ECLI:NL:GHSHE:2023:4016

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 30 november 2023 Zaaknummer : 200.334.063/01 Rekestnummer : C/01/396669 / FT RK 23/471 : Insolventienummer : [insolventienummer] in de zaak in hoger beroep van: [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven (onttrokken per 21 november 2023), tegen [B.V. 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], en [B.V. 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden, hierna te noemen [B.V. 1] respectievelijk [B.V. 2], advocaat voor beiden: mr. W. van Veldhuizen te Tilburg.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 24 oktober 2023, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. M.J.L. Versantvoort te Eindhoven als curator.

2.1. Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 1 november 2023, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen. 2.2. Op 22 november 2023 vond de mondelinge behandeling in hoger beroep plaats. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - namens [B.V. 1] en [B.V. 2] mr. A. Robijn, waarnemend voor haar kantoorgenoot mr. Van Veldhuizen; - Mr. Versantvoort, hierna te noemen: de curator. [appellant] is, zonder voorafgaand aan de zitting in hoger beroep bij de behandelend kamer bekend bericht van verhindering, niet ter zitting in hoger beroep verschenen. 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 24 oktober 2023; - de inlichtingenformulieren (2) met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 16 november 2023(beide betrekking hebbend op voornoemd proces-verbaal); - de brief met bijlage (o.a. aanvangsverslag) van de curator d.d. 16 november 2023; - het inlichtingenformulier met bijlagen 4 t/m 6 van de curator d.d. 17 november 2023; - het inlichtingenformulier met bijlage 7 van de curator d.d. 21 november 2023; - het inlichtingenformulier waarbij mr. Kemps zich onttrekt als de advocaat van [appellant] d.d. 21 november 2023. Na afloop van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof nog kennisgenomen van een tweetal emailberichten van [appellant] d.d. 21 november 2023 (voorafgaand aan de zitting in hoger beroep) en 22 november 2023 (na sluiting van de zitting in hoger beroep).

3.1. Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door [B.V. 1] en [B.V. 2]. Zij stellen in het (gezamenlijk) inleidend verzoekschrift uit hoofde van een op 27 januari 2022 overeengekomen geldlening ieder een bedrag van € 60.000,- aan [appellant] te hebben geleend. Dit geleende bedrag, van in totaal € 120.000,-, zou uiterlijk eind juni 2022 door [appellant] aan [B.V. 1] en [B.V. 2] worden terugbetaald, vermeerderd met een bedrag van € 5.000,- als exit fee en vermeerderd met € 400,- per maand vanaf eind februari 2022. Deze vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [appellant] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten. Het faillissement van [appellant] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken. 3.2. [appellant] stelt in zijn beroepschrift - kort weergegeven - het volgende. [appellant] geeft aan dat hij op korte termijn de beschikking krijgt over een grote som geld. Hij is enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap naar Tsjechisch recht [s.r.o.] s.r.o. Deze vennootschap is eigenaar van een perceel bouwgrond in Tsjechië. Op dit perceel zullen recreatiewoningen worden gebouwd. [appellant] heeft met een derde overeenstemming bereikt over verkoop van alle aandelen in de vennootschap. De overeengekomen koopprijs bedraagt € 3.250.000,-. [appellant] is met de koper van de aandelen overeengekomen dat deze een aanbetaling zou doen van € 250.000,-. Met dit bedrag zou [appellant] zijn schulden aan [B.V. 1] en [B.V. 2] kunnen inlossen. Herhaaldelijk heeft de koper getracht om voornoemd bedrag op de door [appellant] aangegeven rekening over te boeken, maar telkens kwam dit bedrag retour. Thans is duidelijk dat dit euvel verholpen is, althans zo heeft [appellant] dat van de betrokken bankinstellingen begrepen. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling van dit hoger beroep zal [appellant] over ruim voldoende middelen beschikken om zijn schulden aan [B.V. 1] en [B.V. 2] en de door de curator te maken kosten te voldoen en zal hij niet langer verkeren in de toestand dat hij is opgehouden te betalen. Op grond daarvan dient het bestreden vonnis te worden vernietigd. 3.3. Ter zitting in hoger beroep is namens [B.V. 1] en [B.V. 2] uitsluitend aangegeven dat er bij hen geen nieuwe ontwikkelingen bekend zijn. 3.4. De curator heeft in zijn brief van 16 november 2023, met als bijlage onder andere het (aanvangs-)faillissementsverslag d.d. 15 november 2023, - kort weergegeven - het volgende geschreven. Ondanks vele verzoeken om (na één bespreking) nadere inlichtingen te verstrekken en financiële gegevens te verstrekken teneinde een vtlb-berekening te kunnen opstellen is geen informatie ontvangen. Aan de informatieplicht ex artikel 105 Faillissementswet (Fw) is niet voldaan. [B.V. 1] en [B.V. 2] hebben zowel een concurrente vordering op [appellant] ingediend van € 132.273,96 als een preferente vordering van € 1.545,00. De Rabobank heeft schriftelijk aangegeven als separatist aanspraak te maken op een actuele vordering van € 455.000,00. Daarnaast heeft de heer [betrokkene] in privé als separatist aanspraak gemaakt op een vordering van € 400.000,00. Het aan hem gelieerde [B.V. 3] B.V. heeft aangegeven een vordering te hebben van € 95.626,74. Ingevolge de gemaakte afspraken met [appellant] zou deze vordering nog niet opeisbaar zijn. De verschuldigde rentermijnen zijn correct voldaan. Het is niet bekend of [appellant] erin is geslaagd het bedrag benodigd voor voldoening van de schuldeisers en de faillissementskosten, zoals gesteld in het beroepschrift, beschikbaar te stellen. Tenzij [appellant] erin zal slagen aan te tonen dat dit bedrag daadwerkelijk beschikbaar is, moet de conclusie zijn dat er sprake is van een faillissementstoestand en zou het vonnis tot faillietverklaring dienen te worden bekrachtigd. De faillissementsrekening is nog immer nihil. 3.5. Ter zitting in hoger beroep heeft de curator - kort weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Er heeft zich inmiddels nog een schuldeiser gemeld, het betreft [B.V. 4] B.V. en zij stellen op grond van een aantal door hen aan [appellant] geleverde airconditioninginstallaties nog een bedrag van € 12.299,65 van [appellant] te vorderen te hebben. 3.6. Het hof overweegt het volgende. 3.6.1. Nadat onderhavige zitting in hoger beroep gesloten was bereikte de behandelend kamer van het hof het bericht dat [appellant] op dinsdag 21 november om 18:03 uur (derhalve na het sluiten van de griffie) een emailbericht aan het hof verzonden had waarvan de inhoud als volgt luidt: “Aangezien mijn advocaat zich het laatste moment heeft teruggetrokken, wil ik u vragen hoe laat ik in persoon aanwezig moet zijn in den Bosch? Ik weet nl nergens van. Ik wil nl. voorkomen dat ik door verstek word veroordeeld, daarnaast wil ik graag mijn verhaal doen. Ik ben nog bezig met een andere advocaat echter weet ik niet of die beschikbaar is morgen.” Op woensdag 23 november 2023 om 09:31 uur (nadat de mondelinge behandeling in hoger beroep reeds was gesloten) stuurt [appellant] vervolgens het navolgende emailbericht aan het hof: “Gistermiddag heeft mijn advocaat zich plots teruggetrokken, zonder enig overleg kreeg ik koud dit onderstaande bericht, ik was dan ook onaangenaam verrast. Hij heeft mij dan ook te laat ingelicht. Ik moet de gelegenheid krijgen om een andere advocaat te vinden, dat recht heb ik neem ik aan. Nu heb ik zojuist gebeld met de rechtbank en die vertelde dat deze zaak om 9.00 uur al begonnen was, ik weet van niets. Als ik dit gister had geweten was ik er nu persoonlijk geweest om mijn verhaal te kunnen doen. Ik wil u als rechtbank dan ook vragen deze zaak te verdagen naar een andere datum zodat ik de kans krijg een andere advocaat te laten stellen,” Bij dit laatste emailbericht zendt [appellant] het hof tevens een bijlage bestaande uit het inlichtingenformulier van zijn voormalige advocaat zoals op 21 november 2023 ook door het hof was ontvangen en waarbij de advocaat in kwestie, mr. Kemps te Eindhoven, kenbaar maakt zich aan de zaak te onttrekken. 3.6.2. Het hof overweegt als volgt. Uit de inhoud van het door zowel [appellant] als door zijn voormalige advocaat overgelegde inlichtingenformulier kan niet worden herleid dat [appellant] op de hoogte was (gesteld) van het aanvangstijdstip van de in deze zaak geplande mondelinge behandeling in hoger beroep, in casu 09:00. Daarbij staat vast dat [appellant] wel bij het hof heeft geïnformeerd om dit tijdstip te achterhalen. Zo heeft hij het hof hiertoe tot tweemaal toe een emailbericht gestuurd en heeft hij eenmaal met het hof gebeld. Dat het eerste bericht van [appellant] (dinsdag 21 november 2023) de behandelend kamer van het hof niet voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft bereikt kan hem daarbij niet worden verweten. 3.6.3. Concreet betekent dat niet kan worden vastgesteld dat [appellant] op de hoogte was van het aanvangstijdstip van de mondelinge behandeling in hoger beroep. 3.6.4. Het hof is op grond van het vorengaande dan ook van oordeel dat er in deze zaak een nieuwe, dan wel voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep gelast dient te worden en zal hiertoe op korte termijn een nieuwe datum plannen en hiervoor alle partijen tijdig en op een juiste wijze oproepen.