onvoldoende weersproken is dat het gebruikte materiaal daarmee voldoet aan de eisen die daarvoor gelden. 4.3. [appellanten] stelt dat uit het Bouwbesluit 2012 volgt dat een wand pas aan de eisen van het Bouwbesluit 2012 voldoet als daarvan een certificaat beschikbaar is. Volgens [appellanten] voldoet de biggenstal niet aan het Bouwbesluit 2012 en schiet [de B.V. 2] (toerekenbaar) tekort, zolang het certificaat niet beschikbaar is, in dit geval dus tot 22 juni 2020. [de B.V. 2] heeft, volgens [appellanten] , ook toegezegd zo’n certificaat te verstrekken. 4.4. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Uitgangspunt van het Bouwbesluit 2012 is het gelijkwaardigheidsbeginsel (artikel 1.3. Bouwbesluit 2012). Dat betekent dat een bouwwerk niet aan een concreet voorschrift hoeft te voldoen, als het gebouw maar ten minste dezelfde mate van veiligheid biedt. Dat betekent dat de wand van de technische ruimte ten minste een uur bescherming moet bieden tegen branddoorslag, maar ook dat de gebruiker vrij is om aan te tonen hoe aan dat prestatievoorschrift wordt voldaan. Uit het Bouwbesluit 2012 volgt daarom niet dat niet aan de eis is voldaan zolang een certificaat niet beschikbaar is. Dat betekent dat [appellanten] niet voldoende heeft onderbouwd dat de biggenstal – op het moment van oplevering door [de B.V. 2] – niet voldeed aan de eisen van het Bouwbesluit 2012. Ook uit de overeenkomst tussen [appellanten] en [de B.V. 2] volgt niet dat een dergelijk certificaat constitutief vereiste was om te (kunnen) voldoen aan het Bouwbesluit 2012 en/of aan de overeenkomst van aanneming van werk. [appellanten] stelt dat zo’n certificaat vereist wordt door de Gemeente en door zijn brandverzekeraar, maar die stellingen zijn niet concreet onderbouwd. Uit de overgelegde producties waarnaar [appellanten] verwijst, blijkt niet dat de biggenstal niet aan de vergunningsvoorwaarden voldoet. Uit de emailwisseling tussen [appellanten] en zijn verzekeraar volgt wel dat zijn verzekeraar in 2020 het certificaat heeft geaccepteerd, maar daaruit volgt niet dat vóór 2020 brand als schadeoorzaak voor deze stal is uitgesloten van verzekeringsdekking. [appellanten] onderbouwt ook niet voldoende concreet dat uit de aanneemovereenkomst volgt dat [de B.V. 2] wel gehouden was zo’n certificaat te verstrekken of dat [de B.V. 2] dat zou hebben toegezegd. Het hof passeert daarom het betoog van [appellanten] op dit punt. Omdat het hof zodoende – op basis van de stellingen van [appellanten] – geen tekortkoming van [de B.V. 2] kan vaststellen, kon [appellanten] zich in zoverre in de periode van 1 oktober 2016 tot 21 oktober 2020 (de datum van betaling van € 54.450,00) niet op een opschortingsrecht beroepen. Vloer voerkeuken, geen tekortkoming 4.5. [appellanten] stelt dat ook bij de vloer van de voerkeuken sprake is van een tekortkoming. Hij stelt dat de overgang tussen de betonbak van de putvloer niet aansluit op de betonplaat van de silo’s zodat water kan binnendringen in de voerkeuken. Daarnaast is het afschot van de voerkeuken verkeerd aangelegd, waardoor sprake is van wateroverlast. 4.6. Deze stellingen zijn ook in hoger beroep niet van een voldoende concrete onderbouwing voorzien. Onduidelijk is waarop [appellanten] baseert dat deze twee betondelen op elkaar moesten aansluiten en dat, als dat niet het geval is, dit betekent dat de aannemer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Evenmin blijkt uit zijn stellingen hoe [appellanten] heeft vastgesteld dat de betondelen niet op elkaar aansluiten. Een eigen situatieschets volstaat daartoe niet. Ook blijkt niet of en hoe [appellanten] heeft vastgesteld dat er daadwerkelijk water op die wijze de voerkeuken binnen stroomt. Ook de stellingen over het afschot zijn onvoldoende concreet, omdat [appellanten] niet meer stelt dan “de vloer loopt naar de verkeerde kant af”. De onderbouwing daarvan is een email van 21 december 2016, waarin [appellanten] over de vloer opmerkt “nu loopt hij af naar de andere kant, dit is gewoon niet goed.” en drie foto’s waarop een natte vloer te zien is. Metingen of foto’s waaruit blijkt dat de vloer werkelijk niet afloopt naar het putje voor de dompelpomp, ontbreken. Juist in hoger beroep, nadat door de rechtbank is geoordeeld dat deze stellingen van [appellanten] onvoldoende onderbouwd waren, had het op de weg van [appellanten] gelegen zijn stellingen over de oorzaak van de gestelde wateroverlast in relatie tot de gestelde tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst van een duidelijke onderbouwing te voorzien, bijvoorbeeld aan de hand van een rapport van een andere aannemer of een bouwkundige. [appellant] heeft dat echter niet gedaan. 4.7. Het verweer van [de B.V. 2] dat het opleverpunt al is hersteld en eventuele wateroverlast wordt veroorzaakt doordat de bestrating buiten de voerkeuken door [appellanten] zo is aangelegd dat water de voerkeuken instroomt, is niet voldoende concreet weersproken. Dat betekent dat geen sprake is van een tekortkoming van [de B.V. 2] die grond geeft tot een partiele ontbinding van de aannemingsovereenkomst, zodat ook in zoverre het beroep op een opschortingsrecht niet slaagt. De grief tegen dit oordeel van de rechtbank slaagt niet. Geen volledige proceskostenveroordeling 4.8. Op basis van haar toepasselijke algemene voorwaarden, vordert [de B.V. 2] vergoeding van haar volledige buitengerechtelijke en gerechtelijke proceskosten. De rechtbank heeft die vordering volledig toegewezen en daarbovenop [appellanten] in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld. Daartegen richt [appellanten] grieven drie, vier en vijf. 4.9. Het hof overweegt als volgt. In de (onderbouwing van) haar vordering maakt [de B.V. 2] geen onderscheid tussen de buitengerechtelijke incassokosten en de gerechtelijke kosten. Op grond van artikel 242 Rv is de rechter – ambtshalve – bevoegd, bedragen die zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten of van buitengerechtelijke kosten te matigen. 4.10. Voor buitengerechtelijke incassokosten geldt daarbij dat niet (ambtshalve) gematigd wordt tot het bedrag dat op grond van artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar is, als de werkelijke kosten hoger zijn. 4.11. Het hof is van oordeel dat de kosten die gemaakt zijn door (de advocaat van) [de B.V.

4.14. De grieven tegen de veroordelingen tot betaling van € 6.050,00 (vermeerderd met de wettelijke handelsrente) en de wettelijke handelsrente over het te laat betaalde bedrag van € 60.050,00 slagen niet. Het hof zal het bestreden vonnis op deze punten bekrachtigen. Ook is [appellanten] een bedrag van € 2.093,50 aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. Daarmee is [appellanten] in eerste aanleg en in hoger beroep hoofdzakelijk in het ongelijk gesteld, het hof zal [appellanten] daarom hoofdelijk in de proceskosten van beide instanties veroordelen, vastgesteld op basis van het liquidatietarief. 4.14.1. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [de B.V. 2] worden, op basis van het toegewezen bedrag, vastgesteld op: - explootkosten € 92,66 - griffierecht € 1.992,00 - salaris advocaat € 2.432,5‬0 (3,5 punten × tarief III) - nakosten € 163,00 - totaal: € 4.680,16 4.14.2. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de B.V. 2] worden vastgesteld op: - griffierecht € 2.135,00 - salaris advocaat € 2.296,50 (1,5 punt × appeltarief III) - nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing vermeld) - totaal: € 4.604,50 5De uitspraak Het hof: 5.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg (zittingsplaats Roermond) van 20 juli 2022, voor zover daarin (onder 5.1. en 5.2.) [appellanten] hoofdelijk is veroordeeld tot betaling aan [de B.V. 2] van een bedrag van € 6.050,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 22 oktober 2020 tot de dag van volledige betaling, en tot betaling aan [de B.V. 2] van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 60.050,00 vanaf 1 oktober 2016 tot en met 21 oktober 2020; 5.2. vernietigt dat vonnis voor het overige en, opnieuw rechtdoende, 5.3. veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling van [de B.V. 2] van € 2.093,50 aan buitengerechtelijke kosten; 5.4. veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van beide instanties aan de zijde van [de B.V. 2] in eerste aanleg vastgesteld op € 4.680,16 (en als [appellanten] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordelingen heeft voldaan en het bestreden vonnis daarna is betekend, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van betekening), en in het hoger beroep vastgesteld op € 4.605,50, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als [appellanten] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van betekening; 5.5. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2023. griffier rolraadsheer