ECLI:NL:GHSHE:2023:3990

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.313.326/01 arrest van 28 november 2023 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. M.H.J.M. Stassen te Valkenburg (LB), tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen. op het bij exploot van dagvaarding van 7 juli 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 april 2022, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met productie; de memorie van antwoord met productie; de akte van [appellant] met producties; de antwoordakte van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Deze zaak gaat in het kort over het volgende. Partijen waren (eigenaren van en) medevennoten in een vennootschap onder firma (hierna: de vof). In 2014 is met de Rabobank een geldleenovereenkomst gesloten voor de vof waarbij [geïntimeerde] zich persoonlijk borg heeft gesteld. De Rabobank heeft deze borg niet ingeroepen. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] hem een bedrag van € 17.409,00 vanwege de borgstelling is verschuldigd. Het hof zal [appellant] ongelijk geven. Dit wordt hierna uitgelegd.

3.2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. [appellant] heeft in 1993 samen met zijn zoon [zoon appellant] de vof opgericht met de naam [de V.O.F.] b. In 1998 hebben partijen samen met [zoon appellant] een recht van hypotheek verleend aan de Rabobank op de onroerende zaak te [plaats] aan [adres 1] , hierna: het pand. Het pand behoorde, ieder voor 1/3 van het onverdeelde aandeel, in eigendom toe aan [appellant] , [zoon appellant] en [geïntimeerde] . De hypotheek is verstrekt in verband met de financiering van de koopprijs van het bedrijfspand. Daarbij zijn zij ( [appellant] , [zoon appellant] en [geïntimeerde] ) met de Rabobank overeengekomen dat het hypotheekrecht ook strekt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Rabobank van hen, gezamenlijk als afzonderlijk, te vorderen heeft "uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekeningcourant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook." c. [geïntimeerde] is in 1999 tot de vof toegetreden. In 1999 is de bedrijfsstructuur van de vof gewijzigd in die zin dat de vennoten in deze vof werden de holdingvennootschap van [appellant] , genaamd, [de B.V. 1] , de holdingvennootschap van [zoon appellant] , genaamd [de B.V. 2] en als derde vennoot de holdingvennootschap [de B.V. 3] d. In 2014 is door de vennoten (de holdingvennootschappen) ten behoeve van de (her)financiering van de bedrijfsactiviteiten van de vof een (nieuwe) geldleenovereenkomst afgesloten met de Rabobank bestaande uit drie delen te weten: - een rekening-courantfaciliteit tot € 65.000,-; - een langlopende lening van € 150.000,- en - een langlopende lening van € 75.000,- (totaal € 290.000,-). e. In verband met de aflossing van de bovengenoemde geldleningen zijn, naast de bestaande zekerheden die gehandhaafd zijn en ook strekken tot zekerheid voor de nakoming van de uit de nieuwe geldleenovereenkomst voortvloeiende verbintenissen, ten behoeve van de Rabobank zekerheden verstrekt in de vorm van: - een borgstelling door [zoon appellant] in privé en - een borgstelling door [geïntimeerde] in privé. f. Tot zekerheid voor de nakoming van de uit de door [geïntimeerde] verstrekte borgstelling voortvloeiende verplichtingen, strekken onder andere een recht van hypotheek op de woning van [geïntimeerde] (te [plaats] aan de [adres 2] ) en voornoemd recht van hypotheek op het bedrijfspand (zie hierboven onder b). g. In de akte van borgtocht is [de B.V. 3] als debiteur van [geïntimeerde] als borg vermeld. h. Ter zake de borgstelling door [zoon appellant] is eveneens overeengekomen dat tot zekerheid voor de uit de borgtocht voortvloeiende verplichtingen onder meer een recht van hypotheek op de hiervoor onder e. genoemde panden geldt. In de akte van borgtocht is [de B.V. 2] als debiteur van [zoon appellant] als borg vermeld. i. In 2015 zijn tussen de vennoten diverse onenigheden ontstaan. Blijkens het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 9 april 2019, gewezen onder zaaknummer 200.205.485/01, hebben de vennoten overeenstemming bereikt over de uittreding van [de B.V. 3] als vennoot in de vof per 1 januari 2015. j. Op 2 maart 2017 zijn in staat van faillissement verklaard de vof, [de B.V. 2] en [de B.V. 1] Vanwege het faillissement heeft de Rabobank de in 2014 verstrekte financiering opgezegd. Vervolgens is de Rabobank overgegaan tot het uitwinnen van de aan haar verstrekte zekerheden. k. In 2018 is het pand waar [appellant] , [zoon appellant] en [geïntimeerde] eigenaar van waren verkocht voor € 175.000,-. Op dat bedrag is eerst, na verrekening van lasten, in mindering gebracht de makelaarscourtage, kosten royement en andere diverse kosten met als gevolg dat een bedrag van € 171.511,22 is overgebleven. Dit bedrag is volledig aan de Rabobank betaald. Van dat bedrag ziet in ieder geval € 68.208,90 op de aflossing van de hypothecaire lening genoemd onder b. Het resterende bedrag van de verkoopopbrengst is gebruikt ter betaling van de vordering van de Rabobank op de vof en de holdingvennootschappen uit hoofde van de tussen de holdingvennoot-schappen en Rabobank tot stand gekomen herfinancieringsovereenkomst uit 2014. l. Bij brief van 3 september 2020 heeft de gemachtigde van [appellant] aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [appellant] een regresrecht op [geïntimeerde] heeft voor een bedrag van € 17.409,-. [geïntimeerde] heeft [appellant] niet betaald. de vordering 3.3.1. [appellant] vordert [geïntimeerde] te veroordelen om aan hem, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen € 18.650,20 vermeerderd met de wettelijke rente over € 17.409,00 vanaf 17 september 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 3.3.2. Aan deze vordering heeft hij het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] stelt dat hij een regresrecht heeft op [geïntimeerde] . Daartoe voert hij aan dat hij als mede-eigenaar recht had op 1/3 deel van de ‘overwaarde’ van het pand aan [adres 1] . Deze overwaarde is het bedrag dat resteerde na aftrek van de verkoopopbrengst van dit pand van € 175.000,00 van de met de verkoop gepaard gaande kosten en na aflossing van de hypothecaire geldlening tot een bedrag van € 68.208,90. Het gehele bedrag van de overwaarde, waaronder dus ook zijn aandeel, is echter gebruikt ter aflossing van de schulden van de vof, waarvoor ook de holdingvennootschappen aansprakelijk zijn en waarvoor [geïntimeerde] en [zoon appellant] als borg aan de Rabobank een derdenhypotheek hebben verleend. Als deze zekerheid ter voldoening van de uit de borgtochten voorvloeiende verplichtingen niet zou zijn verstrekt, dan had [appellant] zijn aandeel in de overwaarde ontvangen. Nu heeft [appellant] niets ontvangen, terwijl [geïntimeerde] en [zoon appellant] niet in hun hoedanigheid van borg door de Rabobank zijn aangesproken 3.3.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.4. In het tussenvonnis van 1 december 2021 heeft de rechtbank - voor zover relevant - het volgende overwogen. - [appellant] heeft zijn vordering gegrond op regres. Gelet op het feitencomplex dat [appellant] aan zijn vordering ten grondslag legt, kan naar het oordeel van de kantonrechter van een regresvordering van [appellant] op [geïntimeerde] echter geen sprake zijn. Het recht van regres bestaat in het geval een (hoofdelijk) schuldenaar meer dan zijn aandeel in een gezamenlijke schuld heeft voldaan. In dat geval kan die schuldenaar zijn medeschuldena(a)r(en) aanspreken tot vergoeding van diens aandeel in die schuld voor zover dat door hem is betaald. Dit volgt uit artikel 6:10 BW. (rov. 4.2.) - [appellant] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij als eigenaar van 1/3 van het onverdeeld aandeel in het pand aanspraak had op 1/3 van de (na aftrek van de met de verkoop gepaard gaande kosten en na aflossing van de hypothecaire geldlening tot een bedrag van € 68.208,90) resterende verkoopopbrengst van het pand. Die resterende verkoopopbrengst is echter gebruikt, zo stelt [appellant] "ter betaling van de vordering van de Rabobank op de vennootschap onder firma [de V.O.F.] " Met andere woorden, de resterende verkoopopbrengst waarvan 1/3 aan [appellant] toekwam is volgens de eigen stelling van [appellant] aangewend ter aflossing van de schuld van de vof aan de Rabobank.

3.7.1. Dit betekent dat de grieven van [appellant] niet slagen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep. 3.7.2. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op: - griffierecht € 783,00 - salaris advocaat € 1.774,50 (1,5 punten × appeltarief II) - totaal: € 2,557,50 4De uitspraak Het hof: - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, met zaaknummer 8882260 CV EXPL 20-5718 van 20 april 2022; - veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 783,00 aan griffierecht en op € 1.774,50 aan salaris advocaat; - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad - wijst af het meer of anders gevorderde Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en K. de Blécourt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 november 2023. griffier rolraadsheer

Hieruit volgt dat geen sprake is van een situatie waarin [appellant] door "betaling" aan de Rabobank van zijn aandeel in de resterende verkoopopbrengst meer dan zijn aandeel in een gezamenlijke schuld van hem en [geïntimeerde] en [zoon appellant] heeft voldaan. De resterende verkoopopbrengst is immers niet aangewend ter aflossing van zo'n gezamenlijke schuld aan de Rabobank. Dat betoogt [geïntimeerde] terecht. Nog afgezien van het feit dat [appellant] , [geïntimeerde] en [zoon appellant] niet in privé vennoten van de vof waren (dat waren immers de door ieder van hen afzonderlijk bestuurde holdingvennootschappen), geldt dat een vof een afgescheiden vermogen heeft. Een schuld van de vof kan dus niet worden gekwalificeerd als een schuld van de vennoten. De omstandigheid dat vennoten wel voor de voldoening van die schuld aansprakelijk zijn, maakt dat niet anders. [appellant] heeft dus geen regresvordering op [geïntimeerde] . Dit betekent dat zijn vordering op basis van deze rechtsgrond niet toewijsbaar is. (rov. 4.3.) - Aangezien partijen het enerzijds erover zijn dat met de resterende verkoopopbrengst van het pand de schuld van de vof is afgelost, terwijl anderzijds wel ter discussie lijkt te staan of de borgtochten van [geïntimeerde] en [appellant] wel of niet zijn uitgewonnen, dienen zij ook hierover een gemotiveerd standpunt in te nemen. Hierbij dienen partijen uitdrukkelijk in te gaan op de vraag of het aan de Rabobank verstrekte recht van hypotheek op het pand uitsluitend via de route van de borgtochten van [geïntimeerde] en [zoon appellant] voor hun holdingvennootschappen of ook anderszins strekt tot zekerheid voor de nakoming van financiële verplichtingen van de vof aan de Rabobank. Daarnaast krijgt [geïntimeerde] de gelegenheid zijn verweer binnen het kader van artikel 6.212 BW (ongerechtvaardigde verrijking) te plaatsen. (rov. 4.11) Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld hierover zich bij akte uit te laten. 3.3.5. In het eindvonnis van 20 april 2022 heeft de rechtbank onder meer als volgt overwogen. In beginsel had [appellant] , als mede-eigenaar, recht op 1/3° deel van de verkoopopbrengst van het pand. Vast staat dat hij zijn deel niet heeft ontvangen, omdat die door de Rabobank in mindering is gebracht op openstaande schulden waarvoor [geïntimeerde] zich in privé borg had gesteld. Desondanks is er geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] ten kosten van [appellant] . Ten eerste omdat niet vast staat dat [appellant] is verarmd doordat de privéborgstelling van [geïntimeerde] niet is uitgewonnen. Immers is het aan de Rabobank om te beslissen welke zekerheden zij wel en niet uitwint en in welke volgorde, dus wellicht had zij ervoor gekozen om het pand ook uit te winnen als zij [geïntimeerde] wel had aangesproken als borg. Ten tweede omdat niet vast staat dat [geïntimeerde] is verrijkt door uitwinning van het pand. Er waren immers nog andere zekerheden die de Rabobank had kunnen uitwinnen als zij het pand waarvan [appellant] mede-eigenaar was niet had uitgewonnen, zoals het pandrecht op de debiteurenvorderingen van de vof. Uit de stukken van de curator blijkt dat de vof een vordering had op [zoon appellant] van € 297.730,- en dat die na verkoop van het pand is uitgewonnen voor de restantschuld van € 15.272,35. Zou het pand niet uitgewonnen zijn, dan had de Rabobank er wellicht voor gekozen [zoon appellant] aan te spreken uit hoofde van de verpande debiteurenvordering of de privéwoning van [zoon appellant] te gelde gemaakt, in plaats van [geïntimeerde] aan te spreken uit hoofde van de borgstelling. Nu niet in rechte kan worden vastgesteld dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, zal het door [appellant] gevorderde worden afgewezen. De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. de grieven 3.4. [appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. De beslissingen van de rechtbank in het tussenvonnis over de regresvordering zijn in hoger beroep niet in geschil. 3.5.1. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. 3.5.2. Het hof overweegt als volgt. De ongerechtvaardigde verrijking is geregeld in art. 6:212 BW, waarvan het eerste lid als volgt luidt: “Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.” 3.5.3. De bepaling vereist in de eerste plaats dat sprake is van een verrijking van de een te koste van een ander. Als het hof er veronderstellenderwijs van uit zou gaan dat [geïntimeerde] is verrijkt doordat een mogelijk beroep op zijn privévermogen is weggevallen, dan moet vervolgens de vraag worden beantwoord of dat ten koste is gegaan van [appellant] . Hierbij gaat het dus niet alleen over de eventuele verarming van [appellant] , maar moet er tussen de gebeurtenissen een bepaald verband zitten. Vervolgens is schadevergoeding verplicht voor zover dat redelijk is. 3.5.4. Hierbij is naar het oordeel van het hof van belang dat partijen eerst direct in persoon met elkaar een vof zijn aangegaan en vervolgens indirect via hun holdingvennootschappen. Zij hebben als natuurlijke personen in 1998 gezamenlijk een bedrijfspand gekocht waarvoor zij gezamenlijk een lening hebben afgesloten en een hypotheekrecht hebben verstrekt. Vervolgens is de vof in 2014 een zakelijk krediet aangegaan waarbij de Rabobank het bedrijfspand weer als zekerheid heeft gebruikt tezamen met hypotheken voor de woningen van [zoon appellant] en [geïntimeerde] en borgtochten van deze twee personen. In 2014 is het zakelijke krediet opgezegd en moest er betaald worden aan de Rabobank. Doordat de Rabobank vervolgens het bedrijfspand heeft uitgewonnen, zijn alle drie de eigenaren in hun persoonlijk vermogen geraakt. Dit zou te kwalificeren zijn als een verarming voor een ieder van hen. Deze verarming treft hen alle drie op dezelfde wijze en vloeit voort uit de contractuele verplichtingen die zij zijn aangegaan voor de financiering van hun gezamenlijke onderneming. Hieruit trekt het hof de conclusie dat de verarming van [appellant] niet in het door de wetgever bedoelde verband staat tot de (hierboven veronderstelde) verrijking van [geïntimeerde] . Er is dus geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking bij [geïntimeerde] . Bovendien overweegt het hof dat het gelet op de voornoemde zakelijke constructie van een zakelijk krediet dat op een bedrijfspand is verhaald, het ook niet redelijk zou zijn dat [geïntimeerde] een bedrag van € 17.409,00 in hoofdsom of enig ander bedrag, zou moeten betalen aan [appellant] , terwijl juist hij (naast [zoon appellant] ) bereid is geweest extra verhaalsrisico te lopen met zijn borgstelling. Daarbij komt dat [appellant] wist dat [geïntimeerde] dit extra verhaalsrisico liep, gezien de ondertekening op 9 januari 2014 door hem namens zijn holdingvennootschap van het financieringsvoorstel. 3.6. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.